土地承包权是什么，土地承包权可以继承么
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土地承包权可以流转吗
山东法院民法典适用典型案例107
裁判要旨
在土地承包经营权纠纷中，承包方将土地流转他人时，如转让协议中未明确约定转让的是土地承包权还是土地经营权，在当事人对转让协议内容理解有分歧的情况下，应从协议签订的主体、内容及协议履行情况等方面进行综合考量。根据鼓励交易、维护交易安全及诚实信用原则，应当认定土地转让行为系土地经营权的流转而非土地承包权的转让。
基本案情
原告郯城县泉源某某村向山东省郯城县人民法院起诉称，2009年2月16日，原告某某村与被告宋某某就集体所有的空闲地承包一事达成一致，双方订立书面《承包合同》，约定将位于某某村西南，水泥公路南边空闲地承包给宋某某植树使用，承包期限为50年，承包费为每亩每年40元；同年2月18日，在未经原告方同意的情况下，宋某某便将承包的上述土地私自全部转让给了前某村村民王某某，损害了村集体利益。被告宋某某的转让行为违反了合同约定，构成违约，且案涉土地部分已用于公路建设，不能继续履行，故请求解除案涉合同，同时由于转让行为未经村委同意，转让行为无效。
山东省郯城县人民法院经审理查明：2009年2月18日，宋某某与王某某签订《转让协议》一份，协议约定：“今有后某组宋某某承包村西水泥路南承包合同转让给前某组王某某。转让后宋某某一切不负责，承包费及树木由王某某交给宋某某现金10000元整，永不反悔。转让人：宋某某 宋甲某 接收人：王某某 证明人：宋乙某 二〇〇九年二月十八日。”案涉土地由宋某某交付王某某使用至今。王某某于2013年10月1日就该转让协议向某某村村委完成报备。
另查，案涉合同签订时城某村分为前某村、某某村、河某村。现案涉部分土地被政府修路占用，剩余部分土地由王某某植树所用。
裁判结果
山东省郯城县人民法院一审判决：驳回原告郯城县泉源某某村的诉讼请求。宣判后，郯城县泉源某某村向临沂市中级人民法院提出上诉。临沂市中级人民法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
案例解读
农村集体土地“三权分置”对于实现规模化生产和农业现代化、培养新型农业经营模式具有重大意义，是新一轮土地制度改革的重要内容。修正后的《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）以法律形式将农村承包地“三权分置”制度加以固定和确认，即“所有权”“土地承包权”“土地经营权”分属不同的主体，明确了农民集体对承包地依法享有土地所有权、承包农户对承包地依法享有土地承包经营权、经营权人对承包地依法享有土地经营权。在此基础上，出租土地的农户不得任意解除合同，除非双方有约定或法定的解除合同的事由出现。在承包方将土地流转他人时，如转让协议中未明确约定转让的是土地承包经营权还是土地经营权，发包方主张土地流转未经发包方同意，转让无效，在当事人对转让协议内容理解有分歧的情况下，应从协议签订的主体、内容及协议履行情况等方面进行综合考量。根据诚实信用原则，应当认定土地转让行为系土地经营权的流转而非土地承包经营权的转让。
本案中，原告与被告宋某某签订的《承包合同》系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为合法有效合同，双方已按合同约定履行权利义务。原告主张被告宋某某将案涉承包合同转让给王某某违反了合同约定，构成违约；且案涉承包土地部分已用于公路建设，致合同不能继续履行，故请求解除其与被告宋某某签订的《承包合同》。城某村村委与宋某某签订的《承包合同》中未约定案涉土地不得转让，且被告宋某某依法享有案涉土地的土地承包经营权，依据《农村土地承包法》第三十六条之规定，被告宋某某有权向王某某转让案涉土地的经营权，因此，被告宋某某向王某某转让案涉土地经营权的行为既未违反合同约定也不违反法律规定；案涉土地部分因修路被占用致土地经营权人王某某的损失，王某某已得到赔付，且被告宋某某及土地经营权人王某某均未对合同履行提出异议，故案涉合同不存在不能实现合同目的的情形。综上，案涉《承包合同》既未出现合同约定解除的事由也不具有法定解除的情形，故原告主张不予支持。
原告主张被告宋某某将土地承包经营权转让给外村村民王某某，且未经发包人即城某村村委的同意，违反法律规定，应认定宋某某与王某某之间的《转让协议》无效。我国民法典合同编的基本原则是鼓励交易、维护交易安全。案涉《转让协议》自2009年2月18日签订，迄今已履行近14年之久，在此期间当事人未提出过异议，现原告主张《转让协议》无效，显然有违诚实信用原则，也不利于维护承包合同的稳定。为倡导诚实信用原则及维护市场交易安全，且从被告王某某的答辩内容“原告城某村委已给予王某某地上附属物补偿，剩余地块不影响王某某继续租用”中的文义理解，宜将转让协议内容理解为土地经营权的转让，虽然宋某某与王某某签订了转让协议，但王某某并未与案涉土地发包方即本案原告重新签订承包合同，案涉土地承包权仍由宋某某享有，王某某受让案涉土地的经营权，因此，《转让协议》应理解为土地经营权的流转。依据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条之规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。王某某已办理向发包方备案的手续，且该条款中的 “他人”也未规定为须是本集体经济组织成员，因此，宋某某与王某某之间的转让协议未违反法律规定，王某某依法获得案涉土地的土地经营权；《转让协议》系宋某某与王某某双方的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第七条 民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实、恪守承诺。
《中华人民共和国民法典》第四百六十五条 依法成立的合同，受法律保护。
《中华人民共和国农村土地承包法》第三十六条 承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。
法官简介
王义祥，山东省郯城县人民法院一级法官，临沂市法院审判业务专家。
冯遵敬，山东省郯城县人民法院五级法官助理。
一审独任审判员：牛 伟
法官助理：冯遵敬 书记员：陈 晨
二审合议庭成员：邵泽毅、田开玉、杨海荣
法官助理：许文平 书记员：季玲玲
编写人：山东省郯城县人民法院 王义祥、冯遵敬
审定人：临沂市中级人民法院 周 群
山东省高级人民法院 芦 强
来源：山东高院审管办
2022年人民法院报65个民商事案例裁判要旨汇总
土地承包权转让
南方农村报记者 卢晓科 王磊 王伟正 实习生 陈美影 王淑华 许长伟
“农村土地承包权长久不变是多久？”“土地经营权到底是财产权、债权还是物权？“集体资产‘股份’能否流转、转让、抵押担保？”陈锡文在广东作专题报告时，探讨了当前我国农村几个受普遍关注的重要问题。
土地承包关系是否有期限？
陈锡文表示，深入推进“三权分置”，有一系列重要问题要解决。首先是要把土地确权工作做好，“把农户的土地承包权确定下来是最重要的”。另外一个重要问题就是承包权的期限问题，早在2008年十七届三中全会就提出“现有农村土地承包关系要保持稳定并保持长久不变”。但“长久不变”到底是多久，理论界、学术界都在讨论。陈锡文认为，这个“长久不变”要体现在政策和法律中，至少要回答三个关键问题。
长久不变是否就是永远不变？陈锡文个人认为，长久不变还是要有期限，但这个期限到底多长合适，还需要好好研究。“此外，期限从什么时候开始也是个问题。”陈锡文提出，现在正在搞土地确权颁证，但第二轮的承包期限还没结束，如果颁发新证就开始进入“长久不变”，对法律来说不太严肃。一些土地确权搞得早的地方，颁发的新证有的写着“长久不变”，但到底多久也不清楚；大部分地方则没有写期限，“不敢写”。
“流转”的概念内涵是什么？
现在都在谈论土地流转，但什么叫做“流转”，这是不是一个法律概念？陈锡文表示，“流转”的概念内涵，在法律上需要进一步明确，不然推动“三权分置”会遇到很多困难和矛盾。
陈锡文指出，农村土地承包法把转包、出租、互换、转让四种行为都概括为土地承包经营权的“流转”。与经营权有关的所谓“流转”实际上就是出租，如果明确这个“流转”是租赁行为，就用合同法管理，租出方和租入方，权利和义务都有相应的规定，很多法律问题、政策问题就解决了。现在用笼统的“流转”概念，很多内涵就搞不清楚了。
“我把土地流转过来后，能否再次流转给别人？”“流转过来的土地经营权，能否拿去抵押贷款？”“我能否把土地经营权入股到企业，参加产业化经营？”……陈锡文抛出一系列问题后表示，土地经营权到底是财产权、物权还是债权，这个问题也需要尽快明确，而且还必须考虑城乡法制的统一。
集体资产“股份”能否抵押？
陈锡文表示，推动农村集体产权制度改革，主要是经营性资产产权制度改革，现在主要是通过股份合作制，但落实到每个成员，落实到每个家庭的只是集体经营性收益的分配权，而不是集体经营性的资产。“媒体宣传的‘农民变股民’是不严谨的，但目前农民约定俗成也用了‘股’这个概念。必须强调，‘股’是资产，而农民在集体经济产权制度改革中获得的只是收益分配权，而不是那一份资产。”
还有观点认为，对集体经济进行产权制度改革就是要将其改造为或者改制为村民共同共有的或按份共有的经济体制。陈锡文指出，这是一个大误区，在法律上集体经济组织是我国特有的经济组织，和共同共有的、按份共有的共有经济完全不是一回事。法律明确规定，共有经济在特定的情况下可以依法把共同经营的资产分割到个人，成为私人财产。但集体经济不是共有式经济，农民只有收益分配权，不能进行资产分割。
至于农民在集体资产中所占“股份”能不能流转、转让、抵押担保？陈锡文认为，现在在全国29个县的实验阶段，允许试点，但一定要谨慎，“这个过程中要提高警觉，要避免少数人借此侵占农民的财产权利，要严格防止外来的资本大鳄借机控制集体资产。”
陈锡文认为，农村集体经济组织可以办公司企业，但是农村集体经济组织自身不能改制为公司企业。今年年初，《中华人民共和国民法总则》赋予农村集体经济组织特殊法人的地位。因为，农村集体经济组织是我国独特的经济组织，拥有地域性、唯一性和排他性的特点，同一地域内只能有一个。“农村集体经济组织在经营活动中，要把风险控制在能承受的范围之内，不能像公司企业那样。因为企业有的自然消亡，有的被兼并破产，但集体经济组织不可能发生这样的事情。”陈锡文强调。
土地承包权和经营权有什么不同
一案一说
4月23日，全国政协委员读书活动正式启动。为贯彻落实习近平总书记关于民法典的重要讲话精神，7月初，全国政协社法委开通“学习民法典”读书群，组织委员在群内学习、讨论、交流。
土地是农民最重要的财富。过去转让了“土地承包经营权”，农民就会失地，没有了保障。民法典完善了农村集体所有权及其相关制度，明确将农村集体土地所有权、个人土地承包经营权、农村土地经营权“三权分置”的改革要求以法律形式加以确定。我们可以通过刘能与赵四的故事，来看看村民应该如何运用民法典来解决他们会遇到的土地问题。
【案例】 ●●
01 【刘能的疑惑】
象牙村村民谢广坤15年前承包了本村的20亩耕地，后因年迈体弱，无力劳作，遂想将自己对这20亩耕地的承包经营权转让给他人。同村的刘能得知消息后想把谢广坤家的这20亩耕地“接手”过来，用于养殖小龙虾。但挖虾道、修防逃网，都需要投入资金，刘能觉得自己不了解相关法律规定，担心自己的投入会打水漂，刘能内心生出诸多疑惑。谢广坤这20亩地的土地承包经营权期限还剩下多久？受让后需不需要到有关部门进行登记？自己“接手”谢广坤家的地后，养殖的小龙虾不好卖不想经营了，自己还能将这些地的经营权再转手给其他人吗？
02 【赵四的烦恼】
赵四通过公开拍卖的方式承包了凤凰村的50亩土地，并依法登记取得权属证书。赵四准备将这50亩地建成一个果园，用于种植苹果树。后因赵四的妻子健康出现问题，需要一大笔手术费，赵四急于用钱就想向银行贷款，但自家的房子和其他财产基本已投入果园的经营，赵四很苦恼，不知道自己能不能将50亩土地的经营权进行抵押，获得贷款。即使能成功获得贷款，巨大的投入若遇国家因公共利益需要，对承包地进行征收，也不知能否获得补偿，这可是一笔不小的投入。
【法律疑问】 ●●
这两个故事主要涉及农村土地承包经营权的相关问题。刘能和赵四的担忧和疑问其实正是目前很多土地承包经营者的顾虑。接下来就结合民法典的相关规定，为他们解决这些疑问。
【法律评述】 ●●
基于承包户的疑惑，我们可以总结出这两个故事中刘能和赵四的一些主要疑惑点。
Q1
谢广坤承包经营的20亩地已经营了15年，刘能可取得的承包期限有多长？
根据民法典第332条的规定，耕地的承包期为30年。草地的承包期为30年至50年。林地的承包期为30年至70年。承包期限届满后，土地承包经营权人可以继续承包。谢广坤承包经营的是耕地可以承包30年，现在已经过去了15年，还剩下15年的期限。因此，刘能可取得的承包期限为15年。
Q2
刘能受让谢广坤的土地承包经营权后必须到有关机构继续登记吗？
民法典第335条规定，土地承包经营权转让的，当事人可以向登记机构申请登记，未经登记，不得对抗善意第三人。土地承包经营权自两人签订的合同生效时已经设立。刘能成功受让谢广坤的土地承包经营权后，可以选择到登记机构进行变更登记，也可以选择不登记，但是不登记的话不能对抗善意第三人，及时进行登记可以更好地维护自己的权益。
Q3
刘能受让了谢广坤家20亩耕地的土地承包经营权后，不想再继续养殖小龙虾了，刘能可以将这20亩耕地的土地经营权租给其他人吗？
民法典第334条规定，土地承包经营权人依照法律规定，有权将土地承包经营权转让。刘能与谢广坤同为象牙村村民，在谢广坤将自己的土地承包经营权转让给刘能后，刘能即为这20亩耕地的土地承包经营权人。民法典第339条规定，土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。刘能作为新的土地承包经营权人，如果不想再继续经营了，可以将20亩耕地的土地经营权出租给别人，收取租金，也可以以入股或其他方式与别人合作，获取收益。
Q4
赵四遇到资金短缺的情况，可以将土地经营权抵押向银行贷款吗？
民法典删除了耕地不得抵押的规定，以适应“三权分置”后土地经营权流转的需要。民法典第342条进一步规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地,经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。赵四对这50亩土地享有的承包经营权系以公开拍卖的方式获得，并依法登记取得权属证书。因此，赵四可以将土地经营权抵押以获得贷款。
Q5
赵四的承包地被国家征收后，能获得相应的补偿吗？
民法典第338条规定，承包地被征收的土地承包经营权人有权依民法典第243条的规定获得相应的补偿。赵四合法取得了50亩土地的承包经营权，对所承包的土地享有用益物权，依法在承包范围内享有占有、使用、收益等权利，当承包地被依法征收时，赵四有权依法获得相应的补偿。“相应的补偿”的范围根据民法典243条的规定界定，根据该条规定，补偿范围应包括土地补偿费、安置补助费以及农村村民的住宅和其他地上附着物和青苗等的补偿费用，并安排被征地的农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。具体补偿标准按照土地管理法的有关规定执行。
好啦
本期《一案一说》就到这里啦
跟着委员学习民法典
绝对让你不迷路
我们，下期见！
设计：赵庆庆
编辑：莫愁
土地承包权能流转吗
老人将承包的土地交给同村村民耕种，十年后竟被告知土地已登记在对方名下，向法院起诉、申请再审却均被裁定驳回——
土地承包经营权遭遇“鸠占鹊巢”
本是靠着熟人情谊把土地交给村里人耕种，但外出十年回村后，土地竟被登记到了对方名下，诉至法院要求撤销对方的土地承包经营权证，却被法院以该案不属于行政诉讼范围为由驳回起诉……山东省某县检察院对该案进行监督后，实地走访查清土地承包经营权归属情况，这一行政争议终于得到了实质性化解。近日，86岁的孙某来到检察院表示感谢。
孙某和家人原本承包了约3亩土地。2010年，孙某外出看病，便与本村村民李某达成口头协议，将其承包的土地交给李某耕种。2020年，孙某回到了家乡，想找李某要回土地自己耕种，但李某却称土地是他的，已经登记在其名下。
2021年9月，孙某向该县法院提起民事诉讼，要求李某返还土地。在诉前调解阶段，主持调解的法官告知孙某，该案属于行政诉讼范围，应起诉相关政府部门撤销李某的土地承包经营权证。
于是，孙某向法院提起行政诉讼，请求撤销政府颁给李某的土地承包经营权证。但是，县法院经审查认为，该案属于土地承包经营权纠纷，不属于行政诉讼范围，裁定驳回孙某的起诉。孙某向市中级法院申请再审，2023年3月，市中级法院裁定驳回其再审申请。
“这就好比我爬一座山，费了九牛二虎之力爬到了山顶，却被告知爬错了。土地本来就是我承包的，到底该怎么要回来？”无奈之下，孙某在家人的陪同下于同年5月向该县检察院申请监督。
办案检察官与农业农村局工作人员一起来到当事人家中了解土地承包情况。
“事情发生得太久了，原始的分地台账又已遗失，无法证明谁有承包经营权。因为土地的事儿，孙某及其家人已与李某发生数次冲突，双方矛盾持续激化，得谨慎处理。”受理该案后，承办检察官决定走出去调查，通过充分听取当事人意见、询问相关人员、实地调查走访等方式，尽可能查清事实真相。该院还邀请农业农村局工作人员作为特邀检察官助理协助办案。
经查，在2014年土地确权时，孙某恰巧不在家，原村支书张某在孙某毫不知情的情况下，伪造了孙某的签名，签订了土地承包合同，相关部门在未查清承包土地归属的情况下，把涉案土地错误登记在了李某名下。
“案件看似简单，却涉及民事、行政法律关系，是民行交叉案件，案件主体还是弱势群体，要考虑怎样才能高效地维护当事人的权益，同时又能修复社会关系。”承办检察官向记者解释了办理该案的难点。
依据该县检察院与法院关于加强行政审判监督的协作意见，双方多次座谈磋商。某县检察院认为，法院对颁证行为的主要事实不予审查，以不具有利害关系、不属于行政诉讼的受案范围裁定驳回起诉，属于事实认定不清、适用法律错误，遂于2023年10月向县法院发出再审检察建议，建议保障当事人诉权，既让老百姓诉得出，也让老百姓能通过诉讼有效维护权益，避免“程序空转”。
同时，该院于同年11月向镇政府制发检察建议，建议其对农村土地确权登记工作存在的问题进行自查，切实履行属地责任，及时化解和妥善处置矛盾纠纷，维护农民群众合法权益。
同年12月，县法院裁定再审，镇政府也作出书面回复，针对该案反映出的问题，成立了专项工作小组负责调查工作，跟进调查、还原事实真相、化解矛盾纠纷，并采取了一系列相关工作措施。
为了推进争议尽快获得实质性化解，该院联合县法院、县农业农村局、镇政府成立了矛盾调处工作组，明确责任分工，积极制定化解方案。建立落实联席会议机制，深入研判分析诱发争议的深层次原因，提出具体可行的解决措施。经过矛盾调处工作组的多次协商、沟通，在查明事实的基础上，县政府依法注销了李某的土地承包经营权证。
今年7月22日，孙某向县法院提交撤回原审行政诉讼申请书，申请撤回原审行政诉讼。至此，该案的矛盾争议彻底化解，真正实现了案结事了人和。
检察官点评
破解“程序空转”
保障群众诉权
起诉权是行政诉讼法赋予行政相对人对侵害其合法权益的行政行为提起诉讼的重要权利。检察机关破解“程序空转”，依法履职保障诉权，在充分调查、尽可能还原案件事实的基础上，综合运用再审检察建议、公开听证、释法说理等多种方式，在充分保障老百姓诉得出的同时，依法、公平、有效化解行政争议，防止“程序空转”，促进案结事了。
“三农”问题关系国家发展和民生福祉，而土地是农民的“命根子”。《中华人民共和国妇女权益保障法》《中华人民共和国农村土地承包法》明确规定，妇女依法平等享有承包土地的各项权益，不得违法剥夺妇女合法权益。检察机关将涉农案件摆在突出位置，办案时充分考虑妇女权益保障、老年人权益保障等特性，积极践行新时代“枫桥经验”，促进行政争议实质性化解，有效维护了农村妇女的合法权益，实现了“三个效果”的有机统一。
（来源：检察日报·法治新闻版 记者：郭树合）
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