非吸罪的四个要件,非吸罪判刑后还要退赃款吗
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非吸罪最新量刑标准2024
以P2P模式运营,向社会吸收资金16.21亿元,至平台关闭时未兑付资金1.235亿元。这是湖南株洲市芦淞区法院判处的一起“非吸”案。
2024年5月,此案有16名被告人被以非法吸收公众存款罪判刑,其中多名被告人上诉。在此之前,另案处理的2名被告人一审判刑后上诉,株洲市中级法院发回重审。
徐龙龙等被告人的一审判决书(部分)。受访者 供图
7月30日,澎湃新闻(www.thepaper.cn)记者从多名辩护律师处获悉,蔡志忠等被告人重审案件7月25日在芦淞区法院开庭审理,目前尚未宣判;徐龙龙等被告人的上诉案件,则尚未开庭。
据检察机关指控,此案的作案时间为2014年至2019年,被告人蔡志忠等人在深圳成立公司后,将P2P业务开展至株洲市,在未取得金融行业资质的情况下向不特定社会公众吸收资金。
此案审理过程中,有辩护律师当庭提供证据称,株洲的一家上市农牧企业是涉案公司的控股股东,应承担相应法律责任。芦淞区法院一审认为,“其他主体是否构成犯罪不影响本案处理”,对关于遗漏被告人的辩护意见不予采信。
涉事上市农牧企业唐人神集团股份有限公司就此回应澎湃新闻称,其公司但仅作为财务投资人,未参与自由财富实际经营活动,未曾挪用或占用自由财富的任何资金,自入股到退出亏损本金82万元。
分案审理,18名被告人被一审判刑
被指控为此案主犯的蔡志忠是广东人,其他被告人大多为湖南株洲人。
株洲市芦淞区人民检察院指控称,2014年5月,蔡志忠注册成立深圳自由财富管理有限公司(以下简称“自由财富公司”),上线了“自由财富”APP,专门从事互联网P2P(互联网金融点对点借贷)业务。2015年11月,自由财富公司在株洲设立分部,将P2P业务开展到株洲市,办公地点设在唐人神集团总部三楼,2017年9月搬至芦淞区双银大厦。
据检方指控,自由财富公司在未取得金融行业资质的情况下,向不特定社会公众吸收资金,其运营模式为:先由公司资产部物色需要资金的借款主体,将其借款资料提交至自由财富P2P平台上发布,再由公司资金部向社会公开宣传,吸收不特定公众资金;投资人的资金投入平台项目后,实际进入该自由财富公司控制的银行账户,由蔡志忠指令打给借款主体,借款到期后的本金和利息也转至自由财富公司账户,蔡志忠扣除平台佣金后返给投资人。
经统计鉴定,自2014年5月至2019年11月,自由财富公司通过上述运营模式,向8330名主体吸收资金16.21亿元,至平台关闭时未兑付资金1.235亿元。
检方认为,涉案被告人构成非法吸收公众存款罪。这起“非吸”案被分案办理,均由株洲市芦淞区法院进行一审。
蔡志忠的辩护律师告诉澎湃新闻,蔡志忠及另一被告人岳蒙蒙分别被一审判刑十一年六个月、八年,上诉后株洲中级法院以事实不清、证据不足发回重审。7月25日,芦淞区法院开庭重审,目前尚未宣判。
除了蔡志忠、岳蒙蒙,徐龙龙、魏厚喜等19名被告人2023年1月被起诉,亦由芦淞区法院一审。这19人系蔡志忠手下的管理人员或业务员。
庭审中,被告人徐龙龙及其辩护人作无罪辩护,认为其主要负责公司内部行政管理,并未从事吸收资金业务,且入职第二年就怀孕休产假再未回公司,不应承担刑责。芦淞区法院审理后认为,徐龙龙作为总经理助理属于公司执行层面的管理层,其休产假期间仍每月领取高管工资,“享受了非法吸收公众存款带来的收益,应当对此负责”。
判决书显示,徐龙龙之外的18名被告人自愿认罪认罚。
2025年5月16日,芦淞区法院作出一审判决,认定19名被告人均构成非法吸收公众存款罪,其中3人被单处罚金,16人被判刑。
被判处有期徒刑的16名被告人中,徐龙龙被判刑五年并撤销此前开设赌场罪的三年缓刑,决定执行有期徒刑七年,并处罚金九万元;被告人魏厚喜被判刑四年并处罚金八万元;其他14名被告人均被判缓刑并处罚金。
一审判决后,徐龙龙等多名被告人上诉至株洲中级法院,该案二审目前尚未开庭。
上市企业曾是涉案公司大股东,回应称未参与实际经营
一审判决书显示,庭审中,徐龙龙的辩护律师刘再荣称,徐龙龙在“非吸”一案中实际发挥的作用极其有限,“本案实际发挥管理者、决策者、指挥者作用的,另有其人。”
刘再荣当庭指出的“另有其人”,是指唐人神集团委派至自由财富公司的高管。
总部位于湖南株洲的唐人神集团股份有限公司,是一家经营生猪产业链的农牧企业,2011年在深交所上市。
刘再荣向法庭提交了21份书证以证明:唐人神集团曾是涉案的自由财富公司的大股东,在注册资本中出资1020万元,持股51%;自由财富公司虽由蔡志忠创立,但后来的法定代表人、董事长、财务经理等高管均为唐人神集团委派过来的;投资协议显示,应提交董事会表决的重大事项有16项,“唐人神委派董事对上述所有事项均拥有一票否决权”。
对于刘再荣关于本案遗漏被告人的辩护意见,一审法院并未采信:“涉案被告人犯罪事实清楚,证据确实充分,其他主体是否构成犯罪不影响本案处理。”
近日接受澎湃新闻采访时,刘再荣仍认为唐人神集团在本案中负有法律责任,他表示已向相关部门控告。
唐人神集团则以文字回复澎湃新闻:当年入股自由财富公司的出发点,是想通过平台融资,为缺乏资金能力的养殖户和经销商提供发展所需资金;2015年11月入股自由财富公司,持有51%股权,“但仅作为财务投资人,未参与自由财富实际经营活动。”
唐人神集团称,其已于2018年9月、2019年8月,分两次全部退出对自由财富平台的持股(分别退股35.7%、15.3%),“唐人神入股期间未曾挪用或占用自由财富的任何资金,自入股到退出亏损本金82万元”。
唐人神集团还表示,2019年自由财富平台“爆雷”后,唐人神积极参与了债权收购工作,累计已完成650余人的债权兑付(比例为57%);此外,推荐第三方公司正在继续收购债权,未收购的债权待司法程序结束后仍可进行司法兑付,“剩余债权人的救济途径是通畅的”。
非吸罪立案标准
中新网2月24日电 据最高人民法院官方微信消息,2月24日,最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》,对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善,明确相关法律适用问题,更好贯彻宽严相济刑事政策,依法惩治非法集资犯罪,维护国家金融安全和稳定。
据了解,最高人民法院于2010年制定《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年、2019年出台办理非法集资刑事案件的意见,明确了非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪的定罪量刑标准和相关法律适用问题。《解释》自施行以来,公检法机关严格依照刑法和《解释》有关规定,依法惩治非法集资犯罪,有效防范化解重大金融风险,切实维护金融管理秩序和国家金融安全,取得明显成效。
2021年3月1日,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》正式施行,对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作出重大修改,对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响。最高人民法院刑三庭负责人表示,结合经济社会发展状况和司法实践,《解释》迫切需要修改完善,并对有关定罪量刑标准进行适当调整,进一步明确有关法律适用争议问题。
《解释》原条文共九条,修改后《解释》共十五条,重点修改完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准。同时,进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金的行为方式,明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金数额标准,明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合处罚原则,明确单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准等内容。
修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变,即非法性、公开性、利诱性、社会性,结合司法新实践和犯罪新形式,增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式,同时针对养老领域非法集资突出问题,增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形,为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。
修改后《解释》明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准,不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准,适当提高非法吸收公众存款罪的入罪标准。同时明确了非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节的适用,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的,适用《解释》中自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1860次会议通过,现予公布,自2022年3月1日起施行。
最高人民法院
2022年2月23日
法释〔2022〕5号
最高人民法院
关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定
(2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过,自2022年3月1日起施行)
根据刑法修改和司法实践,现决定对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《解释》)作如下修改:
一、将第一条第一款第一项修改为:“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”,第二项修改为:“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。
二、将第二条第八项修改为:“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”,第九项修改为:“以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的”,增加一项作为第十项:“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”,原第十项、第十一项改为第十一项、第十二项。
三、将第三条修改为:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:
“(一)曾因非法集资受过刑事追究的;
“(二)二年内曾因非法集资受过行政处罚的;
“(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”
四、增加一条,作为第四条:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为‘其他严重情节’。”
五、增加一条,作为第五条:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘数额特别巨大或者有其他特别严重情节’:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为‘其他特别严重情节’。”
六、增加一条,作为第六条:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。
“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。
“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的,应当依法将案件移送有关行政机关。”
七、将原第四条改为第七条。
八、将原第五条改为第八条,修改为:“集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为‘数额较大’;数额在100万元以上的,应当认定为‘数额巨大’。
“集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的‘其他严重情节’。
“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。”
九、增加一条,作为第九条:“犯非法吸收公众存款罪,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的,处五万元以上一百万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处十年以上有期徒刑的,并处五十万元以上罚金。
“犯集资诈骗罪,判处三年以上七年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的,并处五十万元以上罚金或者没收财产。”
十、将原第六条改为第十条。
十一、将原第七条改为第十一条。
十二、将原第八条改为第十二条,并将原第八条第二款修改为:“明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。”
十三、增加一条,作为第十三条:“通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
十四、增加一条,作为第十四条:“单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。”
十五、将原第九条改为第十五条。
本决定自2022年3月1日起施行。
根据本决定,对《解释》作相应修改并调整条文顺序后,重新公布。
最高人民法院
关于审理非法集资刑事案件具体应用法律
若干问题的解释
(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,根据2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正,该修正自2022年3月1日起施行)
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》的规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的;
(十)以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的;
(十一)利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的;
(十二)其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:
(一)曾因非法集资受过刑事追究的;
(二)二年内曾因非法集资受过行政处罚的;
(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第四条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为“其他严重情节”。
第五条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为“其他特别严重情节”。
第六条 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。
对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的,应当依法将案件移送有关行政机关。
第七条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条 集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
第九条 犯非法吸收公众存款罪,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的,处五万元以上一百万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处十年以上有期徒刑的,并处五十万元以上罚金。
犯集资诈骗罪,判处三年以上七年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的,并处五十万元以上罚金或者没收财产。
第十条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第十二条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:
(一)违法所得数额在10万元以上的;
(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;
(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;
(四)其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
第十三条 通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十四条 单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
第十五条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
来源:中国新闻网
非吸罪和非法集资有啥不一样
2月24日,最高人民法院发布《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》,对原司法解释中有关非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪处罚标准进行修改完善,明确相关法律适用问题,更好贯彻宽严相济刑事政策,依法惩治非法集资犯罪,维护国家金融安全和稳定。
据了解,最高人民法院于2010年制定《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》),最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年、2019年出台办理非法集资刑事案件的意见,明确了非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪的定罪量刑标准和相关法律适用问题。《解释》自施行以来,公检法机关严格依照刑法和《解释》有关规定,依法惩治非法集资犯罪,有效防范化解重大金融风险,切实维护金融管理秩序和国家金融安全,取得明显成效。
2021年3月1日,《中华人民共和国刑法修正案(十一)》正式施行,对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪刑法条文作出重大修改,对非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑产生重大影响。最高人民法院刑三庭负责人表示,结合经济社会发展状况和司法实践,《解释》迫切需要修改完善,并对有关定罪量刑标准进行适当调整,进一步明确有关法律适用争议问题。
《解释》原条文共九条,修改后《解释》共十五条,重点修改完善了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准。同时,进一步修改完善认定非法吸收公众存款罪的特征要件和非法吸收资金的行为方式,明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪罚金数额标准,明确非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪与组织、领导传销活动罪竞合处罚原则,明确单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准等内容。
修改后《解释》保留认定非法吸收公众存款罪的四个特征要件不变,即非法性、公开性、利诱性、社会性,结合司法新实践和犯罪新形式,增加网络借贷、虚拟币交易、融资租赁等新型非法吸收资金的行为方式,同时针对养老领域非法集资突出问题,增加“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”情形,为依法惩治P2P、虚拟币交易、养老领域等非法集资犯罪提供依据。
修改后《解释》明确了非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的定罪量刑标准,不再区分自然人犯罪和单位犯罪处罚标准,适当提高非法吸收公众存款罪的入罪标准。同时明确了非法吸收公众存款罪积极退赃退赔情节的适用,在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。单位犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪的,适用《解释》中自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》已于2021年12月30日由最高人民法院审判委员会第1860次会议通过,现予公布,自2022年3月1日起施行。
最高人民法院
2022年2月23日
法释〔2022〕5号
最高人民法院
关于修改《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的决定
(2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过,自2022年3月1日起施行)
根据刑法修改和司法实践,现决定对《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2010〕18号,以下简称《解释》)作如下修改:
一、将第一条第一款第一项修改为:“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”,第二项修改为:“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”。
二、将第二条第八项修改为:“以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的”,第九项修改为:“以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的”,增加一项作为第十项:“以提供‘养老服务’、投资‘养老项目’、销售‘老年产品’等方式非法吸收资金的”,原第十项、第十一项改为第十一项、第十二项。
三、将第三条修改为:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:
“(一)曾因非法集资受过刑事追究的;
“(二)二年内曾因非法集资受过行政处罚的;
“(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。”
四、增加一条,作为第四条:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘数额巨大或者有其他严重情节’:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为‘其他严重情节’。”
五、增加一条,作为第五条:“非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的‘数额特别巨大或者有其他特别严重情节’:
“(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的;
“(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的;
“(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
“非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为‘其他特别严重情节’。”
六、增加一条,作为第六条:“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。
“非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。
“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的,应当依法将案件移送有关行政机关。”
七、将原第四条改为第七条。
八、将原第五条改为第八条,修改为:“集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为‘数额较大’;数额在100万元以上的,应当认定为‘数额巨大’。
“集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的‘其他严重情节’。
“集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。”
九、增加一条,作为第九条:“犯非法吸收公众存款罪,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的,处五万元以上一百万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处十年以上有期徒刑的,并处五十万元以上罚金。
“犯集资诈骗罪,判处三年以上七年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的,并处五十万元以上罚金或者没收财产。”
十、将原第六条改为第十条。
十一、将原第七条改为第十一条。
十二、将原第八条改为第十二条,并将原第八条第二款修改为:“明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。”
十三、增加一条,作为第十三条:“通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”
十四、增加一条,作为第十四条:“单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。”
十五、将原第九条改为第十五条。
本决定自2022年3月1日起施行。
根据本决定,对《解释》作相应修改并调整条文顺序后,重新公布。
最高人民法院
关于审理非法集资刑事案件具体应用法律
若干问题的解释
(2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过,根据2021年12月30日最高人民法院审判委员会第1860次会议通过的《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》修正,该修正自2022年3月1日起施行)
为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动,根据《中华人民共和国刑法》的规定,现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
第一条 违反国家金融管理法律规定,向社会公众(包括单位和个人)吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”:
(一)未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金;
(二)通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传;
(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报;
(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一,符合本解释第一条第一款规定的条件的,应当依照刑法第一百七十六条的规定,以非法吸收公众存款罪定罪处罚:
(一)不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的;
(二)以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;
(三)以代种植(养殖)、租种植(养殖)、联合种植(养殖)等方式非法吸收资金的;
(四)不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的,以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的;
(五)不具有发行股票、债券的真实内容,以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的;
(六)不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的;
(七)不具有销售保险的真实内容,以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的;
(八)以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的;
(九)以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的;
(十)以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的;
(十一)利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的;
(十二)其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当依法追究刑事责任:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上,同时具有下列情节之一的,应当依法追究刑事责任:
(一)曾因非法集资受过刑事追究的;
(二)二年内曾因非法集资受过行政处罚的;
(三)造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
第四条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为“其他严重情节”。
第五条 非法吸收或者变相吸收公众存款,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”:
(一)非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的;
(二)非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的;
(三)非法吸收或者变相吸收公众存款,给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为“其他特别严重情节”。
第六条 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔,减少损害结果发生的,可以从轻或者减轻处罚;在提起公诉后退赃退赔的,可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款,主要用于正常的生产经营活动,能够在提起公诉前清退所吸收资金,可以免予刑事处罚;情节显著轻微危害不大的,不作为犯罪处理。
对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的,应当依法将案件移送有关行政机关。
第七条 以非法占有为目的,使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的,应当依照刑法第一百九十二条的规定,以集资诈骗罪定罪处罚。
使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为“以非法占有为目的”:
(一)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;
(二)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;
(三)携带集资款逃匿的;
(四)将集资款用于违法犯罪活动的;
(五)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;
(六)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;
(七)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;
(八)其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第八条 集资诈骗数额在10万元以上的,应当认定为“数额较大”;数额在100万元以上的,应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上,同时具有本解释第三条第二款第三项情节的,应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算,在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣,或者用于行贿、赠与等费用,不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息,除本金未归还可予折抵本金以外,应当计入诈骗数额。
第九条 犯非法吸收公众存款罪,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金的,处五万元以上一百万元以下罚金;判处三年以上十年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处十年以上有期徒刑的,并处五十万元以上罚金。
犯集资诈骗罪,判处三年以上七年以下有期徒刑的,并处十万元以上五百万元以下罚金;判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的,并处五十万元以上罚金或者没收财产。
第十条 未经国家有关主管部门批准,向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券,或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的,应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票或者公司、企业债券”。构成犯罪的,以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第十一条 违反国家规定,未经依法核准擅自发行基金份额募集基金,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定,以非法经营罪定罪处罚。
第十二条 广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传,具有下列情形之一的,依照刑法第二百二十二条的规定,以虚假广告罪定罪处罚:
(一)违法所得数额在10万元以上的;
(二)造成严重危害后果或者恶劣社会影响的;
(三)二年内利用广告作虚假宣传,受过行政处罚二次以上的;
(四)其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行证券,非法吸收公众存款,擅自发行股票、公司、企业债券,集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动,为其提供广告等宣传的,以相关犯罪的共犯论处。
第十三条 通过传销手段向社会公众非法吸收资金,构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪,同时又构成组织、领导传销活动罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
第十四条 单位实施非法吸收公众存款、集资诈骗犯罪的,依照本解释规定的相应自然人犯罪的定罪量刑标准,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员定罪处罚。
第十五条 此前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。
来源:最高人民法院微信公众号
编辑:田璇
非吸罪是什么意思
作者:李宝平,执业于陕西泽诚律师事务所
转自:法务之家
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近几年来,随着民间投融资活动的日益频繁,国家逐渐强化对金融市场的监管并加大对金融犯罪的打击力度,非法吸收公众存款罪的案件也在这一过程中逐年递增,下面,笔者结合自己办理的几起非吸案件,浅析该罪的几个辩点,与读者一起分享。
1、是否具备“非吸”四性?
要构成非法吸收公众存款罪,必须具备四性即“非法性、公开性、利诱性和社会性”。换言之,非法吸收公众存款罪严重的社会危害性以及刑事违法性主要体现在这四性上,如果说,不具备其中之一,就不应该动用刑事手段打击处理。
2、是否具备“非吸”主观故意?
即使具备“四性”,还要看行为人有无“非吸”的主观故意。根据司法解释,认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非吸故意,应当结合其任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况等证据,结合其供述,进行综合分析判断。
犯罪嫌疑人、被告人使用诈骗方法非法集资,符合《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的,可以认定为集资诈骗罪中“以非法占有为目的”。
3、是否具有法益侵犯性?即就是,是否扰乱金融秩序,是否将“非吸”资金用于货币、资本运营?
该罪侵犯的客体是金融管理制度,只有融资管理法律规定明确禁止的吸收资金的行为才具有违法性。民间借贷、私募资金等虽然也体现为吸收资金,且往往约定高额回报,但不属于公开向社会公众“非吸“资金,因而不违法。即便是,约定高额利息,也只是超出法律规定部分不受法律保护。据此,依法不构成该罪。即便是,有“非吸”资金行为,但主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收的资金,可以免于刑事处罚;情节显著轻微的,不作为犯罪处理。
4、“非吸”数额是否具有唯一、准确性?
犯罪数额是认定该罪的罪与非罪,罪轻与罪重的客观标准,必须具有唯一、准确性才能作为定案依据。
(1)未进行公开宣传,亲友或者单位内部对象的资金,不计入犯罪数额。但是,在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的,应该计入犯罪数额。
(2)是否存在利滚利,重复计算问题?根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算…”和2019年01月30日施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见“…五、 关于犯罪数额的认定问题…非法吸收或者变相吸收公众存款的数额,以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除,但可以作为量刑情节酌情考虑…”如果行为均发生在2019年1月30日前,犯罪数额不应该重复计算,应考虑从旧兼从轻的问题。
5、犯罪主体问题:是单位犯罪还是个人犯罪?如果是前者,涉及到行为人是否为单位直接负责的主管人员或其他直接责任人员?
根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》“…二、 关于单位犯罪的认定问题:单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪…”和最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…二、(一)关于单位犯罪问题:根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释规定》,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有,是单位犯罪…”之规定,如果案件定性为单位犯罪,依照《刑法》第31条和176条第二款的规定,应当直接追究负责任的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。
6、当然,如果案件定性为单位犯罪,紧接着就得讨论行为人是否是直接负责的主管人员或其他责任人的问题?
最高人民法院关于印发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会议纪要》的通知规定“…2、单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定:直接负责的主管人员,是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员,一般是单位的主管负责人,包括法定代表人。其他直接责任人员,是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。…”如果说,仅为接受单位领导指派,但实际上没有任何决策权均听从于实力控制者,只是参与辅助、协助工作,不直接从事发展客户、吸纳资金、没有介绍投资理财产品的,即使其实施的行为就是非吸,一般也不应追究刑事责任。
7、如果说,行为人的行为构成犯罪,那么,也会涉及到退赃退赔范围问题?
两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)对非法吸收公众存款罪等非法集资犯罪的成立范围和涉案财物的追缴和处置问题做出了详细规定。
《意见》第四条规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。”收取代理费等费用,是涉案单位相关工作人员构成共同犯罪的事实基础,同时也是其退赔义务的来源和退赔数额的依据。
《意见》第五条规定:“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。”这表明,被吸收来的资金即便在非法集资犯罪活动中被使用,也应当被追缴。同时也意味着,对于涉案单位普通员工而言,其退赔范围仅限于代理费和佣金等。
刑事犯罪要求客观违法、主观有责相结合。既要反对客观归罪,又要反对主观归罪。上述内容,系笔者办理“非吸”案件过程中的些许感悟,如有不妥,请斧正。
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