王复春
中南财经政法大学讲师
目次一、“王振华案”评析二、典型案例裁判要旨三、猥亵儿童罪的裁判规则
“王振华案”评析
2020年6月17日，上海市普陀区法院不公开开庭审理被告人王振华、周燕芬猥亵儿童案，当庭作出判决，以猥亵儿童罪判处王振华有期徒刑五年。该案审判长接受新华社采访时表示，被告人王振华的行为构成猥亵儿童罪，但不属于在公共场所当众实施，也不具有其他恶劣情节;王振华对不满12周岁的儿童实施猥亵行为，造成轻伤二级的后果，依法应从重处罚;王振华到案后拒不供认猥亵的犯罪事实，可酌情从重处罚。宣判后，王振华明确提起上诉，请求二审改判无罪。
(一)争议点
该案因涉及被害人隐私而不公开审理，因此案件事实与证据均不得而知。不过，从被告人王振华的辩护人陈有西律师在自媒体上发布的信息中，可对案件争议事实略窥一二。
从辩护人的“声明”中不难发现，该案主要存在两大事实争议：其一，是否存在猥亵行为事实。对此，一审判决认定猥亵事实成立，但王振华坚称自己没有猥亵女孩。这一点既关乎王振华有罪、无罪，也关乎王振华是否存在翻供行为，表明其认罪悔罪态度。其二，是否造成被害人阴道撕裂伤。法院认定造成轻伤二级，应是对此作出肯定认定。辩护人则提出“不存在这一情形”。基于第一点争议，辩护人对本案作无罪辩护;基于第二点争议，辩护人质疑法院从重处罚的量刑适用。
笔者认为，关于基本事实，王振华对猥亵的指控予以否定，但本案系共同犯罪，共同被告周燕芬的供述、被害人陈述可能是认定猥亵事实的主要证据，只要二者供述的事实经过基本一致，结合酒店监控录像等客观证据，不排除认定猥亵事实的证据可以达到确实、充分的程度的可能。如果认定基本事实成立，则王振华拒不供认犯罪事实，属于认罪态度不好，导致法院对其酌情从重处罚。
(二)辩护意见及其实质
辩护人对事实进行质疑的理由是：第一，王振华供述稳定一致，否认猥亵行为;第二，监控视频证实进出房间时间只有13分钟，推测有效作案时间为5分钟;第三，王振华无恋童癖和性虐待取向，无其他侵害幼女嫌疑。
关于第一点，一般而言，如果被告人供认犯罪事实且供述稳定一致的，对于法官形成犯罪事实的内心确信有重要作用。其根据是，既然做出不利于自己的供述，且供述稳定，没有前后矛盾，则说明被告人供述可资采信。但是，被告人否认犯罪事实且稳定一致，难以对法官内心形成合理怀疑有类似效果。这是因为，一方面，翻供是有利于被告人的，而非不利于被告人的供述。尽管不能认为翻供就不可信，但相比而言，作出不利于自己的供述更为可信。另一方面，拒不承认事实，比承认并供认事实经过更容易做到前后一致、没有矛盾。换言之，承认并且前后一致稳定供述事实，实际难度更大，而不承认事实的难度较低。就此而言，第一点质疑理由难以否认基本事实。
第二点则是对监控视频的证明内容的质疑。酒店监控视频能够证实王振华与被害人同时进出酒店房间，且共处一室13分钟，虽不能直接证实猥亵事实，但可作为重要的辅证。被告人与被害人不存在社会交往上的“合情理的”关系，以至于被害人愿意与被告人在此时共同进入此地。至少，这样的事实较为反常。辩护人提出有效作案时间为5分钟，意味着其他证据尤其是言词证据能够证实被告人、被害人在房间内有其他活动，可能占用了约8分钟时间。然而，即便认为有效作案时间只有5分钟，也难以认为不可能存在猥亵行为。犯罪构成是高度类型化的，但是犯罪却是高度个性化的。在高度类型化与高度个性化之间建立关联，本来就是法律适用的核心任务。对犯罪常态进行定义，并说明系争案件不符合犯罪常态，无法合逻辑地推出犯罪事实不存在的结论。
第三，关于辩护人提出的品格意见。清华大学易延友教授指出，王振华的辩护律师并未对自己的主张用证据进行任何论证，而只是一种关于品格的主张。更何况我国目前缺乏品格证据的规则，尤其是品格证据排除规则。笔者同意这一观点。因此，提出被告人未被发现有猥亵行为的过去记录，并非提出品格证据，无法被法官采信。
综上，指控存在威胁犯罪事实的证据可能有被害人陈述、被告人周燕芬供述、监控视频、伤情鉴定意见等，辩护人针对基本事实并未提出不存在猥亵行为的证据，而只提出了对事实的一种主张或者推测，难以撼动法官对基本事实形成内心确信。
(三)关于“伤情鉴定意见”的专家论证
关于是否构成轻伤。辩护人针对“伤情鉴定意见”提出了书证审查和专家论证，否定“被害人新鲜伤痕，阴道撕裂伤，构成二级轻伤”的伤情鉴定结论。基于这一鉴定意见，被害人构成阴道撕裂伤，这说明存在触碰、接触性器官的行为;构成轻伤二级，说明造成了伤害结果;被害人新鲜伤痕，说明伤害结果系案发前短时间内形成。
基于以上三点，结合一般社会经验，儿童不大可能自己造成这种伤害，由他人实施的可能性极高。在案发前短时间内，酒店监控录像证实被害人与被告人有共处一室的事实，不能排除该伤害由被告人造成的可能性。因此，除非有证据证实该伤害在被告人与被害人的近距离接触之前，伤害已经形成，否则结合被害人陈述等证据，就足以认定被告人实施了触碰、接触性器官的行为。
在本案中，辩护人所提供的是“书证审查和专家论证”，试图推翻在案的“伤情鉴定意见”中的鉴定结论。问题是，这种“书证审查和专家论证”的性质如何?显然，这不属于刑事诉讼法所规定的证据类型，而只是一种具有特定专业知识的专家证人对作为在案证据的书证提供的个人意见，也就是专家意见。作为专家意见，其内容并不包括对检材进行描述、观察或者检测，而只是就鉴定意见中能否基于检测资料得出鉴定意见发表的个人观点。
当然，这种个人观点并非社会一般人根据社会经验法则加以判断，而是根据专业知识、实验经验或者个人技术，针对在案书证中记载的技术资料，如伤害的位置、形状、深度等，基于分析推理而得知。但是，专家意见与作为书证的鉴定意见中，都包含有专家做出的判断，在性质上是同类事物，因此，除非检测资料明显不足以得出鉴定意见，或者鉴定意见存在逻辑矛盾，否则难以被专家意见推翻。
辩护人试图用“新鲜伤痕”不成立、“阴道撕裂伤”不存在等为由，推翻结果或者行为、因果关系。这一辩护切入点是司法实务中针对鉴定意见的通常路径，可以产生“化重结果为轻结果”、“化既遂为未遂”的效果，甚至可以产生无罪化效果。
值得注意的是，本案中的鉴定意见具有双重效果：既对基本事实具有证明力，也对从严量刑具有证明力。新鲜伤痕、阴道撕裂伤能够直接证实猥亵行为，轻伤二级则能够证实猥亵行为造成了严重后果。但是，在二审中，如果不能提供“伤害早已形成”的新的证据，仅用专家论证，是难以撼动该案的鉴定意见的。
(四)鉴定机构资质与鉴定意见的证据能力
在本案中，辩护人还提出了对“伤情鉴定意见”存在证据瑕疵的质疑，认为本案鉴定机构“司法鉴定科学研究院司法鉴定中心”不具有对外鉴定资格。显然，关于“伤情鉴定意见”的质疑，与上述第二点事实有紧密关系。如果从事实上或者证据认定上推翻了轻伤鉴定结论，则可能导致二审以“认定事实错误”为由改判更轻的刑罚。那么，本案司法鉴定机构是否具有鉴定资质?
笔者认为，辩护人的基本逻辑是：司法行政部门不得设立鉴定机构;司法鉴定科学研究院司法鉴定中心属于司法行政部门设立的鉴定机构，属于违法。违法的机构做出的鉴定意见，不得作为定案的证据。从形式逻辑上而言，这一推理不存在障碍。在这个意义上，笔者同意排除该鉴定意见。但是，从实践逻辑而言，这一推理并不符合。换言之，辩护人的这一“诠释”从政治美德层面可以成立，但对于实践的诠释却未满足“符合性”的特质。
根据刑诉法解释第85条之规定，鉴定机构不具有法定资质的，鉴定意见不得作为定案的根据。问题是，如何理解这里的“法定资质”?从字面含义来看，未经批准设立的鉴定机构、被撤销鉴定资质的鉴定机构显然不具有法定资质。
在本案中，辩护人质疑的根据是2005年施行、2015年修改的的《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》，该决定第七条第二款规定，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。据此，司法部在此前设立的司法鉴定科学研究院司法鉴定中心违反了这一规定。因此，该机构在决定出台之前就已经取得了鉴定资质(1983年成立)，在决定生效后司法部并未撤销该机构的鉴定资质，在此情况下，其鉴定资质处于应予以撤销的地位，但尚难认为其不具有鉴定资质。因此，司法鉴定科学研究院司法鉴定中心显然不属于这一情形，而是依法设立的鉴定机构，并且鉴定资质尚未被撤销。
笔者认为，从实践逻辑而言，司法部应当撤销其设立的鉴定机构，以符合全国人大常委会的决定。但是，只要其尚未被撤销，而刑事诉讼法、司法解释和关于司法鉴定的行政法规也并未将这种机构做出的鉴定意见，明文规定为“不得作为定案根据”，其鉴定意见通常就是具有证据能力的。
实际上，2010年最高院、最高检、公安部、国家安全部、司法部《关于国家级司法鉴定机构遴选结果的通知》(司发通[2010]179号)中，将原司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心(2017年10月14日更名为“司法鉴定科学研究院”)确定为10家“国家级司法鉴定机构”。这说明，司法实践中并不认为司法鉴定科学研究院司法鉴定中心属于“不具有法定资质”的情形。因此，本案中鉴定结论并不属于刑诉法解释第85条所规定的“不得作为定案根据的鉴定意见”的情形。因此，全国人大常委会决定中包含的实质争议点，只能直接作为反对、否定这一机构的行政管理效力，而不具有针对个案的否定鉴定意见的法律适用效力。
整体而言，王振华案反映出猥亵儿童罪的司法实践，与社会民众的认识存在距离。鉴于此，有必要考察实践中猥亵儿童罪的裁判规则，并予以反思。
典型案例裁判要旨
实际上，社会普遍关注性侵害儿童案件，与这类案件的高发态势不无关系。鉴于此，2019年7月24日，最高人民法院发布了四件强奸、猥亵儿童的典型案例。对此，最高人民法院刑一庭负责人接受专访时指出，2017年至2019年6月，全国法院审结猥亵儿童犯罪案件8332件，猥亵儿童犯罪具有隐蔽性强的特点，犯罪案数较大，不排除一定比例的案件尚未进入司法程序。因此，发布典型案例指导司法实务，具有重要意义。
在此，笔者整理了三件典型案例的裁判要旨。
(一)“张宝战猥亵儿童案”
犯罪事实：被告人张宝战系天津市某区小学数学教师。自2017年至2018年10月间，张宝战多次在学校教室对被害人B某等8名女学生(时年10至11岁)采取搂抱、亲吻、抚摸嘴部、胸部、臀部及阴部等方式进行猥亵。
裁判结果：以猥亵儿童罪判处被告人张宝战有期徒刑十一年六个月。
裁判要旨：利用对儿童的特殊职责形成的优势地位，多次猥亵儿童的，属于《刑法》第二百三十七条第二款中的“有其他恶劣情节”，并从重处罚。
笔者认为，这一裁判主要基于两点裁判理由：第一，猥亵儿童罪属于犯罪黑数大，存在被害死角的典型犯罪。儿童属于典型的无反抗能力、无被害意识、无救济意识的“三无被害人”，针对儿童的性侵害犯罪，案发率低于常见犯罪。利用教师身份所形成的对被害人的优势地位实施犯罪的，其不法程度更重，动机更为卑劣，应属于情节恶劣。第二，被告人猥亵女学生，且在不到两年时间内针对8名被害人多次作案，说明其主观恶性深，罪责重，且特别预防必要性高，应属于情节恶劣。
(二)“蒋成飞猥亵儿童案”
犯罪事实：2015年5月至2016年11月间，被告人蒋成飞虚构身份，谎称代表影视公司招聘童星，在QQ聊天软件上结识31名女童(年龄在10-13岁之间)，以检查身材比例和发育状况等为由，诱骗被害人在线拍摄和发送裸照;并谎称需要面试，诱骗被害人通过QQ视频聊天裸体做出淫秽动作;对部分女童还以公开裸照相威胁，逼迫对方与其继续裸聊。蒋成飞还将被害人的裸聊视频刻录留存。
裁判结果：以猥亵儿童罪判处被告人蒋成飞有期徒刑十一年。
裁判要旨：以网络为工具诱骗儿童暴露身体隐私部位、做出淫秽动作，构成猥亵儿童罪。多次以网络为工具诱骗不特定女童暴露身体隐私部位或者做出淫秽动作的，属于情节恶劣。
笔者认为，以下两点可以视为本案的裁判理由：第一，猥亵儿童罪的实行行为通常表现为行为人以作为的方式搂抱、抚摸或者以其他方式接触被害人身体进行猥亵，也包括以教唆、欺骗无同意能力的儿童，令其做出暴露身体、做出淫秽动作的方式的间接正犯的猥亵。此外，猥亵儿童不必在物理空间的现场实施，以网络为工具实施的，不妨碍猥亵的成立。第二，多次针对不特定儿童实施猥亵的，其主观恶性深，罪责重，并且一般预防必要性高，应属于情节恶劣。
(三)“李堉林猥亵儿童案”
犯罪事实：2018年3月，被告人李堉林(32岁)通过手机同性交友软件结识被害人C某(男，时年13岁)，后李堉林通过网络聊天得知C某系未成年人、初二学生。同月17日下午，李堉林到四川省某酒店房间登记入住，并邀约C某到该房间见面与其发生了同性性行为。
裁判结果：以猥亵儿童罪判处被告人李堉林有期徒刑三年。
裁判要旨：引诱男童与自己发生性行为，成立猥亵儿童罪。
笔者认为，本案的裁判理由是：第一，男童不具有性同意能力，引诱男童与自己发生性行为，男童的同意无效，其行为构成猥亵儿童罪。第二，与男童发生同性性行为，与一般的抚摸、搂抱等猥亵行为相比，侵害法益程度更重，罪责也更深，属于酌情从重处罚的情形。
猥亵儿童罪的裁判规则
综上，笔者认为，最高人民法院发布的三起猥亵儿童案件中，包含如下两个裁判规则：
第一，以网络为工具实施猥亵行为的，以猥亵儿童罪定罪处罚。传统意义上，猥亵必须以现场对被害儿童身体的直接、间接接触为前提，例如抚摸、拥抱儿童的特定身体部位，或者让儿童暴露隐私部位以观看的方式满足行为人的淫欲。理论上通说认为，儿童主动抚摸行为人的性器官，行为人不予以阻止的，构成不作为的猥亵儿童罪。
近年来，由于网络的发达，儿童借助智能手机参与社会交往的现象愈发普遍，借助网络工具以欺骗、利诱方式对儿童实施间接正犯式的隔空猥亵时有发生。最高人民法院发布的“蒋成飞猥亵儿童案”，对这一类犯罪提炼和公布相应裁判规则，对于司法实践有效、公正地打击“网络猥亵”具有重要意义。
第二，猥亵儿童的情节恶劣，不是构成要件要素，而是单纯加重量刑规则。一方面，猥亵儿童罪中的情节恶劣，不要求不法类型的显著提升，如采取暴力手段、采取拘禁手段等等。相应地，猥亵儿童罪的情节恶劣，既可以是客观不法程度的提升，也可以是主观罪责的加重，如动机卑劣。同时，行为人预防必要性更高的，也可以评价为情节恶劣，例如利用教师等具有优势地位身份的猥亵儿童、多次实施猥亵儿童犯罪的，等等。
由于《刑法》第237条并未规定猥亵儿童造成轻伤以上后果的结果加重犯，因此，对猥亵行为造成严重后果的，可以评价为情节恶劣，而不再考虑与故意伤害罪成立想象竞合犯。基于这一点，笔者认为，只要王振华案中在案证据足以证实猥亵行为与轻伤害之间存在因果关系，就应当认为属于情节恶劣。