近年来，具备用工主体资格的承包单位（以下简称承包人）将承包业务违法分包或非法转包不具备用工主体资格的组织或自然人（以下简称组或自然人），组织或自然人招用的劳动者承包业务时因工伤亡的现象日益增多。
目前多数意见认为：组织或自然人与其招用的劳动者是雇佣关系，承包人与劳动者没有劳动关系。
首先看一下承包人承担工伤保险责任的立法依据 2005年原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。 《通知》对承包人要对劳动者承担责任语焉不详。 为了弥补《通知》规定的缺失,2013年人力资源和社会保障部《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条规定:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承担业务时因工伤亡的由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。 意见首次对承包人应对劳动者承担工伤保险责任作出规定。 2014年《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)第三条规定:“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的,人民法院应予支持：......(四)用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位为承担工伤保险责任的单位……前款第(四)、(五)项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后,有权向有关组织、单位和个人追偿。” 明确承包人承担工伤保险赔偿责任后可向组织或自然人追偿。 接下来看一下承包人承担工伤保险责任的法理依据 《社会保险法》作为社会保障法的重要组成部分,以劳动关系为前提条件。虽然上述三个法条规定了承包人承担工伤保险责任,但承包人与劳动者不存在劳动关系,劳动者为什么可以向承包人主张工伤保险责任? 《工伤保险条例》首要立法宗旨是切实维护工伤职工的救治权与经济补偿权,属于社会法领域的保护范围。劳动者的工伤保险关涉广大职工的切身利益,涉及面一定要广泛,只要是处于劳动关系下的劳动者,都应当享受工伤保险待遇。但多年来,建筑工程领域的违法分包现象一直屡禁不止。建筑领域违法分包、违法用工的现象使真正的用人单位“隐身”了，严重影响了《工伤保险条例》在建筑施工领域的适用,直接导致用人单位劳动法上的义务被规避。用工单位遵守劳动法用工需承担更重义务的工伤保险责任,反而是违法分包的用人单位仅需承担较轻义务的雇主责任。 因此,上述三个法条能够终结承包人将劳动关系架空的游戏,让承包人承担本应对劳动者承担的工伤保险责任。
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