代物清偿是什么意思,代物清偿的构成要件及其效力

代物清偿是什么意思，代物清偿的构成要件及其效力

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代物清偿和以物抵债

【编者按】我国司法实务关于以物抵债案件的裁判标准不统一。代物清偿、买卖合同和新债清偿代表了以物抵债案件的三种主流裁判思路。如何妥善处理，本文有系统分析。

目次

一、以物抵债案件现有裁判思路概览

二、代物清偿裁判路径之方法论检讨

三、买卖合同裁判路径质疑—最高法院第72号指导案例评释

四、新债清偿裁判路径检讨—（2016）最高法民终484号判决评释

五、代结语：债务清偿期届满后以物抵债案件的应然裁判思路

一、以物抵债案件现有裁判思路概览

我国司法实务中关于以物抵债案件的裁判标准不统一，裁判思路多有变化。以最高人民法院（以下简称最高法院）相关裁判为例，关于以物抵债协议性质与效力的认识，大致经历了如下发展历程。

（一）债的更改

法院早期的观点倾向于认为以物抵债协议导致了旧债消灭和新债产生。如在广西临桂县城市信用社与中国农业银行神农架林区支行等欠款担保合同纠纷案判决中，最高法院认为当事人就借款纠纷签订《以物抵债协议书》应视为新的法律关系的成立，即四方当事人之间构成新的欠款担保法律关系，最高法院判决当事人应依协议书的约定内容承担连带保证责任。[1]当事人达成以物抵债协议多为寻求原债的清偿，并非要建立新的债权债务关系，用债的更改解释以物抵债协议，使债权人丧失了主张原债权的机会，不符合当事人的真实意思表示，对债权人至为不利。因此，司法实务中将以物抵债协议解释为债的更改的判例并不多见。

（二）代物清偿

在随后的系列判决中，采用传统民法上的代物清偿理论裁判以物抵债案件逐渐成为主流，判例数量蔚为大观。在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司等纠纷案裁判中，最高法院认为，成都港招公司与招商局公司双方协议以土地作价清偿的约定构成了代物清偿法律关系。依据民法基本原理，代物清偿以债权人等有受领权的人现实地受领给付为生效要件，在新债务未履行前，原债务并不消灭，当新债务履行后，原债务同时消灭。[2]该案件后来被最高法院公报刊登，其裁判摘要指出，代物清偿协议系实践性合同，没有实际履行，双方的代物清偿协议不成立。[3]此后，最高法院又通过一系列案件，逐渐确立了以代物清偿理论处理以物抵债纠纷的裁判思路。在黄振华、北京威德生物科技有限公司股权转让合同纠纷案中，最高法院首次在裁判中明确指出，代物清偿契约为实践合同，其生效以当事人实际履行为条件，当事人一方必须有履行实际交付代偿标的物的行为，才能产生消灭原有债务的法律效果。[4]以代物清偿理论裁判以物抵债案件的路径依赖是如此强烈，以致在第八次全国民事商事审判工作会议开始承认诺成性以物抵债协议的效力后，最高法院于2017年后仍然连著三例裁判，坚持代物清偿合同的实践性。[5]

将以物抵债协议解释为代物清偿，保障了债权人主张原债权的权利，但在他种给付现实履行前，因代物清偿契约不成立，债权人要求债务人履行以物抵债协议的请求便得不到法院的支持。从司法实务看，这种担心绝非多余。在林永开、陈圣亮与六盘水贵业房地产开发有限公司合同纠纷案中，最高法院认为，基于代物清偿协议为实践性合同，并且贵业房开至今未履行将涉案房产变更登记至二原告名下，故原被告及林成佑之间原有的债权债务关系仍未消灭。因此，原告无权请求判令被告继续履行《债权债务转让合同书》、将未售房产登记至二原告名下，原告的诉讼主张没有事实基础。[6]江苏省高级人民法院甚至专门作成《审判委员会会议纪要》，认为债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权移转手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。[7]

（三）买卖合同

为避免非即时履行的以物抵债协议被宣告不成立或无效的命运，当事人有时不得不采用买卖合同的形式辗转达到抵债的效果，即通常所说的“名为买卖，实为抵债”。司法实务中，为尊重当事人意思自治，纠正代物清偿理论的负面效应，法院也往往顺势而为承认买卖合同效力，从而达到了间接承认诺成性以物抵债协议效力的效果。关于如何通过买卖合同达到抵债目的，经梳理，司法实务中大体有四种解释路径：

1．直接承认，亦即对当事人抵债的真实意图“睁一只眼，闭一只眼”，尊重买卖合同的表象，直接承认买卖合同的效力。如在刘雷与大庆市新天问百货有限公司、张俊君房屋买卖合同纠纷案裁判中，最高法院认为，新天问公司将案涉房屋分别以出售和抵顶装修款的方式与刘雷、张俊君签订的房屋买卖合同，均系当事人双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。[8]

2．债务抵销，即承认当事人之间同时存在借款合同关系与买卖合同关系，债务人在借款合同中的还款义务与债权人在买卖合同中的给付房款义务相互抵销，债权人取得买卖标的物（抵债物）所有权，当事人之间的两个合同关系同归消灭。例如，在巴松涛与东营市深港建材有限责任公司、张希武、黄俊娥债权人撤销权纠纷案裁判中，最高法院认为，深港建材公司与张希武、黄俊娥签订合同，将商品楼房转让给张希武、黄俊娥，并将转让款用于抵销对张希武、黄俊娥所负的债务，系双方真实意思表示，并不违反法律的禁止性规定，应认定合法有效。[9]

3．参照适用，即刺破买卖合同面纱，还原以物抵债的本来面目，同时参照买卖合同的规定承认诺成性以物抵债协议的效力。在甘肃万洲汽车贸易有限责任公司与宫本杰房屋买卖合同纠纷案裁判中，最高法院认为，案涉《房地产买卖契约》，从形式上看，系房屋买卖合同；从其发生原因上看，是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议，即以转移一定面积房屋的所有权替代原工程款的给付。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范。案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。万洲公司主张该协议为实践性合同，无法律依据，不能成立。[10]

4．合同转化，亦即当事人通过协议安排，将原来的债权债务关系转化为买卖合同关系。在闫凡苓与杜娟、殷宪银案外人执行异议案裁判中，最高法院认为，杜娟与殷宪银之间签订以房抵债协议，由殷宪银以其所有的位于枣庄市薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第二间抵偿该借款本金及利息。根据协议约定，协议生效，杜娟对殷宪银的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。[11]在这方面，最具代表性的案例无疑应属新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司与汤龙等商品房买卖合同纠纷案。在本案判决中，最高法院指出，双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将对账确认的借款本息转变为已付购房款。汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿，最终认定当事人之间的买卖合同合法有效。[12]最高法院依据该案判决于2016年12月28日发布第72号指导案例，对此后类似案件的裁判产生实质拘束力。

（四）新债清偿

最高法院第72号指导案例对于“名为买卖、实为抵债”的以物抵债案件裁判能够起到一定的指导意义，但对于普通的诺成性以物抵债案件仍然束手无策。第72号指导案例发布后，最高法院仍然依代物清偿原理裁判数起以物抵债案件，否认诺成性以物抵债协议的效力，不仅不利于债权人利益保护，而且实质上造成了同案不同判的后果。面对交易需求和理论界质疑，最高法院亦在承认诺成性以物抵债协议的效力方面不断寻求突破。2016年，最高法院民二庭庭长撰文指出：债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治……如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。[13]2016年11月30日《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》指出“当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成……”其言外之意，对于当事人基于真实的意思表示达成的以物抵债协议，应予承认。因此这份会议纪要虽然措辞谨慎，但是意义重大，可以认为是最高法院首次在规范性文件中承认诺成性以物抵债协议的效力。

最高法院虽然表明了承认诺成性以物抵债协议效力的立场，但对于内中理由和法理依据却未作阐释。对此，最高法院在第八次全国法院民事商事审判工作会议召开后不久作出的内蒙古兴华房地产有限责任公司与通州建总集团有限公司建设工程施工合同纠纷案判决中作了详尽阐释，概括起来理由有二：其一，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。其二，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。[14]本案判决标志着最高法院裁判思路的重大转换，亦即否弃以往运用代物清偿法理的裁判思路，改采传统民法上新债清偿法理审视诺成性以物抵债协议效力，既承认了债权人请求债务人履行新给付的权利，又明确了新给付清偿前原定债务不消灭，对保护债权人利益而言意义重大。该判决虽然尚未上升为指导案例，但被最高法院公报刊登，[15]进一步表明了最高法院转换、统一以物抵债案件裁判思路的意图。尽管最高法院在本案判决后仍有依据代物清偿法理判决的以物抵债案件，但通过新债清偿法理承认诺成性以物抵债协议，无疑代表了未来以物抵债案件的裁判方向。2017年6月，最高法院在司法裁判中更是明确指出：以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。在本案中，继续履行的请求权就表现为汕头潮阳公司请求华城公司按照《还款协议书》的约定交付房屋并办理产权变更登记手续。……原审判决以《还款协议书》并未实际履行因而潮阳汕头公司只能请求华城公司履行原工程款债务的结论就难以成立。[16]本案裁判没有比附传统民法上的新债清偿理论，而是一般性地指出以物抵债协议为诺成性合同，意味着以物抵债案件的裁判开始抛弃传统民法理论的束缚，从民法基本精神和现有实在法出发寻求裁判基础，裁判思路愈显成熟。

（五）小结

关于以物抵债的概念，最高法院并没有在规范性文件中给出明确定义，司法实务中使用也颇为混乱，时而将以物抵债等同于代物清偿，时而又将以物抵债与代物清偿刻意区分。在晚近的判决中，将以物抵债作为债的更改、代物清偿、新债清偿的上位概念，将以物抵债作为类概念统摄所有以他种给付代替原定给付的行为的意图颇为明显。

关于以物抵债的性质，早期判决囿于传统民法概念和理论，强调以物抵债协议的要物性，忽视了对当事人真实意思表示的洞见与把握。晚近的判决开始重视当事人意思自治，倾向于将以物抵债协议解释为无名合同，进而逐渐承认以物抵债协议的诺成性。

关于以物抵债的效力，稍早的裁判受代物清偿法理影响，不承认诺成性以物抵债协议的效力，近年虽有逐渐承认诺成性以物抵债协议效力的倾向，但态度迟疑不决，虽作成若干指导案例与典型裁判，但仍小心翼翼，判决结论也多有反复。但承认诺成性以物抵债协议的效力，已成为大势所趋。

关于以物抵债案件的裁判思路，最高法院的裁判标准并不统一，在同一时期对类似案件，判决结果甚至完全相反。近年来，通过发布指导案例和典型案例示范，逐渐形成了两条并行不悖的裁判思路：对“名为买卖、实为抵债”的案件，解释为债的变更，承认买卖合同的效力；对于普通以物抵债，除当事人另有约定，解释为新债清偿，从而承认诺成性以物抵债协议的效力。

关于以物抵债案件的裁判方法，没有立足现有实在法规定，而是一直希图从传统民法理论寻求答案。无论是债的更改、新债清偿还是代物清偿，都是简单照搬传统民法既有的概念和法理，且对传统概念和法理亦步亦趋，无意突破传统理论框架，在裁判方法上有检讨的余地。最近的裁判虽然明确指出以物抵债协议的诺成性，但寥寥数语，对裁判理由亦未加详细阐释，对以后类似案件的示范意义不容高估。

关于以物抵债案件的裁判效果，司法迟疑和裁判的不统一影响当事人心理预期，近年来，以物抵债纠纷案件大量增加即为当事人投机心理与仿徨心态在司法上的反映。司法裁判服务于社会实践，一旦司法裁判与社会现实相脱节，当事人必想方设法予以规避，交易成本随之增加。近年来实践中大量出现的以买卖形式掩盖抵债本质的现象，即为以代物清偿法理裁判以物抵债案件不适应交易实践需要的明证。

从上述分析看，代物清偿、买卖合同和新债清偿代表了我国司法实践中关于以物抵债案件的三种主流裁判思路。但这三种裁判路径不仅在解释当事人意思表示方面均存在不同程度的偏差，且在裁判方法上也均有值得商榷之处，因此，得出的裁判结果自然也非无可指摘。以下对三种裁判路径逐一检讨。

二、代物清偿裁判路径之方法论检讨

我国实在法上并无代物清偿之规定，援引代物清偿理论裁判以物抵债案件，表明裁判者认为代物清偿制度之缺位构成法律漏洞，有予以填补的必要。梁慧星教授指出，在没有法律、习惯、司法解释和指导性案例可供适用或参照时，法官裁判案件可以参考“公认的法理”，肯定了法理填补法律漏洞的功能。他举例指出，在成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限公司等债权人代位权纠纷案中，法院判决以代物清偿理论作为裁判依据，为参考法理判决的适例。[17]

凡成文法皆有漏洞，这是晚近以来大陆法系学界之共识。当此之时，法官在司法裁判中应当运用妥适的方法填补法律漏洞，以求作出妥当的裁判并由此促进法发展，亦为学界所广为承认。但是，法律漏洞的发现及填补融入了法官的价值评价，若对法官填补法律漏洞的权力不加限制，则立法权威及法的安定性将会受到严重威胁。因此，法官进行法的续造应保持谨慎谦抑，必须首先努力从实在法寻求裁判规则，只有在立法者对需要解决的法律问题未作出规定时，法官不得以法无规定为由拒绝对其作出决定，而必须自行加以解决，此时才有填补漏洞的必要，这是法官进行法律续造的合法性边界。[18]

我国《合同法》没有规定代物清偿制度，是否构成法律漏洞，不无疑问。从比较法上看，《德国民法典》第364条第1款规定：“债权人受领所负担给付之外的另外一项给付代替清偿的，债务关系归于消灭。”[19]《日本民法典》第482条、我国台湾地区“民法”第319条均有代物清偿的规定。但是，从这些规定并不能直接得出代物清偿协议要物性的结论。首先，从章节安排看，代物清偿均规定在债务关系消灭部分，都是突出代物清偿的清偿效果而没有明确描述代物清偿协议的构造特征。其次，从表述上看，虽然都强调他种给付标的物的受领，但是标的物受领的效果只是导致债权债务关系消灭，并没有明确指出代物清偿协议以标的物交付为成立要件。由此可见，支撑代物清偿理论最核心的要物性理论并未为各国各地区民法所规定，主要是通过学说发展出来的。因此，即使从比较法的角度观察，也仅能认为《合同法》没有将代物清偿作为清偿的一种形式构成法律漏洞，而非未规定代物清偿的要物性构成法律漏洞。[20]

关于代物清偿的要物性抑或诺成性，虽然《合同法》没有明确规定，但根据我国《合同法》基本原则、架构体系和相关规定，并非不能得出具体的裁判规则和明确的结论。根据《合同法》第4条、第25条、第44条确立的规则及其蕴含的法律精神，应当充分保障当事人订立合同自由，法律只规定合同成立的最低条件，即“一诺即成”。若有充分理由对合同成立自由施加限制，必须作出明确规定。合同的要物性逾越了合同成立的最低条件，对当事人的订约自由附加了要物条件，因此必须有法律特别规定，已属特殊合同。[21]我国实在法上既然没有明确规定代物清偿为要物合同，在解释上应当首先将其解释为诺成合同。另外，从以物抵债协议导致合同标的物变化的角度看，可以认为以物抵债协议构成了债的变更。根据《合同法》第77条之规定，当事人协商一致即可发生合同变更效果。因此，即使从合同变更的角度看，代物清偿协议仍然是诺成性的。正如有学者指出的，从请求权基础上看，我国民法没有规定代物清偿制度，即便依据合同自由原则，找到的依据也只是当事人可以自由变更与消灭合同，而不是将之看作“实践性合同”或“要物合同”。[22]以代物清偿学说作为直接的判决理由是否存在司法权过于扩张之嫌疑，仍待探讨。[23]

然而，上述结论也非绝对。虽然《合同法》没有明确规定以物抵债为要物合同，但若按照诺成合同处理将明显违反正义原则，则可以认为构成法律漏洞并有填补的必要。但同为保护债权人利益的制度设计，与代物清偿要物说理论相比，将代物清偿解释为诺成合同，经由清偿契约说、变更契约说等解释路径，更能实现理论上的逻辑自洽和实务上的保护目的。关于代物清偿及要物合同理论，学界已经广泛诟病，[24]有学者甚至认为要物契约乃陈旧过时的概念，[25]保留要物契约此种法制史上的残留物实无必要，财产性的契约均应予以诺成化。[26]由此可见，代物清偿理论早已不再是“公认的法理”，在此情况下，我国司法实务中仍不乏将代物清偿理论奉为圭臬的裁判，尤显不合时宜。

三、买卖合同裁判路径质疑—最高法院第72号指导案例评释

（一）基本案情与裁判要点[27]

汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2. 6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361,398,017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38, 601, 982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3％和4％、逾期利率10％计算，并计算复利。

法院生效裁判认为，本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第186条规定禁止的情形，亦不适用最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第24条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之义。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。

（二）关于“终止借款合同关系”

本案裁判的逻辑起点为“双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”。但“终止借款合同关系”如何证成，纵观判决全文，论证结论似有相关抵牾之处。

从“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的描述看，终止借款合同关系与建立商品房买卖合同关系似乎是前后相继或同时发生的两个行为，对此是否可以理解为当事人解除了借款合同关系，同时成立商品房买卖合同关系？倘若这种假定成立，借款合同解除后，债务人在借款合同中还本付息的债务就转换为恢复原状、赔偿损失等义务（《合同法》第97条），具体到本案，就是返还借款及赔偿利息损失的义务。商品房买卖合同成立后，债务人返还借款及赔偿利息损失的债务与债权人交付购房款的债务相互抵销，债权人取得商品房所有权后，当事人之间的房屋买卖合同关系亦归于消灭，这不失为“实现双方权利义务平衡的一种交易安排”。本案一审判决即持此种观点，认为“双方借贷关系通过协商一致予以解除，其基于借贷关系而发生的债权债务因设立新的商品房买卖合同法律关系而归于消灭”。

另外，从二审判决“将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系”、当事人嗣后形成了“变更法律关系性质的一致意思表示”等表述看，似乎认为当事人之间的关系构成了债的更改。债的更改亦称为债务更替或债务更新，谓因使成立新债务而使旧债务消灭之契约，新债务之发生与旧债务之消灭相互间有因果关系，即因旧债务之消灭而发生新债务，或因新债务之发生而使旧债务消灭，从而如新债务不发生，则旧债务不消灭。[28]我国《合同法》没有规定债的更改制度，只有债的变更制度，学说上认为债的性质之变更亦构成债的变更。但在变更合同标的种类及合同性质时，实际上新合同关系与原合同关系已非同一，可认为构成了旧债消灭而新债产生。[29]从本案二审判决描述看，终止借款合同关系与建立商品房买卖合同关系同时发生、互为因果，且债的要素与债的性质发生了根本变化，因此符合债的更改的构成要件。

但从“将借款本金及利息转化为已购房款”“人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查”等表述看，最高法院似乎又认为借款合同中的还款义务得到了实际履行。但正如上所述，借款合同中的还款义务事实上已经不可能实际履行，因此当事人才“通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式”，对借款合同中的债务清偿事宜作出新的安排。对此，或可以理解为，房屋买卖合同成立并不立即导致借款合同终止，二者同时处于有效并存状态，均需得到履行。债务人在借款合同中的还本付息的债务与房屋买卖合同中债权人交付房款的债务均为同种类金钱债务，可以相互抵销。如此，因借款合同中债务人的还款义务通过抵销的方式得到了“实际履行”，借款合同关系方才终止。但如此理解，不仅将抵销降格为实际履行的下位概念，而且借款合同关系终止的时间节点与上述两种解释相比需要后移，似不符合“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的描述，“建立商品房买卖合同关系，终止借款合同关系”的描述或许更贴近案件事实。

总之，从裁判文书说理来看，两审裁判对终止借款合同关系的认识并不相同，二审法院就借款合同关系如何终止，态度尤其暧昧不明。但不论哪种解释路径，解释的结论并无根本差别，都是导向“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”的结论。但该结论符合当事人真实的意思表示吗？

（三）关于“建立商品房买卖合同关系”

《合同法》第125条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”本案中，若双方当事人对“终止借款合同关系，成立商品房买卖合同关系”不持异议，此时尚可认为当事人的意思表示发生了变更。但在本案审判中，彦海公司答辩称，双方“并没有购买和出售房屋的意思表示”“不存在真实有效的房屋买卖关系”，在一方当事人对订立商品房买卖合同的意思表示真实性提出质疑的情况下，法院应当依照合同法确定的意思表示解释规则，对当事人订立商品房买卖合同的真实意图作出解释。

首先，从合同使用的词句看，双方签订的《预售商品房补充协议》明确约定：“2013年7月15日甲方（彦海公司）与乙方（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚）签订的《借款合同》因甲方长期拖欠利息，已确定无能力偿还借款本金及利息，双方确定借款期限提前到期，甲方同意以物抵债并确认2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》为甲、乙双方在确认2013年7月18日至2014年3月27日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成，本补充协议为2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》的补充协议。”该约定清楚无疑地表明，双方签定商品房买卖合同的真实意图是以物抵债，商品房买卖合同只是当事人以物抵债的形式而已。

其次，从体系解释的角度看，当事人在合同中明确约定，2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》为2013年7月18日至2014年3月27日签订并办理备案《商品房预售合同》的基础上形成。而当事人在此期间签定的商品房预售合同均约定，彦海公司在借款合同到期前须以约定价格回购，若不能在规定日期内回购，应依《商品房买卖合同》所约定的时间办理完毕相关的产籍手续；若彦海公司在规定期限内回购房产，双方签订的《商品房买卖合同》终止，并收回债权人持有的彦海公司全部资料。从这些约定看，汤龙等四人并没有取得商品房所有权的真实意图，而是以签定买卖合同的形式为借款提供担保。借款合同到期后，因彦海公司不能偿还本息，当事人达成商品房买卖合同及其补充协议，与在此之前达成的商品房预售合同一脉相承，实质上是对此前约定的落实，即用案涉商品房抵债。汤龙等四人主张有成立商品房买卖合同关系的真实意思表示，实难以令人信服。对此，本案二审判决也认为，该《商品房买卖合同》是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，双方协商通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。所谓的“实现双方权利义务平衡的一种交易安排”，实际上就是以物抵债而已。

最后，从合同的目的看，《预售商品房补充协议》明确说明，2014年6月18日签订的《商品房买卖合同》，系在彦海公司长期拖欠借款利息并已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下达成的，抵债的意图已经十分明显。尤其是从当事人就借款约定高额利息及计算复利、就商品房买卖约定高额违约金、彦海公司公章一度被债权人控制、彦海公司尚存在其他债务人、彦海公司主张当事人之间的借款关系构成犯罪且公安机关正在处理、彦海公司主张抵债商品房价值高达8亿元等情况看，已有充分的理由质疑商品房买卖合同的真实意图，二审判决并没有结合上述事实对当事人的真实意图进行调查，而是一口咬定“汤龙等四人具有实际向彦海公司购买案涉房屋的真实意愿，彦海公司亦具有向汤龙等四人出售该房屋的真实意愿”，得出结论过于草率。

综上所述，笔者认为，本案当事人间既没有终止借款合同关系，也没有建立商品房买卖合同关系，当事人之间订立商品房买卖合同的真实意图为以物抵债，即“名为买卖，实为抵债”，两审法院认为当事人之间“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”，属事实认定错误。

（四）当事人间法律行为性质及效力认定

笔者认为，当事人以订立商品房买卖合同的形式，达到以物抵债的目的，构成了民法上的通谋虚伪表示。所谓通谋虚伪表示，是指表意人与相对人通谋而为与其真实意思不一致的意思表示。虚伪表示在双方当事人之间的法律效果为确定无效。[30]通谋虚伪表示行为虽然无效，但其隐藏的意思表示并非一律无效。在民法上，为虚伪表示所掩盖的依当事人真实意思订立的法律行为称为隐藏行为。关于隐藏行为的法律规则是：隐藏行为是否有效，取决于该隐藏行为本身是否符合该行为的生效要件。[31]

本案发生之时《民法总则》尚未出台，有学者指出，我国实在法上就通谋虚伪行为并无直接的法律规定，因此否定买卖合同的效力并无法律依据。[32]笔者认为，我国实在法上虽然没有通谋虚伪行为的明确规定，但根据《民法通则》有关规定和《合同法》规定的意思表示解释规则，并非不能找到裁判依据。通谋虚伪行为与违反法律强制规定和公序良俗的行为虽然都为无效，但作用机制完全不同。违反法律强制性规定与公序良俗的行为无效是法律对当事人行为给予的强制性否定性评价，而通谋虚伪表示若不涉及公共秩序，则主要是一个意思自治的问题，亦即伪装行为不应生效系双方合意的结果，[33]法律规定通谋虚伪行为无效恰恰是尊重当事人的意思自治。从意思表示解释的角度讲，通谋虚伪表示表面上涉及两个行为，实则当事人之间只存在一个行为（隐藏行为），所谓的伪装行为只是掩人耳目，实则不存在，更遑论有效。司法实务中，应根据《合同法》第125条确定的解释规则，努力发现当事人真实意思，还原法律行为本来面目。本案中，通过上文的分析可以断定，当事人之间的关系“名为买卖、实为抵债”，即只存在以物抵债一个法律关系。退一步讲，即使认为当事人之间存在两个行为，即伪装行为（买卖合同）与隐藏行为（抵债协议），但买卖合同并非当事人真实意思表示，同样也因不符合《民法通则》第55条第2项规定的民事法律行为要件而不能成立。[34]事实上，我国司法实务中一般也是以《民法通则》第55条判定通谋所为虚伪意思表示无效。[35]在确立买卖合同不成立或无效后，接下来就是对当事人的真实意思表示—以物抵债行为的效力判断问题了。

由于我国《合同法》并无关于以物抵债的相关规定，在本案二审裁判作出时，依据传统民法上代物清偿原理裁判以物抵债案件的思路方兴未艾，而本案中作为抵债物的商品房尚未办理移转登记，因此若以代物清偿规格衡量，以物抵债行为应不成立。但若如此裁判，就会使实践中大量的以物抵债行为归于无效，违背当事人真实意思表示，造成不公平的后果。实质上，最高法院何尝不知当事人之间的商品房买卖合同实质上构成以物抵债，但为避免以物抵债协议不成立或无效的后果，不得不将计就计把当事人之间的关系解释为商品房买卖合同关系，从而间接达到承认诺成性以物抵债协议有效的结果。实质上，若抛开传统民法代物清偿理论的束缚，从我国现有实在法出发，完全可以得出诺成性以物抵债协议有效的结论，根本无需通过“曲线救国”的方式，迂回适用买卖合同的有关规定。关于诺成性以物抵债协议效力之证成，本文第二部分已作详细探讨，此处不赘。

（五）本案的裁判效果

本案即为以买卖合同形式达到以物抵债目的的典型案例。案件当事人很明显知悉法院关于以物抵债案件的裁判观点，为避免以物抵债协议被宣告无效，故意将法律关系伪装成买卖合同，可见代物清偿要物说危害至深！最高法院本应借此机会，顺应理论发展与实践需求，运用科学裁判方法，突破传统理论束缚，大胆承认以物抵债协议的诺成性，并作成指导案例，为以后类似案件提供裁判依据。无奈在此问题上谨慎有余而创新不足，仍然辗转适用买卖合同的规定间接承认以物抵债协议的效力，从而坐失法发展的良机。本案裁判本来已是权宜之计，却又上升为指导性案例，显得十分不合时宜。

从裁判效果看，若认为当事人之间“终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系”，虽然为债权人主张新给付提供了依据，但负面效果也如影随形：既然借款合同关系已经终止，纵使新给付履行不能，债权人亦不得主张原定给付；原借款合同存在担保的，因主合同消灭，担保也随之消灭，债权人的债权从有担保的债权变为无担保的债权。在买卖合同中，由于债权人的支付购房款的义务已经履行，债权人丧失了在普通买卖合同中的同时履行抗辩权，从而处于十分不利的境地。

本案已然上升为指导案例，但其指导意义体现在何处，却不十分清晰。其一，本案裁判回避了以物抵债协议的性质与效力这个敏感话题，而是迂回适用买卖合同的相关规定，这是否意味着最高法院对普通的以物抵债协议仍然坚持原有立场？倘使如此，本案的指导意义就在于，提醒债权人以物抵债要通过买卖合同的形式进行，否则承担不利后果。若以物抵债协议都要伪装成买卖合同形式，则不仅会增加交易成本，而且对不懂得此“潜规则”的债权人至为不利，极有可能助长债务人的机会主义行为，严重侵蚀诚实信用的道德基础。其二，从裁判的角度，在债权人不懂此种“潜规则”而没有采用买卖合同形式抵债的，若法院采用代物清偿原理裁判，会不会造成实质意义上的同案不同判？其三，由于本案借款本息不足以偿付购房款，债权人还需继续支付部分购房款，因此买卖的“味儿很浓”。对此，本指导案例是否只有在类似情况下才有指导意义，还是不论借款本息与购房款相同与否都可适用？

很显然，本指导案例无助于问题的彻底解决。或许因为这种担忧，在本案判决一年后，最高法院又针对普通的以物抵债协议作出判决，明确肯定诺成性以物抵债协议的效力。

四、新债清偿裁判路径检讨—（2016）最高法民终484号判决评释

（一）裁判要旨

在通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案中[36]，最高法院对债务清偿期届满后以物抵债案件的裁判思路作出了详细阐述。最高法院公报刊登了此案判决书，[37]意味着对全国法院类似案件的裁判将产生一定的指导意义。公报裁判要旨部分对债务清偿期届满后以物抵债案件的裁判思路进行了归纳，兹抄录如下：

1. 对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人有明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。

2. 当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿。

3．在新债清偿情形下，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。

4．在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。

（二）代物清偿：不死的幽灵

从本案裁判要旨第一点的表述看，似有一般性承认以物抵债协议为诺成合同的倾向，大有清算传统民法上代物清偿理论之势。但综观全文，并没有正面提及代物清偿理论，其对代物清偿理论的态度似乎仍然晦暗不明。本案主审法官针对此案撰写的著述甚至明确承认代物清偿仍然为以物抵债的一种。“不应将以物抵债等同于代物清偿，代物清偿仅为以物抵债的一种情形或可选方式，而非全部。故虽然从传统民法理论看，代物清偿协议应为要物合同，但不应因此即认为所有的以物抵债协议都属于要物合同。” [38]从裁判要旨第二点看，最高法院的论证路径仍然是从传统民法理论出发，在承认代物清偿要物说的前提下，将以物抵债解释为新债清偿，从而达到事实上架空代物清偿理论的解释目的，但其根本无意撼动传统民法理论框架。

细究起来，裁判者虽然回避了与代物清偿理论的正面交锋，但由此表现出的暧昧态度和导致的法体系矛盾却暴露无疑：在传统民法上，代物清偿与新债清偿是两种不同的制度安排，本案裁判观点既然将以物抵债解释为新债清偿，代物清偿也就没有发挥作用的空间，但裁判者为何又认为代物清偿构成以物抵债的一种情形？仔细研读裁判要旨第一点，似乎可以得出这样的结论，即以物抵债协议原则上为诺成合同，但当事人约定以物抵债协议以新给付标的物交付为成立要件的，则以物抵债协议为要物性的代物清偿。但这种理解显然不成立，因为根据意思自治原则，所有涉及标的物交付的诺成合同，当事人都可以约定以标的物交付作为合同成立要件，但当事人的约定并不能改变诺成合同的本质属性，否则所有类型的合同都可以分为诺成合同与要物合同两类，诺成合同与要物合同的分类价值也就大打折扣。

以物抵债的诺成性与要物性属两种不可调和之价值取向，必须作出选择。裁判者通过明修栈道、暗渡陈仓的方式实质上一般性承认了以物抵债的诺成性，但没有借此机会对代物清偿理论进行彻底清算，又一次错过了法发展的最佳良机。诚然，除当事人特殊约定外，所有的以物抵债协议都可以解释为新债清偿，从而使传统民法上代物清偿理论几无发挥作用之余地，实质上等于否弃了代物清偿理论。但裁判者又承认代物清偿为以物抵债之一种，没有明确将代物清偿理论从神坛上请下来，从而使代物清偿理论事实上成为一个抽象的存在。

（三）新债清偿：无端的加冕

承认了以物抵债协议的诺成性，紧接着必须回答的一个问题是，在以物抵债协议生效后，新给付与原定给付的关系问题。在传统理论框架下，关于新给付与原定给付的关系，代物清偿、新债清偿、债的更改均有所涉及。在代物清偿理论已因其固有缺陷而淘汰出局的情况下，裁判者只能从债的更改与新债清偿中寻找答案了。债的更改认为新债成立、旧债消灭，固然解决了诺成性以物抵债协议中债权人得主张新给付的问题，但债权人由此付出的代价也颇为惨重，即获得新给付须以消灭原定给付为代价，不利于保护债权人利益，也不符合以物抵债的初衷。为了保护债权，裁判者便按图索骥般地找到了新债清偿理论。根据新债清偿理论，新债成立后，新旧二债处于并存地位，新债不履行，旧债不消灭，债权人在旧债之外又额外增加了新债以供清偿之保障，对债权人颇为有利。因此，裁判者便顺理成章地得出了结论，即“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿”。

本案裁判既然无意突破传统理论框架，将以物抵债协议解释为新债清偿，则也必须恪守传统民法上新债清偿的概念。然而，若以传统民法新债清偿理论规格衡量，以物抵债协议与新债清偿在若干方面有扞格不人之处。

第一，根据传统民法通说，新债清偿为要物契约。[39]在本案裁判要旨第一点已将以物抵债协议解释为诺成合同前提下，又于第二点将以物抵债协议解释为新债清偿，这样，裁判者费尽心机绕开了代物清偿要物性理论之后，紧接着又栽人了另一个相同的陷阱。很显然，新债清偿理论之“新债不履行、旧债不消灭”对裁判者的诱惑力是如此之大，为了达到证成裁判结果的目的，裁判者不惜对传统民法新债清偿理论进行人为切割，对新债清偿之要物性视而不见，而直取“新债不履行、旧债不消灭”之结论。而一旦进行任意取舍，则裁判者所谓的新债清偿已非传统民法之新债清偿。

第二，传统民法虽然没有明确新债清偿理论的适用范围，但多数学者都将债务人交付票据作为其典型样态。[40]实质上，新债清偿要物说正是将交付票据作为典型形态观察而得出的结论。因为根据新债清偿理论，新债清偿成立债务人即负担新债务，而在以交付票据作为清偿旧债的方法时，只有交付票据，债务人才负担新债（票据债务），因此，传统民法上将新债清偿作为要物契约也就不奇怪了。但是，本案裁判将所有非即时履行的以物抵债协议均解释为新债清偿，无疑大大扩展了传统民法上新债清偿概念的外延。

第三，多数学者都论述到，在新债清偿中，新债务不履行、无效或撤销时，债权人得请求原定债务，[41]但在新债务不履行、瑕疵履行时债权人能否要求债务人承担继续履行新债务、赔偿损失等违约责任，则论述较少。实质上，根据传统民法关于代物清偿为有偿合同的论证路径，也可以得出大致的结论。传统民法理论认为，代物清偿是债权人抛弃原定给付而获得新给付，债权人抛弃原定给付与债务人提供新给付为对待给付、对价有偿关系，故代物清偿契约为有偿契约。[42]而在新债清偿中，债权人并未抛弃原定给付，债务人提供新给付似乎并没有获得相应对价，故新债清偿应为无偿契约。既然新债清偿契约为无偿契约，债务人在履行新给付前有随时撤销的权利，债务人不履行新给付的，债权人不得请求继续履行，只能请求债务人履行原定给付，似乎是理所当然之结论。正是基于这样的逻辑推演，有学者指出，在新债清偿中，因为系债之并存关系，并非有偿契约，与代物清偿契约不同，因此债务人对新债务不负出卖人之担保责任。[43]有学者甚至认为，在新债清偿中，债权人有自其给付受其债权满足之义务，故有片务契约之性质。[44]也许正是基于对传统理论的忠诚继受，本案承办法官也针对本案撰文指出，债务人即使在以物抵债协议成立并生效后，也可以随时反悔而选择履行旧债务，[45]从而与传统理论保持了一致。传统民法新债清偿理论主要适用于以票据清偿原定债务情形，在债务人不履行票据债务时，债权人请求债务人履行原定给付对双方当事人都不会造成太大的损失。但是，一旦将新债清偿理论扩张适用于所有的以物抵债，负面效果就会立即显现。在债务人履行新给付构成瑕疵履行时，哪怕是轻微瑕疵，债权人亦不得主张债务不履行责任，其要么接受有瑕疵的新给付，要么放弃新给付转而请求债务人履行原定给付。这对双方当事人而言实属不经济，徒增交易成本，而且极易助长不诚信行为。若允许债权人在这种情况下请求债务人承担赔偿损失、继续履行等责任，则有利于减少交易成本，迅速了结债权债务关系。但一旦作此解释，新债清偿理论也就被改造得面目全非了。

在传统民法上，代物清偿与新债清偿是两种共生共存的法律制度，新债清偿即为克服代物清偿理论的不足而产生的。具体地讲，在代物清偿要物性理论下，新给付标的物交付导致新债成立、原债消灭，这在交付票据等非即时清偿的情况下对债权人至为不利，为此传统民法上又发展出新债清偿理论，在这种情况下新债成立、旧债不消灭，只有新债履行后旧债才同归消灭，以资周全保护债权人利益。在本案裁判中，既然已经一般性地承认以物抵债协议的诺成性，代物清偿理论实质上已经被否弃，新债清偿理论也就相应地无所依恃。在这种情况下，将以物抵债协议解释为新债清偿，企图赋予其新的历史使命，实为其所不能承受之重。若根据案件裁判需要赋予新债清偿以新的内涵，则所谓的新债清偿已经有名无实，与传统民法上的新债清偿概念指涉完全不同，这势必造成概念使用上的混乱，人为制造思维负担。

从制度目的看，以物抵债的根本目的是清偿原债，新给付是服务于清偿原债的手段，新债不履行、旧债不消灭应当是以物抵债制度的天然特征，任何用新给付代替原定给付的行为是否构成以物抵债，均要用此标准衡量。传统民法上新债清偿恰恰符合此特征，因此可以归入以物抵债的范畴。可见，新债清偿应为以物抵债的下位概念，二者是种与属的关系，新债清偿符合以物抵债的特征，而以物抵债未必具备新债清偿的所有特征。将以物抵债的性质解释为新债清偿，颠倒了种属关系。

（四）债的更改：误养的螟蛉

本案裁判要旨第二点认为债的更改构成以物抵债的一种形式。债的更改与代物清偿的典型形态均为新债成立、旧债消灭，在代物清偿经过改造纳入以物抵债范畴的情况下，将债的更改顺便打包归入以物抵债似乎也顺理成章。但深入考察发现，债的更改与代物清偿的制度目的与运作机制完全不同。从运作机理上看，代物清偿之所以新债成立、旧债消灭，是因为在代物清偿要物性理论下，新给付标的物的交付导致新债成立，而新给付标的物交付的同时也构成了新债的履行，因此，在代物清偿中，新债成立、履行、消灭同时发生，表面上看是新债成立导致旧债消灭，实质上是新债的履行导致了旧债的消灭，这与新债清偿是完全一致的。而在债的更改中，“新债成立、旧债消灭”实至名归，无论新债能否获得清偿，旧债都不可逆地归于消灭。从制度目的看，代物清偿是为了清偿原债，而债的更改绝非清偿原债，而是为了消灭原债，建立新的债权债务关系。总之，如果用上述以物抵债的特征与标准衡量，代物清偿构成以物抵债，而债的更改实为以物抵债所不容。

（五）小结

本案裁判一般性地承认以物抵债协议的诺成性，且认为新债不履行、旧债不消灭，债务人不履行新债务导致以物抵债目的不能实现的，债权人仍有主张原债的权利，已经无限接近了以物抵债协议的本来面目和内在规律。承认以物抵债协议为诺成合同，意味着放弃了漏洞填补的裁判思路，开始从实在法规则寻求裁判依据，在裁判方法上应予肯定。虽然该裁判在后续的说理中将以物抵债协议归结为新债清偿，但其也只是在承认以物抵债协议为诺成合同的前提下，就以物抵债协议中当事人的意思构造作出进一步阐释，其并非法律解释和漏洞填补，而是已经落入了意思表示解释的范畴。但是，本案裁判仍然试图从传统民法理论寻求裁判依据，且误读了传统民法上有关制度的本来内涵与制度功能（或有意为之），致使对以物抵债的性质、内涵、外延的把握发生偏差。因此，本案裁判仍然是一件没有完成的作品，关于债务清偿期届满后以物抵债协议案件的本体认识及裁判思路，仍有待后续裁判作出进一步探索与厘定。

五、代结语：债务清偿期届满后以物抵债案件的应然裁判思路

长期以来，我国司法实务一直援引传统民法上代物清偿理论裁判债务清偿期届满后的以物抵债案件，背离现有实在法规则，不仅在裁判方法上殊值商榷，也导致大量的诺成性以物抵债协议被认定无效，不利于债权人利益保护，损害了当事人的合理预期，还助长了道德风险和投机行为，致使以物抵债案件一直处于高位运行状态。近年来，虽然对代物清偿裁判思路有所检讨，开始逐渐承认诺成性以物抵债协议的效力，但仍显得小心翼翼、顾虑重重。一方面，对于“名为买卖，实为抵债”的以物抵债案件，将计就计般地把当事人之间的法律关系解释为买卖合同，虽然“巧妙地”绕开了代物清偿要物性理论的束缚，但在裁判方法上有“为达目的不择手段”之嫌，且使债权人丧失了一定条件下主张原定给付的机会。另一方面，对于普通的诺成性以物抵债协议，通过解释为新债清偿的方式避开了代物清偿理论的适用，实质上达到了一般性承认诺成性以物抵债协议的效果，但在裁判思路上又回到了传统民法理论框架，不仅对代物清偿理论的态度暧昧不清、对新债清偿理论的理解发生偏颇，而且使债权人在债务人不履行或者不适当履行新给付时丧失了请求权基础，对债权人的利益保护亦有不周。可见，代物清偿理论事实上已经成为以物抵债案件裁判中绕不过去的障碍，欲达到一般性承认诺成性以物抵债协议效力、妥善保护债权人利益的效果，就必须对代物清偿理论进行彻底清算。

关于以物抵债协议的效力，虽然我国民法没有具体规定，但以物抵债案件的裁判依然能够从《合同法》具体规则中找到充分的请求权基础，并不构成法律漏洞。司法实务中，应当根据《合同法》的相关规定直接承认诺成性以物抵债协议的效力，无须辗转逶迤适用代物清偿理论，亦无须借助其他理论和路径作出解释，否则就是无视实在法规定而直接向民法理论学说的“逃逸”，有违法律适用的基本原则。

关于以物抵债协议的内容，司法实务中亦应立足以物抵债实现债权受偿的目的，从优先保护债权人利益出发，结合《合同法》的有关规定，对当事人的意思表示作出妥当的解释。对于“名为买卖、实为抵债”的以物抵债案件，应刺破买卖合同面纱，还原以物抵债真实面目，实现以物抵债案件裁判路径的实质统一。对于普通的以物抵债案件，由于当事人协商一致对合同标的作出了变更，并非消灭原债关系、成立新债关系，且原债关系并不因标的变化而丧失同一性，因此应属于《合同法》第77条规定的“债的变更”范畴。由于《合同法》对债的变更的对象、类型和模式未加规定，从而为以物抵债中当事人的意思表示解释提供了广阔的空间。从保护债权目的出发，揣度债权人的真实意思，以物抵债协议之债的变更，并不是由原定给付到新给付的简单变更，而是由单一的原定给付到新给付与原定给付衔接配合的复杂构成，债权人同时保有从新给付与原定给付受偿的可能。具体而言，债权人应首先努力从新给付寻求受偿，在新给付不履行、瑕疵履行的情况下，债权人可以基于基础债权债务关系寻求债务不履行之救济；在新给付不履行或不适当履行致使以物抵债目的不能实现时，债权人仍可以请求债务人履行原定给付，只有如此解释，才能最大程度上实现保护债权的目的。以物抵债中当事人意思表示的复杂构成，并非传统民法上债的更改、新债清偿等理论所能涵括，从传统理论出发解释以物抵债协议，无异于削足适履，结论自难令人信服。

关于以物抵债案件的裁判思路，不仅全国各级法院裁判标准不统一，就是最高法院内部同一时期不同案件的裁判思路和结果也大相径庭。最高法院应充分发挥审判业务指导功能，乘以物抵债案件裁判思路尚未完全定型之机，及时出台相关司法解释、作成新的指导性案例，匡正裁判思路、统一裁判标准，彻底解决长期困扰司法实务的难题，并为交易实践提供稳定的预期。

来源：《私法研究》2020年第1期 法语峰言

代物清偿合同

▌最高人民法院审判业务意见：

债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定;同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。(2015年12月24日，最高法院召开民商事审判会议，最高法院民二庭杨临萍庭长杨临萍庭长的讲话)

▌一、(2015)民申字第385号

五、关于《房地产买卖契约》的效力问题。案涉《房地产买卖契约》，从形式上看，系房屋买卖合同;从其发生原因上看，是万洲公司以房屋抵偿所欠工程款的协议，即以转移一定面积房屋的所有权替代原工程款的给付。在我国现行法上，无专门针对以物抵债协议的规定，属于无名合同。在法律适用上，无名合同首先应适用与其目的和性质最相接近的有名合同的规范，同时合同法总则的规范也应适用。案涉《房地产买卖契约》在性质和功能上与买卖合同最为接近，在法律无明确规定和当事人无例外约定的情况下，合同自双方合意达成之时即成立并生效，宫本杰有权请求万洲公司履行该协议所约定的义务。万洲公司主张该协议为实践性合同，未实际履行前合同不具有法律效力的主张，无法律依据，不能成立。

▌二、(2016)最高法民申3620号

一、关于原判决停止对涉案42户房屋强制执行是否正确的问题。此问题关涉两个方面，一是恒远公司对涉案42户房屋是否实际享有所有权，二是恒远公司对涉案42户房屋是否享有物权期待权。

(一)关于恒远公司对涉案42户房屋是否实际享有所有权的问题。孙宝刚在原审以及申请再审中始终认为，中业公司与恒远公司通过签订《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》的方式，将包括涉案42户房屋在内的196套房屋出售给了恒远公司，因而恒远公司对涉案42户房屋享有所有权。本院认为，依据中业公司与恒远公司签订的《团购商品房预购协议书》可以认定，中业公司欲以其开发的196户房屋及车库抵顶未来应支付给恒远公司的混凝土价款，同时双方还约定了'结算面积最后按产权测量中心测得面积进行结算'、'购房款多退少补'的结算方式。虽然在该协议签署时，拟抵债的196户房屋尚未建成、具体房屋位置并未确定、中业公司应付恒远公司混凝土款也并未结算，但该协议并不违反法律法规的效力性强制性规定，应属有效。依据法律规定，物权的取得分为原始取得和继受取得两种方式。从上述协议内容看，恒远公司拟采取以物抵债的方式取得房屋所有权，应属继受取得。因涉案42户房屋属于应当登记的不动产，故按照《中华人民共和国物权法》第六条'不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付'、第九条'不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外'以及第十四条'不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力'之规定，在办理房屋登记之前，继受取得的法定公示要件尚未达成，因而涉案42户房屋的物权并未发生变动，恒远公司依据其与中业公司之间签订的协议仅享有未来据实抵债的普通债权请求权，而不能直接获得房屋所有权。同理，虽然中业公司在2013年6月8日《团体商品房预售补充协议书》中明确确认恒远公司已购得196户房屋，但却始终没有为恒远公司办理物权登记，因而不能满足法定物权变动要求，于此情形下，恒远公司并不享有房屋所有权。对于该补充协议可否视为中业公司以书面方式确认恒远公司为实际权利人的问题，本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第三款'对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结'之规定，系基于现实当中名义购买人与实际购买人不一致的情形而进行的规制，且需要不动产的登记人向人民法院以书面方式确认实际权利人。而在本案中，恒远公司与中业公司之间签订的《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》均属于以物抵债协议，二者之间并非'名义购买人与实际购买人'的关系。此外，中业公司不但从未向人民法院作出任何书面确认，反而坚持主张其为房屋的所有权人。因此，恒远公司不能依据《团体商品房预售补充协议书》之约定对涉案42户房屋享有实际所有权。

(二)关于恒远公司对涉案42户房屋是否享有物权期待权的问题。依据《团购商品房预售协议书》以及《团体商品房预售补充协议书》的约定可确认，涉案42户房屋为中业公司抵顶恒远公司混凝土款之标的物，而非恒远公司买卖之标的物。本院认为，以物抵债协议首先以消灭金钱债务为目的，而物的交付仅为以物抵债的实际履行方式，此即与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》所规定的基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。就本案而言，恒远公司依据其与中业公司之间签订的抵债协议而产生的权利仍未超过债权之维度，并无任何物权化之属性。不仅如此，本案尚无证据证明恒远公司实际占有了涉案42户房屋，亦不能产生对外公示物权的效力。尽管孙宝刚主张其中有3户房屋进行了装修，但依据一审庭审笔录的记载，恒远公司自认该3户房屋系由其处理给了内部人员，而非由其直接占有，故不能产生物权期待权。

基于上述两点分析，本院认为，恒远公司对于由中业公司开发的涉案42户房屋既无所有权又无物权期待权，不属于恒远公司的责任财产范围，人民法院不应采取强制执行措施。二审法院判决停止强制执行行为的认定结果正确，不存在认定基本事实缺乏证据证明或适用法律错误的情形。

▌三、(2017)最高法民申2480号

本院认为，本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，杜娟是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益是本案审查的核心问题。根据原审法院查明的事实，2011年4月至2012年6月间，杜娟与殷宪银之间形成借款关系。其后，双方于2012年9月6日签订以房抵债协议，由殷宪银以其所有的位于枣庄市薛城区燕山路东侧384号的楼房北数第二间(上下共三层)抵偿该借款本金及利息。根据协议约定，协议生效，杜娟对殷宪银的债权转化为房屋转让的对价，双方之间基于借款所形成的债权债务关系已被以房抵债协议中的权利义务关系取代。闫凡苓关于杜鹃与殷宪银之间系代物清偿关系、在未办理物权转移手续前债务人不履行以物抵债协议的债权人不得要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物归自己、但可以要求履行原债权债务合同的主张，与当事人约定不符，亦无法律依据，本院不予采信。

殷宪银、房屋共有人王业花与杜娟、房屋承租人闫志甫于2012年9月16日签订协议书，将房屋租赁关系的出租人由殷宪银、王业花变更为杜娟，殷宪银亦将其已经预收的租金返还给杜娟。至此，杜娟已实现对房屋的合法占有、使用、收益。虽然房屋所有权尚未变更登记至杜娟名下，但未变更登记是因一审法院2012年10月16日对房屋查封所致，杜娟对此并无过错。原审法院认定杜娟对涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益，判决停止对涉案房屋的强制执行，并无不当。闫凡苓所主张的其与殷宪银之间的录音证据不足以证明涉案房屋被查封时房屋尚未抵债转让的事实，其关于未办理过户登记是由杜娟的过错导致、杜娟在强制执行阶段才提出执行异议不符合常理属于明显的捏造进而损害闫凡苓合法权益的申请再审理由，缺乏证据证明，亦无法律依据，本院不予采信。关于闫凡苓主张的其与殷宪法进行谈话形成的《谈话笔录》能够证明执行异议之诉实际上是殷宪银虚构以房抵债协议等证据材料策划的虚假诉讼问题，由于殷宪法并未出庭作证，而《谈话笔录》作为书面证言不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条的情形，该《谈话笔录》不能作为认定案件事实的根据。

▌四、(2016)最高法民申2933号

本案所涉煤炭属于动产，依照物权法第二十三条的规定，动产物权的转让以交付作为法定要件。依据原审查明的事实，本案所涉煤炭一直存放在太红洲公司煤场，太红洲公司煤场存放了65万余吨煤炭，其中包括本案诉争的27万余吨煤炭，太红洲公司和江西煤业公司并没有将27万余吨煤炭从65万余吨煤炭中分割出来。签订《物权转移证明书》之后，太红洲公司仍在采购和销售煤炭，对煤场内的全部煤炭有占有和处分的权利。在涉案煤炭未从65万余吨煤炭的整体中分割出来而特定化、更未发生交接和转移占有的情况下，二审判决认为仅依据《物权转移证明书》和《煤炭进出明细表》认定已构成物权法上的交付行为，证据不足，并无不当。因江西煤业公司主张煤炭所有权发生转移的依据不足，原审判决驳回其诉讼请求，适用法律并无不当。

▌五、(2015)民一终字第308号

本院认为，《还款协议书》在性质上系以物抵债，其中约定如在该协议签订之日即2010年1月27日起至2012年12月4日止，如华城公司能偿还汕头潮阳公司全部工程款，则汕头潮阳公司退还华城公司案涉房产的权利证书。从上述约定来看，双方以案涉房产偿还债务的约定虽然具有担保债权实现的功能，但如果华城公司未在上述期限内清偿债务，则转让房产与汕头潮阳公司的意思表示即应产生效果。该意思表示应该拘束双方。同时，以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。在本案中，继续履行的请求权就表现为汕头潮阳公司请求华城公司按照《还款协议书》的约定交付房屋并办理产权变更登记手续。当然，在房产变更登记完成之前，汕头潮阳公司并非该房屋的所有权人。所以，汕头潮阳公司通过诉讼方式行使该请求权，在诉讼形态上为给付之诉而非确认之诉。汕头潮阳公司请求将案涉楼房四层整层“判归原告”，应当理解为在请求华城公司履行给付义务。双方在(2013)黔高民初字第8号民事调解书中达成的华城公司、新世纪公司将案涉楼房四层整层“分归汕头潮阳公司”、五层楼房进行分割的协议，在性质上也只能是需要债务人给付和债权人受领给付的协议，而非确认权属或者类似共有物分割的协议，均不发生物权变动的效果。由此，原审判决关于“该约定不能成为汕头潮阳公司直接取得房屋产权的依据”的判断就不够清晰，该协议能够成为汕头潮阳公司请求继续履行交付房屋并办理过户登记义务的依据，但不能成为其已经享有所有权的依据。更进一步，原审判决以《还款协议书》并未实际履行因而潮阳汕头公司只能请求华城公司履行原工程款债务的结论就难以成立。原审判决此部分适用法律错误，本院予以纠正。

▌六、(2017)最高法民申128号

堂皇公司因债务清偿期限届满无力偿还借款,经与张南华协商出具案涉《承诺书》,约定以堂皇公司开发的商品房抵顶1250万元债务，同时约定了抵债房屋的移转和过户程序，及双方在此过程中的权利义务和违约责任，并由黄选乐对违约赔偿责任承担连带保证责任。该《承诺书》系各方当事人真实一致的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力。原审法院关于“从抵债的目的来看，以物抵债具有实践性。若仅有合意，未转移物权，则债务未消灭，抵债的目的未达成，债务人仍可另行选择偿债方式，即‘以物抵债’协议并不产生强制履行的效力”的认定，缺乏法律依据。

▌七、(2012)民再申字第317号

双方签订《商品房买卖合同》，实质上是基于以物抵债，即以三套房屋抵蔚都公司应支付的部分服务费。《协议书》约定三套房屋首付款共84095.73元，其余房款以服务费支付，说明双方是把三套房屋作为一个整体对待。《商品房买卖合同》签订后，信保公司以服务费抵付的购房款亦未明确是交付哪一套房屋的房款。蔚都公司开具的购房款收据也是将三套房屋的房款作为整体开具。在合同履行过程中以及本案一审、二审及长沙中院再审期间，信保公司从未提出过三套房屋分别履行的请求，故再审判决将三套房屋作为一个整体对待，具有充分的事实依据。《商品房买卖合同》明确约定蔚都公司交房期限为2003年12月31日，且信保公司已在2003年10月17日之前以服务费抵付了大部分房款。在双方对剩余房款的支付方式未作明确约定的情况下，再审判决适用《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，认为在双方就剩余房款的支付约定不明时，根据交易习惯，信保公司应于蔚都公司交房期限之前付清剩余房款，适用法律并无不当。双方并未对蔚都公司交房、信保公司付款的先后顺序作出约定，故信保公司并不享有先履行抗辩权。信保公司迟延履行主要债务，且在蔚都公司于2005年5月10日书面催款后，在合理期限内仍未履行，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第(三)项规定的情形，再审判决依据该项规定，支持蔚都公司解除《商品房买卖合同》的请求，适用法律亦无不当。

蔚都公司于2006年10月将诉争房屋出售给案外人，因信保公司提出异议及信保公司就诉争房屋登记备案在先，诉争房屋未能过户至案外人名下，但案外人已实际占有诉争房屋，部分案外人对诉争房屋进行了装修，信保公司与案外人就占有诉争房屋多次发生纠纷。综合本案案情，再审判决认定双方房屋买卖合同已丧失继续履行的基础，并无不当。

（来源：民事法律参考 转自：法务之家）

（此文不代表本号观点）

代物清偿合同属于什么合同

来源：法务之家

作者：齐精智

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▌一、审判程序。

1、当事人请求出具调解书对以物抵债协议予以确认的，人民法院不应准许。

裁判要旨：导致物权变动的人民法院的法律文书，是指直接为当事人创设或者变动物权的判决书、裁定书、调解书，此类文书具有与登记等公示方法相同的效力，因而无须再进行一般的物权公示即可直接发生物权变动效力。因此，可以导致物权变动的生效法律文书必须具有直接导致物权变动的内容，并以此为限。

当事人达成的以物抵债调解协议的本质属于债的范畴，只能表明当事人之间达成了某种以物抵债的利益安排，产生的直接后果是债权人取得要求债务人转移以物抵债标的物的请求权。此时创设物权仍要按照法律规定的物权变动规则进行，即办理过户登记。在变更登记之前，以物抵债标的物仍属于债务人所有，债权人并不享有优先权，因此不足以排除另案的强制执行，其诉讼请求应予驳回。

案件来源：再审申请人郭荣田与被申请人姚长义、一审第三人泌阳鸿运来实业有限公司案外人执行异议之诉民事判决书[最高人民法院(2018)最高法民再445号。

2、履行期届满后达成的以物抵债协议，债权人可以诉请债务人交付。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》 44.【履行期届满后达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。

当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。

3、履行期届满前达成的以物抵债协议，债权人无权要求债务人交付。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》45.【履行期届满前达成的以物抵债协议】当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。

4、以物抵债调解书不具有发生物权变动效力。

《最高人民法院研究室关于以物抵债调解书是否具有发生物权变动效力的研究意见》对于“以物抵债”的民事调解书是否能够直接引起不动产权属变动问题，最高人民法院研究室认为，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。

5、合同一方在以物抵债协议履行完毕后主张返还房屋的，人民法院不予支持。

裁判要旨：合同双方就涉案房屋达成以物抵债协议并已实际履行，将涉案房屋已办理过户手续的，原房屋所有权人主张对方返还房屋的，人民法院不予支持。

案件来源：(2019)最高法民终231号。

6、代物清偿不能达到消灭债务目的时,债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息。

裁判要旨：代物清偿协议中所约定的内容只是清偿债务的具体方式，该种偿债方式并不排斥金钱清偿，在代物清偿不能达到消灭债务目的时,债权人仍有权要求债务人支付欠款及利息。

案件来源: 最高人民法院，甘肃省工业交通投资公司与平凉崆峒水泥有限责任公司出资纠纷案[(2009)民二终字第2号]。

7、借款合同到期后当事人将借款本息转化为已付购房款而签订的房屋买卖合同为诺成性合同。

裁判要旨：借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。

案件来源：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案二审判决书，[最高人民法院(2015)民一终字第180号];汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷一审民事判决书，[新疆维吾尔自治区高级人民法院 (2015)新民一初字第2号]。

▌二、执行程序。

1、当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条： 当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定。

2、以物抵债完成房屋变更登记之前，债权人无法对抗债务人的其他债权人。

裁判要旨：以物(房)抵债协议的目的在于消灭债务人对债权人的债权而非单纯的房屋买卖。当事人之间的以物抵债协议，不能体现双方买卖房屋的真实意思表示，而只是债务人履行债务的变通方式，不必然引起房屋权属的变动。且房屋并未完成权属登记的变更手续，债权人只享有债权请求权，而非物权。在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定依据以房抵债协议而产生的物权期待权及物权本身，该合同的订立并不能阻却有其他合法权利的第三人基于生效法律文书申请强制执行。

案件来源：(2017)最高法民终354号。

3、轮候查封权利人不能阻却首封法院以物抵债裁定的执行。

裁判要旨：轮候查封权利人不能阻却首封法院以物抵债裁定的执行。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》及《最高人民法院关于查封法院全部处分标的物后轮候查封的效力问题的批复》的相关规定，首封法院对财产进行处分后，原查封效力消灭，轮候查封自始无效，有关单位应当协助办理有关财产权证照转移手续。因此，本案中，在首封法院已经评估、拍卖且作出以物抵债裁定的情况下，案涉土地使用权已经处置完毕，轮候查封均失去法律效力，中江国际公司作为轮候查封权利人主张停止首封法院以物抵债裁定的执行没有法律依据。

案件来源：《中国江苏国际经济技术合作集团有限公司、孟杰飞与曹聪、南通盈丰房地产投资发展有限公司等合资、合作开发房地产合同纠纷执行裁定书》【江苏省高级人民法院(2016)苏执异4号】

4、执行程序中法院对当事人以物抵债合意出具的裁定书损害到第三人利益的，人民法院应当予以撤销。

裁判要旨：当事人协商以物抵债是一种私法行为，属于执行和解的一种形式，人民法院应主动审查执行当事人抵债行为是否触犯第三人权益，而不宜直接出具执行裁定予以确认，以防止当事人恶意串通损害第三人利益。

案件来源：最高人民法院：《中国银行股份有限公司山东省分行与汇统房地产有限公司、烟台银信投资管理有限公司等金融借款合同纠纷、合同、无因管理、不当得利纠纷执行裁定书》【(2016)最高法执监85号】

5、经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。

裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第四百九十一条规定：‘经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。’从上述法律规定可以判定，人民法院在处置财产时应当拍卖优先，但亦可直接变价以物抵债。本案中，临商银行与莒南广源发在执行过程中，在双方当事人同意且未损害其他债权人合法权益和社会公共利益的情况下，临沂市河东区法院裁定直接将涉案土地作价交申请执行人抵偿债务，符合法律规定。

案件来源：《中国工商银行股份有限公司青岛城阳支行申请临商银行股份有限公司、莒南广源发润滑油有限公司执行人执行异议之诉民事判决书》【山东省高级人民法院(2016)鲁民终2211号】

综上，在审判程序中法院不得为当事人出具以物抵债调解书，在执行程序不得为申请人出具以物抵债裁定书。

代物清偿是实践行为还是诺成行为