作者｜张茂荣
房地产争议解决专家、信荣律师团队/粤湾律师联盟首席律师
主攻：重大疑难房地产案件
前文《两千万买农民楼，七年后高法裁定：不能排除卖家债权人查封执行！》（简称《两》文）中，笔者以鲜活案例提醒“历史违建”买家：按广东省高级人民法院最新观点，购买“历史违建”后，不能排除卖家债权人的查封执行，换言之，如果卖家对外负债，所买“历史违建”仍将被法院视为卖家财产强制执行，用于清偿卖家欠款！
然《两》文中笔者也提到一个“应当执行”与“可不可以执行”问题：“历史违建”本质属于违法建筑，不能上市流通，不能通过执行变相“合法化”，买家购买后，即便不能排除卖家债权人执行，但客观上是否具备处分条件，是否可以拍卖执行？
这个问题无论是之于买家还是卖家债权人都十分重要，因为如果客观上不具备处分条件，不能拍卖执行，则只能保持现状，买家可以继续占有使用，卖家债权人债权还是不能因此实现；而如果可以拍卖执行，则情况完全相反！
现仍以《两》文案例简述之，该案2019年12月2日广东省高级人民法院再审裁定后，进入执行阶段，即本文案例1。
案例1【不能处分】：2020年4月20日，深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306执恢824号之二案曾某、陈某、杨某借款合同纠纷执行实施类执行裁定书确认：
本院认为，经本院执行申请执行人实现部分债权，今被执行人的财产暂不具备处分条件，本次执行程序无法继续进行，依法可终结。如被执行人的财产具备处分条件或发现被执行人新的财产线索等情形，申请执行人可持本裁定向本院重新申请强制执行。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百一十九条规定，裁定如下：
案例3【不能处分】：2012年04月16日，深圳市宝安区人民法院审理的（2011）深宝法民一重字第29号案——吴某乙与文某甲、文某乙、文某丙执行异议纠纷案
该案是法院支持买家请求，裁定不予执行后，申请人执行人提起要求恢复执行的执行异议之诉，宝安法院经审理认为：
“根据《中华人民共和国物权法》的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案争议的房屋原址上重新建成十三层半的房屋，尚未进行物权登记，该房屋需待国土部门对其所有权进行登记后方可确认归谁所有及是否应予执行，故对原告诉请本院不予支持。”即认为历史违建物权归谁所有尚无定论，不予执行。驳回其诉讼请求，二审维持原判。
已出售“历史违建”可以认定为卖家财产被其债权人查封，但不能拍卖执行貌似已经盖棺定论，然经笔者查询更多案例，发现又似乎未必......
案例4【可以处分】、2020年09月25日，深圳市中级人民法院（2020）粤03民初8号案——深圳市潭头股份合作公司与江某、王某案外人执行异议之诉一审民事判决书认为：
（2015）深中法执恢字第48号案件，强制拍卖的是松岗第四工业区的厂房、宿舍及办公楼使用权，对于上述建筑，潭头公司既不享有所有权，也不享有使用权，且该使用权的拍卖亦不会侵犯其合法利益，其并不享有排除强制执行的民事权利，因此，对其不执行拍卖的诉请，本院不予支持。——意即历史违建的使用权是可以拍卖执行的。
而经查阿里拍卖，以“私宅”检索拍卖标的，显示被拍卖的私宅，即便是历史遗留违法建筑，也都是经过处理取得绿本证的，少见无证违法建筑被拍卖，据此可以初步判断：历史违建可以被卖家债权人查封，但很难拍卖所有权，原因是要等候政府处理确权，而政府短期内不会处理，期间如买家有修缮加建如何处理，遇旧改回迁权益是否可以继续执行，又是一个非常复杂的问题。
信荣说：不能拍卖产权，可以拍卖使用权；买家提执行异议越晚越好。
发生交易的违法建筑，权利人到底如何认定？到底能不能拍卖执行？笔者的观点是：
1、违法建筑因违法不存在合法物权和和合法产权人，只存在使用收益权和占有使用人（管理人、实际控制人），故不能拍卖处分产权；
2、违法建筑的占有使用人（管理人、实际控制人）在交易后转为买家，按《民法典》第462条规定，买家占有使用的权利受法律保护，被侵占的有权在一年内要求返还原物，对妨害占有行为，有权要求排除妨害、消除危险，造成损害的，有权要求损害赔偿；
3、违法建筑在拆除之前有使用价值，其占有使用权可以拍卖，但应以使用权人为被执行人无争议为前提条件。——发生交易后，买家取得合法占有使用权，卖家丧失占有使用权，故而不宜再作为卖家财产进行使用权处分；
4、基于卖家已经丧失控制权，失去占有，买家合法取得占有使用的事实，就交易后可否排除卖家债权人的查封执行，笔者观点认为应该可以（按《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条，案外人执行异议成立的事由并不限于所有权人权利，还包括有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利），过往判例也有认为可以的（见《两》文相反案例），但广东高法简单粗暴地以合同无效为由认为不可以，另有判决以建筑物合法性的认定属政府职权为由裁定驳回买家起诉！（就合同效力，过往高法、深圳中法也有认定根据政府最终处理结果确定，属于效力待定的情况，笔者认为单纯的使用权转让是合法有效的，这一点从使用权可以独立于产权拍卖亦可佐证）；
5、“查封”和“折价或拍卖、变卖”执行完全不是同一回事，决定历史违建最终可否排除执行的是是否可以“折价或拍卖、变卖”清偿卖家债务，故而就提起执行异议之诉的时间节点方面，笔者建议最好是在执行法院发布“折价或拍卖、变卖”公告之后，执行标的执行终结之前提出（执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出），因为法院可能最终裁定认为应当执行但不具备处分条件，不予“折价或拍卖、变卖”，即不必一查封马上提出执行异议（根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定，案外人执行标的异议应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出）
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产XX分院：
现将住房和城乡建设部《关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函》（建法函〔2012〕102号）转发你们，请参照执行，并在执行中注意如下问题：
一、各级人民法院在执行程序中，既要依法履行强制执行职责，又要尊重房屋登记机构依法享有的行政权力；既要保证执行工作的顺利开展，也要防止“违法建筑”等不符合法律、行政法规规定的房屋通过协助执行行为合法化。
二、执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》；暂时不具备初始登记条件的，执行法院处置后可以向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，并载明待房屋买受人或承受人完善相关手续具备初始登记条件后，由房屋登记机构按照《协助执行通知书》予以登记；不具备初始登记条件的，原则上进行“现状处置”，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋，后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。
三、执行法院向房屋登记机构发出《协助执行通知书》，房屋登记机构认为不具备初始登记条件并作出书面说明的，执行法院应在30日内依照法律和有关规定，参照行政规章，对其说明理由进行审查。理由成立的，撤销或变更《协助执行通知书》并书面通知房屋登记机构；理由不成立的，书面通知房屋登记机构限期按《协助执行通知书》办理。
特此通知。
实施日期：2012年06月15日