委托贷款交易中，保证人与委托人直接签订保证合同的风险及解决方案
华融创新投资股份有限公司
所谓委托贷款，指委托人委托银行以其自己的名义向借款人发放贷款，是金融投资领域较为常见的形式之一。实践中关于委托贷款的合同签署方式，一般包括两种：一种是委托人与受托人签订委托协议，受托人(贷款人)与借款人签订借款合同;另一种是委托人、受托人(贷款人)、借款人签订三方的委托贷款合同。
委托贷款合同项下，如存在他人提供保证的，一般由保证人与作为被保证人的贷款人签订保证合同。但是，有些保证人基于某些特殊原因，并不愿意直接与贷款人签订保证合同，而选择与委托人直接签订保证合同。而在委托贷款关系中，贷款人为银行，贷款人与借款人之间存在借贷法律关系，委托人并非直接的出借人，保证人所担保的为借款人对贷款人的还款义务，对委托人并不负有直接的担保义务。
由此，委托人与保证人签订保证合同则会对日后行权造成不利影响。那么，如何认识和理解其中的法律关系?其中又存在哪些法律问题?应当怎样进行风险防范?
委托贷款可直接约束委托人与借款人
委托贷款中，三方的法律关系体现为：委托人与受托人之间的法律关系为委托关系，贷款人(受托人)与借款人之间的法律关系为借款关系，因贷款人所为的贷款行为系受委托人之委托，基于贷款行为所发生的权利、义务最终均由委托人享有及负担。
根据中国人民银行《贷款通则》第7条的规定，委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人(即受托人)根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人(受托人)只收取手续费，不承担贷款风险。根据《合同法》第402条的规定，受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。
那么，委托贷款中借款人对委托人与贷款人之间的代理关系是知晓并表示接受的，贷款合同的内容可以直接约束委托人及借款人。
保证人与委托人
直接签订保证合同的法律风险
由保证人与委托人签订保证合同会突破合同的相对性，造成法律关系上的混乱。倘若出现风险而进入诉讼阶段，如何确定各方的诉讼地位?这将会是委托人行权路上所面临的第一个难题，也是审理案件的法官首先需要解决的一个问题。
诉讼地位的确定是委托人对行权路径的选择，列明的诉讼地位是否正确会直接影响到法院的裁判结果，也就决定了委托人的权利能否通过诉讼来实现。
一、分开签署委托合同及借款合同的情形
贷款人与借款人签订借款合同，贷款人为债权人，委托人非债权人，借款合同项下的担保权利人也应该是贷款人，而不应该是委托人。该情形下的委托人在行使权利时，应如何确定受托人及借款人诉讼地位?
最高法院《<关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格>的批复》[1]予以了明确的规定，即：
在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人(受托人)可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼;贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告、以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。
该诉讼系基于委托合同而为之诉讼，根据合同相对性原理，被告只能是受托人，借款人因系委托事项之相对方而成为该诉讼的第三人，与贷款人签订保证合同的保证人，亦因基于为委托事项即贷款事宜提供保证而与借款人一起被列为第三人。但是直接与委托人签订保证合同的保证人，与委托人之间存在直接的法律关系，而与贷款人则没有直接的法律关系。因为保证人所作的担保事项是委托人与借款人之间的实际债权债务关系，而非贷款人与借款人之间的委托贷款事项，故保证人不能作为第三人参加到前述诉讼当中去。
关于如何行权，本文认为，委托人可以在关于主债权的诉讼结束后，以其与保证人签订的保证合同为依据，将保证人列为被告，请求保证人就借款人对委托人的还款义务承担担保责任。
二、三方共同签署委托贷款合同的情形
委托人请求借款人还款的，可以不受最高法院《<关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格>的批复》的约束。
在贵州紫光佳瑞房地产开发有限公司与贵州省物资协作公司等借款合同纠纷案民事裁定书中，贵州高院认为：
“根据物资公司、邮政储蓄银行与焱祥公司签订的《人民币资金委托贷款合同》《委托贷款手续费协议书》《中国邮政储蓄银行借款合同》《抵押合同》等证据，可以确认物资公司是委托贷款合同的相对人，其有权与受托人邮政储蓄银行共同要求借款人焱祥公司履行合同义务，紫光佳瑞公司提供的最高人民法院批复与本案情形并不相符。”[2]
结合最高人民法院批复和上述案例，可以归纳出如下四点：
1 . 委托人可与受托人(贷款人)为共同原告，以借款人为被告;
2 . 保证人与贷款人签订保证合同的，可以认定所担保贷款债权为贷款人对借款人的债权;
3 . 保证人与委托人签订保证合同的，可以认定为所担保贷款债权系委托人对借款人的债权;
4 . 委托人可以基于合同相对性原理，将所有保证人列为共同被告，请求保证人承担担保责任。
防范风险的具体措施
一、总体思路
无论是分开签署委托合同及借款合同，还是三方共同签署委托贷款合同的情形，为避免造成诉讼地位的混乱，本文建议实践中按如下三步优选应对方案：
第一步：在合同签署时均由受托人与保证人签署保证合同;
第二步：如第一步的目的难以实现，则建议优先选择签署三方的委托贷款合同，并由委托人与保证人签订保证合同，同时由保证人分别向委托人及受托人出具不可撤销的连带责任保证担保函;
第三步：如无法实现第二步即无法签署三方协议而分开签署委托合同的，建议由保证人分别向委托人及受托人出具不可撤销的连带责任保证担保函。
二、保证担保函的效力及签署方式
依前文所述，建议保证人分别向委托人及受托人出具保证担保函的目的，在于构建防范风险的保障体系，做到风险防范系数的最大化。在出现风险时，委托人可以选择最为顺畅且最有效的路径去行使担保权利，也为法官缕顺其中的法律关系提供更为充足的依据。
1 . 保证担保函的效力
在山东启德置业有限公司(下文简称“山东启德”)与山东鑫海投资有限公司(下文简称“山东鑫海”)等委托贷款纠纷民事裁定书中，最高法院认定保证担保函系有效的保证，委托人可以直接据此向保证人请求履行保证义务。[3]
最高法院的裁定书载明:
山东鑫海委托齐鲁银行城西支行向山东启德发放贷款，张辉、张浩均向鑫海公司出具了《不可撤销的保证函》，自愿以其所拥有的全部财产向鑫海公司提供连带责任保证。山东鑫海以山东启德、张辉、张浩等为被告，齐鲁银行城西支行为第三人提起一审诉讼，一审法院判决山东启德向山东鑫海还款，张辉、张浩对山东鑫海实现该判决第三项抵押物后不足清偿该判决第一、二项确定的债权承担连带清偿责任。张辉、张浩在承担保证责任后，有权向债务人启德公司追偿。
对于该案，最高人民法院二审予以了维持。
由此可见，保证人直接向委托人出具担保承诺函的，委托人可以直接向保证人请求承担保证责任。保证人向受托人出具担保承诺函的，委托人亦可要求保证人请求承担保证责任。
2 . 保证担保函的签署方式
本文建议，担保承诺函的内容应当与保证合同的主要条款基本相一致，明确主债权的范围;保证的性质为连带责任保证;保证的期间为主债权到期后的三年;同时存在抵质押担保及其他保证的，应承诺放弃要求被保证人优先行使其他担保措施的抗辩权，被保证人可以自由选择行使的担保措施及担保范围。如承诺人系已婚自然人的，应当优先选择由其与配偶共同签署承诺函;如配偶不愿共同签署承诺函的，应当对此出具知情同意函，但在主张权利时，可能还会面临其配偶诉讼地位如何列明的问题，本文对此不予深入阐述。
结论
综上，委托贷款的委托人系实际的出借人，委托贷款合同项下的保证应当由受托人与保证人签署保证合同;如不能按照前述方式签署，则建议优先选择签署三方的委托贷款合同，并由委托人与保证人签订保证合同，同时由保证人分别向委托人及受托人出具不可撤销的连带责任保证担保函;如无法签署三方协议而分开签署委托合同的，建议由保证人及其配偶分别共同向委托人及受托人出具不可撤销的连带责任保证担保函，担保函的内容应当与连带责任保证合同的主要权利义务内容相一致。