代持股权是否合法，代持房产协议书范本
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代持是什么意思
“收不收这笔钱，我当时内心十分纠结——既怕烫手又舍不得放手。最后，贪念还是占了上风，想着先把钱放在别人名下，给自己留条后路，一旦出事也能推脱干净……”留置期间，太仓高新控股有限公司原主要负责人陆某某这样剖析自己的侥幸心理。
陆某某的所谓“稳妥”，实则是自欺欺人的腐败伪装术：约定财物由行贿人代持或保管，企图用“人在钱不沾”的假象逃避法律制裁。在反腐高压态势下，类似的“代持型”受贿正成为颇受腐败分子“青睐”的隐性腐败新手段。相较于传统腐败案件，“代持型”受贿往往更加隐蔽、复杂，如何精准查处、标本兼治，已成为反腐领域的重要课题。
既怕出事又想发财，他们选择“受而不收”
2020年9月至2024年8月，陆某某利用职权插手地块拆迁工程，与被拆迁企业、拆迁公司老板相互勾结，通过指定拆迁公司、指使下属操纵招投标等手段进行权钱交易。
与传统“一手交钱、一手办事”的受贿方式不同，陆某某收受的740多万元现金贿赂中，有361万元由行贿人代为保管。其间，他分4次取走了170万元，并约定剩下的一半等到退休再兑现。然而，他还没等到退休“享福”，就因受贿锒铛入狱。3月3日，陆某某被判处有期徒刑10年10个月，并处罚金57万元。
“‘代持型’受贿，简单来说，就是受贿人接受了贿赂，却把钱物放在他人名下，自己‘随取随用’。”太仓市纪委监委办案人员张翔告诉记者，“代持型”受贿以“受而不收”为核心特征，借助他人长期保管财物、口头约定利益输送等手段，形成隐蔽腐败网络。
从已查处的案件来看，代持财物的形式多样，包括现金、房产、汽车、股权等多种资产。代持财物价值少则几十万元，多则千万元甚至上亿元。能获取如此巨额“好处”的，多是手握重权的领导干部。这类案件中，受贿人大多是工程建设、金融投资、能源开发等权力集中、资金密集、资源富集领域的领导干部，他们在一些重大事项上很有“话语权”。
以南京未来科技城党工委原书记陈某某贪腐案为例，陈某某与公司老板王某某达成约定，由陈某某帮助公司承接业务，王某某则送给其5000万元左右“养老钱”，此后陈某某利用职务便利帮助公司承接了14.7亿余元业务，王某某按照要求将4594万余元存放在以王某某父亲名义开设的银行账户中。
一些贪腐分子甚至精心谋划，让不同的人多次“代持”财物，试图遮掩贪腐行径。连云港某领导干部李某某，先是将400万元受贿款交给特定关系人刘某代持，用于向管理服务对象放贷获取高额回报，之后又连本带息交给另一特定关系人李某保管。经过这番操作，李某某实现了“手不沾钱”却“身家巨富”。
“就像放风筝，线轴在谁手里才是核心”
办理“代持型”受贿案件时，司法人员面临一个关键且棘手的问题：事先约定，但受贿人没有实际“占有”，这种情况属于受贿既遂还是未遂？
“每一起案件都要结合具体事实和证据综合分析，不能简单以‘一有约定即构成受贿罪’，也不能一概以‘并未取得财物即认定未遂’。”实践中，南京市溧水区人民法院刑庭副庭长师伟重点从两方面进行判断。
一方面，看行贿人是否有贿送财物的真实意愿和行为。通常情况下，行贿人有行贿意思表示后，若将财物独立保管、单独开户存放，或按照双方约定购买房产、汽车等，方便受贿人随时支取、使用，就表明行贿人有真实的贿送财物意愿。
另一方面，看受贿人有无实际控制财物。在判断犯罪既遂时，有无实际控制财物是关键。有些人为掩饰犯罪，虽形式上未完成贿款交付，但控制权已转移，这种情况也应认定为既遂。
以陈某某贪腐案为例，表面上，钱存放在王某某父亲的账户里，但实际上，陈某某牢牢掌握着控制权。他不仅提供了银行账户绑定的手机号码，还多次通过手机银行 APP 操作购买理财产品，而王某某父子从未动用过这些款项。最终，溧水法院以受贿罪、贪污罪、洗钱罪判处陈某某有期徒刑 14 年6个月。
“这就像放风筝，线轴在谁手里才是核心。” 苏州市人民检察院党组副书记、副检察长王勇认为，判断是否 “实际控制”，不能机械照搬法条，而要以社会公众的一般认知为出发点，具体案情具体分析。
他列举了两个认定结果截然不同的案例：某领导收受了行贿人送的公司股份，股份虽仍登记在行贿人公司名下，但领导的妻子每年都会去公司对账，这实际上是在行使股东权利；另一起案件中，行受贿双方约定赠予房屋，因产权仍在老板名下，老板将约定赠予的房产进行抵押，受贿人实质上失去了对房屋的控制权。在犯罪认定上，前者构成受贿既遂，后者则为受贿未遂。
王勇表示，目前实践中出现了许多新情况、新问题，使财物的归属状态变得极为复杂，对贿赂犯罪中“实际控制”的理解，也需要不断更新、与时俱进。
揭开“隐身衣”，击破利益同盟
无论腐败手段如何花样翻新、路径如何精心设计、利益如何腾挪转化，权钱交易、以权谋私的本质没有变。我省纪检监察机关紧紧抓住权钱交易这一腐败本质特征，不断完善反腐败“工具箱”，升级打法、丰富手段，做到发现一起、查处一起。
“办理此类案件，必须收集更全面、更有力的证据，构建完整的证明链条，透过‘代持’幌子，发现案件本质。”张翔介绍，太仓市纪委监委紧盯拆迁行业中的政府补偿、土地开发、资源回收等关键环节，通过全面分析权力运行特点，将一个个看似关联性不强的人、事、物，还原成一张信息网络，精准研判其中的内在联系，挖掘出表象背后的疑点，让隐藏在幕后的受贿行为无处遁形。
连云港市纪委监委不断完善大数据分析研判系统，通过数据关联、碰撞比对、筛选分析等方式，梳理人物关系、追踪资金流向，对案件进行“精准画像”，从异常情况中“找线头”，在数据分析中“找根源”，以数据关联锁定“白手套”“钱袋子”“利益链”，精准揭开“隐身衣”，持续加大惩处力度。
“我们要防范打击的不是代持手段，而是受贿人与行贿人之间的深度利益捆绑。”作为全国检察业务专家和人民法院案例库审核专家，近年来王勇办理了10多起“代持型”受贿案件，其中代持时间最长的达10年左右。他发现，最典型的“行贿人代持型”受贿，一定是发生在长期稳固的利益同盟内。“只有双方利益深度捆绑、彼此充分信任，才会出现长期代持的情况。”他建议，在加大腐败惩治力度的同时，要加强领导干部“八小时以外”监督管理，推动其自觉净化社交圈、生活圈、朋友圈，筑牢拒腐防变的思想防线。
斩断“围猎”与甘于被“围猎”利益链，还要在铲除“围猎”土壤上下功夫。去年以来，连云港市赣榆区纪委监委完善对重点行贿人的联合惩戒机制，联合市场监督、行政审批、财政等10个职能部门成立行贿人联合惩戒工作领导小组，出台《行贿人联合惩戒暂行办法》，目前已将6名行贿人及其相关联的医疗、建筑领域等近10个企业纳入联合惩戒“黑名单”。
“所谓的长期信任，实质是受贿人对行贿人形成了‘提线木偶’般的制约，从而实现对财物的间接控制。”王勇分析，这种制约的根源在于受贿人和行贿人的“双向奔赴”：受贿人能够利用职权为行贿人不断谋取利益，行贿人为个人利益长期化、更大化而自愿成为受贿人的“提线木偶”。他建议，对资源密集、权力集中领域以及重要岗位的领导干部、“关键少数”，要实行定期轮岗交流制度，从源头上打破行贿人的预期，从而击破“利益同盟”。
新华日报·交汇点记者 顾敏
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代持股协议书最新范本
【内容提要】
代持型受贿既遂的认定应以实际控制财物为标准，受贿人指定第三人代持贿赂款物的，与受贿人收受后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，在第三人接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，构成犯罪既遂；由行贿人本人或者行贿人安排的第三人代持财物的，受贿人是否实际控制财物的认定较为复杂，需全面分析、综合判定，一般情况下，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为；受贿人在受贿故意支配下实际收受控制财物后，即使在很短的时间内又退还给行贿人代为保管的，亦应认定为受贿既遂。
【基本案情】
案例一：民营企业老板A、B是生意上的朋友，其中B也是国家工作人员甲的朋友，甲对B比较信任。2018年，A通过B介绍认识甲并通过甲利用职权为其谋取了利益。A提出送给甲1000万元表示感谢，甲同意。为规避查处，甲提出先由A将这1000万元以公司往来款的名义转给B，由B代为保管，待甲退休后再收取，A、B均同意，后A将1000万元转给B。
案例二：2019年，国家工作人员乙利用职务上的便利为私营企业主C实际控制的公司谋取了巨额不正当利益，C为表示感谢并继续维持与乙的关系，提出送给其500万元，乙同意。为掩人耳目、规避查处，乙经考虑后认为，C的公司实力雄厚、经营稳定，其与C相互信任，钱放在C那里保管更安全且自己也能控制，遂让C将钱从公司提出来为其保管好，待其需要时取用。C随即从其公司账上提取500万元，并以公司会计名义开设了银行账户单独予以存放，C将相关情况告知乙后，乙表示满意。后乙提出要用这500万元购买股票，C遂按乙的要求以会计名义买入了乙指定的股票，并定期向乙报告股票盈亏情况。半年后，乙获知其股票亏损了100万元，为止损又指示C抛售股票，将所得400万元以会计名义投资购买了理财产品。案发时，上述400万元及理财收益50万元，仍在乙公司会计处。案发后，C供述称，“这450万元已是乙的，我绝不会因其没拿走而自己用”，并向监察机关上缴了这450万元。
案例三：2020年，国家工作人员丙利用职务便利为私营企业主D谋取利益后，D为感谢丙的帮助，到丙办公室送给其300万元现金，丙欣然接受。次日，丙担心钱放在办公室不安全，遂又让D到其办公室将钱拿走，并与D约定由其代为保管，待需要时再找其取。后丙案发，未能找D取走该300万元。
【分歧意见】
上述三个案例中，关于甲、乙、丙是否构成受贿犯罪，犯罪形态是既遂还是未遂，存在以下不同意见：
第一种意见认为：案例一中，甲虽与A约定了收受其1000万元，但该钱款由B代持，甲尚未实际收受，故构成受贿未遂。案例二中，乙与C约定了收受其500万元，并由C代持至案发，案发时实际钱款为450万元，故乙构成受贿未遂，数额为450万元。案例三中，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”丙收受D的300万元后，第二天即退还给了D，属于收受财物后及时退还，故不构成受贿。
第二种意见认为：案例一中，甲指定A将约定收受的1000万元交由B代持，在A向B交付并由B控制后，即可认为甲实际收受了该钱款，故应构成受贿既遂。案例二中，乙与C约定收受其500万元，虽在乙公司会计处，但乙已实际使用了该款项，故构成受贿既遂，受贿数额为500万元。案例三中，丙具有明确受贿故意，在收受D的300万元后又退还给其保管的行为，不属于及时退还，而是受贿既遂后对赃款赃物的处置行为，不影响对其受贿既遂的认定。
【意见分析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
代持型受贿中，受贿人往往“受而不收”，不直接接收和持有受贿款物，如何认定其犯罪形态，容易存在不同认识。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”笔者认为，代持型受贿中判断既遂与否，可以参照适用该标准，即以行为人实际控制财物作为认定受贿既遂的标准，这也符合我国刑法理论与司法实践要求。
一、关于由受贿人指定的第三人代持财物的情形
受贿人与行贿人约定将财物交由受贿人指定的第三人保管，由第三人实际保管财物的，视同受贿人本人实际控制了财物，故一般认定为受贿既遂。实践中，需注意以下情形。
第一，代持人为受贿人的特定关系人的。根据《意见》“七、关于由特定关系人收受贿赂问题”相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”据此，受贿人指定行贿人将约定财物交由其特定关系人代持的，应认定为受贿，在特定关系人接收和持有财物后，受贿人即构成受贿既遂。
第二，代持人为受贿人指定的其他人的。根据《纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。实践中，国家工作人员指定的其他人代其接受财物，要么在接受财物后再私下转交国家工作人员，要么与国家工作人员具有某种密切关系。如果国家工作人员指定的该“其他人”与其具有共同受贿的故意，二人还构成共同受贿。但无论如何，受贿人指定第三人为其代持财物，与受贿人收受财物后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，第三人在接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，受贿人构成犯罪既遂。
案例一中，B介绍A与甲认识后，甲利用职权为A谋取利益，继而B根据甲的指示为其代持A所送1000万元感谢费，此时B的代持行为所代表的是甲的利益，其之所以能代持实际上是因为甲对贿赂款物的处分行为。因此，在A根据甲的要求向B交付约定的1000万元并由B实际代持后，甲即构成受贿既遂。
二、关于由行贿人本人或行贿人安排的第三人代持财物的情形
由行贿人本人或者行贿人安排的第三人为受贿人代持贿赂款物，两种情形在本质上并无二致，均属于行贿人代持型受贿。在行贿人代持型受贿中，因行贿人并未实际交付财物，关于受贿人实际控制财物的标准认定较为复杂。一般情况下，对于受贿人未到手、未取用的原则上应认定构成受贿未遂，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为，特殊情况下考虑到受贿人对行贿人具有非常强的人身制约力、能够认定受贿人对行贿人代持财物具有绝对控制力，也可以考虑认定受贿既遂。同时，根据主客观相一致原则，根据具体案情，还可以结合以下因素全面分析：一是行受贿双方主观上是否具有明确的代持合意。代持合意是受贿人实际控制财物的前提，该合意即受贿人收受并交由行贿人保管财物的意思表示必须是明确的。二是受贿人是否具有明确的受贿故意，行贿人是否具有强烈的给付意愿。三是行贿人是否具有财物给付的能力及随时兑现的条件。如果行贿人并无实际给付所约定贿赂款物的能力或者在受贿人取用约定贿赂款物时设置障碍的，则不宜认定受贿人具有控制力。四是约定代持的贿赂款物是否处于稳定可控的状态。如果行贿人没有单独开立账户保管贿赂款物等，而是将所保管款物与本人财产混同随意转移、花销，则不宜认定为受贿人实际控制了财物。
案例二中，从主观上看，C与乙已达成行受贿的合意，乙具有收受500万元贿赂款的明确故意，C具有给付贿赂款以感谢并长期维持与乙关系的强烈意愿。乙、C双方关系密切，相互信任，为规避查处，约定由C代持贿赂款。C认为该钱款不属于自己而归属于乙，自己只是代为保管，乙可以随用随取，其自始至终并无私自占有使用的意图。乙也认为这笔款项是自己的，只是让C暂时保管，其可以在需要时随时取用。从客观上看，乙利用职务便利为C谋取了巨额不正当利益，C实际控制的公司实力雄厚、经营状况稳定，具有随时兑现这500万元的能力。乙要求C将该500万元单独存放，C随即从公司提取了500万元并以其公司会计的名义开设专用账户予以存放保管，使这500万元处于稳定、可控的状态。在乙安排用约定钱款购买股票后，C即按要求买入乙指定股票，并定期报告盈亏情况。在获知股票亏损后，乙为止损又提出投资理财产品，C随即将股票抛售，为乙购买了相应理财产品。乙的上述要求是其对约定钱款的使用、处分，证明乙已经行使了相关使用权、处分权。
综合以上情况，乙与C的行受贿合意为500万元，在乙让C代持500万元后，又行使了对贿赂款的使用权、处分权，让C用这500万元购买股票等，根据主客观相一致原则，可以认定乙对约定款项具有实际控制力，构成受贿既遂。同时，关于乙的受贿既遂数额认定，笔者认为，乙接受并实际控制的是500万元，之所以C代持的数额最后变为450万元，正是乙将收受的500万元作为自己的钱款使用、处分的结果。因此，乙受贿既遂数额应为500万元。除C已上交的450万元，还应向乙追缴50万元。
三、受贿人实际收受财物后又交由行贿人代持的，应认定为受贿既遂
根据《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。这主要针对的是国家工作人员当时客观上收受了他人财物（或者客观上财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿主观故意的情形。实践中，无受贿故意而收受请托人财物的情形如：请托人将大额财物包装成价值微薄的礼品送给行为人，行为人开始未发现，发现后及时退还的；请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，知道后及时退还的；请托人趁行为人住院行动不便时，偷偷留下钱款，行为人发现后及时退还的；等等。在这些情形下，如果事后及时退还或上交，就表明国家工作人员没有受贿的故意。根据“犯罪既遂的不可逆转性”这一刑法基本理论，如果国家工作人员在收受财物时已经具备受贿的故意，并利用职务上的便利，为他人谋取利益的，就构成受贿既遂。事后无论出于何种动机退还财物，那是其事后处置赃物的行为，并不影响犯罪构成，仅仅反映其主观恶性的大小，可以在量刑上考虑是否从轻。
关于退还财物是否“及时”的认定，这并不是一个单纯的时间概念，而是与行为人的受贿故意紧密相关的。无受贿故意收受财物的，如请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，过了几个月知道后立即退还请托人，即使过了几个月，此种情形也可认定为“及时”，不构成受贿；但对于具有受贿故意并且利用职务便利为他人谋取利益的，即使收受财物后仅过了一天就退还的，也不能认定为“及时”，而应属于受贿既遂后对赃款赃物的处置，不影响受贿既遂的认定。
案例三中，D为感谢丙的帮助，送给其300万元，丙欣然接受，受贿故意明显，权钱交易行为的实质危害性已经实现，构成受贿既遂。丙在第二天又将这300万元交给D来代持，是因为担心钱放在办公室不安全，既不属于“及时”，更不是“退还”，实际上是为规避审查调查而为，本质上是受贿既遂后对贿赂款的处置，不影响对其受贿既遂的认定。
（作者单位：江苏省苏州市纪委监委）
代持股协议
转自：法务之家
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1、股份代持纠纷中，常见的纠纷类型主要有以下几种：(1)代持协议效力纠纷;(2)隐名股东确权显名纠纷;(3)隐名股东债务纠纷;(4)投资资金性质纠纷;(5)代持股被转让的善意第三人保护纠纷等等。其中隐名股东确权显名纠纷占比过半。(《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》)
2、股权代持的原因：一是为了规避法律法规相关规定的，如关于国家公职人员禁止投资或入股的规定、外商投资准入的规定、国家部委管理性规定、《公司法》股东人数限制的规定等情形;二是规避股权激励、资产隔离、关联交易、竞业限制等限制。
3、有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。(《公司法司法解释三》第24条)
3、名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。(《公司法司法解释三》第25条)
4、公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。(《公司法司法解释三》第26条)
5、《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。
当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。(最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书)
6、对内关系上，隐名股东与显名股东之间应根据双方的协议约定，显名股东为该股权的权利人;对外关系上，即对隐名股东与显名股东以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由显名股东享有。(最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书)
股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。
对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。(申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案)
7、股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。
因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。(最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书)
8、股权代持协议效力的规定：
《合同法》第52条第(五)项规定，违反法律 、行政法规的强制性规定的，合同无效。另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第14条规定，“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性规定”。代持协议无效必须同时满足：其一，违反法律、行政法规这两个层级的强制性规定，“法律”的特征是“法”字结尾，一般为“XX法”，行政法规一般以“条例”结尾;其二，必须是“效力性强制规定”，一般这类规定明示“违反本规定的无效”。
但如果双方签订代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定，法院一般认为其损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益，会根据《合同法》第五十二条第四项认定该股权代持协议无效。
9、股权代持协议效力的司法实践：公务员委托他人代持股权协议一般认定为有效：规避外商投资准入负面清单(“禁止类”)的代持协议无效;为规避《公司法》关于股东人数限制的股权代持协议一般认定为有效;上市公司股东的股权代持协议一般认定为无效。基于资产隔离、关联交易、竞业限制等目的安排股权代持的，一般认定为有效。
10、隐名股东的法律风险：(1)显名股东违反代持协议约定，例如进行处分(如果符合善意取得的要件是有效的);(2)代持股权被继承或分割;(3)无法获得股东资格或享受出资权益，因为由隐名变显名需要符合一定的条件，例如其他股东同意等。
11、显名股东的法律风险：(1)隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务;(2)公司债务履行不能时受到牵连的风险，例如公司被列入失信被执行人。
12、可充分降低法律风险的协议安排：
(1)隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿来确定。
(2)明确显名股东享有的股东权利，并约定上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使，如有可能，将上述书面授权告知股东会，强化隐名股东监督权;
(3)明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身;
(4)约定违约责任。显名股东和隐名股东受到的是契约的约束，可设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。
13、在IPO或并购重组业务中，一般要求拟上市公司和标的公司股权清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求，也容易造成纠纷，所以一般要求解除代持关系，还原实际股东身份。
14、税务机关一般将代持关系还原的股权转让认定为普通的股权转让，一般会按照公允的评估价值计算缴纳股权转让所得税。隐名股东取回自己所投资的股权，可能须缴纳一定税款，应予注意。
15、根据最高院的相关判例，(1)名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。(2)对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。(3)作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则，不予支持。(4)对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。(5)就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。
16、应当注意保留股权代持协议原件、公司开具并由显名股东签名确认的出资认缴凭证(包括收款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告、隐名股东向公司其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等。因为这些将成为书面证据。
17、可以考虑在签订股权代持协议前就行股权代持协议公证、委托书公证、股东会决议公证、股东放弃优先购买权声明书公证;设计股权质押借款模式的公证等，以降低法律风险。
18、股权代持协议书模板：
股权代持协议书
甲方：
身份证号：
住所地：
甲方：
身份证号：
住所地：
甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：
第一条 委托内容
1.1甲方自愿委托乙方作为自己对 有限公司(以下简称“公司”)人民币万 元出资(该等出资占公司注册资本的 %，下简称“代持股份”)的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。
第二条 委托权限
甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代持股份作为在 公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与 公司章程授予股东的其他权利。
第三条 甲方的权利与义务
3.1甲方作为代持股份的实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益;乙方仅以自身名义代甲方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为)。
3.2在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意，并无条件承受。
3.3甲方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。
3.4甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的代持股份给委托人选定的新受托人。
第四条 乙方的权利与义务
4.1未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三方持有上述代持股份及其股东权益。
4.2作为公司的名义股东，乙方承诺其所持有的股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与 公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。
4.3乙方承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后三日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的，应向甲方支付等同于同期中国人民银行逾期贷款利息之违约金。
4.4在甲方拟向 公司之股东或股东以外的人转让代持股份时，乙方必须对此提供必要的协助及便利。
第五条 委托持股费用
乙方受甲方之委托代持股份期间，不收取任何报酬。
第六条 委托持股期间
甲方委托乙方代持股份的期间自本协议生效开始，至乙方根据甲方指示将代持股份转让给甲方或甲方指定的第三人时终止。
第七条 保密条款
协议双方对本协议履行过程中所接触或获知的对方的任何商业信息均有保密义务，除非有明显的证据证明该等信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权。该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效。任一方因违反该等义务而给对方造成损失的，均应当赔偿对方的相应损失。
第八条 争议的解决
凡因履行本协议所发生的争议，甲、乙双方应友好协商解决，协商不能解决的，任一方均有权将争议提请甲方所在地人民法院起诉。
第九条其他事项
9.1本协议共三页，一式两份，协议双方各持一份，具有同等法律效力。
9.2本协议自甲、乙双方签署后生效。
(以下无正文)
甲方(签字摁手印)：
年 月 日
乙方(签字摁手印)：
年 月 日
代持协议怎么签才合法
【内容提要】
代持型受贿既遂的认定应以实际控制财物为标准，受贿人指定第三人代持贿赂款物的，与受贿人收受后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，在第三人接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，构成犯罪既遂；由行贿人本人或者行贿人安排的第三人代持财物的，受贿人是否实际控制财物的认定较为复杂，需全面分析、综合判定，一般情况下，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为；受贿人在受贿故意支配下实际收受控制财物后，即使在很短的时间内又退还给行贿人代为保管的，亦应认定为受贿既遂。
【基本案情】
案例一：民营企业老板A、B是生意上的朋友，其中B也是国家工作人员甲的朋友，甲对B比较信任。2018年，A通过B介绍认识甲并通过甲利用职权为其谋取了利益。A提出送给甲1000万元表示感谢，甲同意。为规避查处，甲提出先由A将这1000万元以公司往来款的名义转给B，由B代为保管，待甲退休后再收取，A、B均同意，后A将1000万元转给B。
案例二：2019年，国家工作人员乙利用职务上的便利为私营企业主C实际控制的公司谋取了巨额不正当利益，C为表示感谢并继续维持与乙的关系，提出送给其500万元，乙同意。为掩人耳目、规避查处，乙经考虑后认为，C的公司实力雄厚、经营稳定，其与C相互信任，钱放在C那里保管更安全且自己也能控制，遂让C将钱从公司提出来为其保管好，待其需要时取用。C随即从其公司账上提取500万元，并以公司会计名义开设了银行账户单独予以存放，C将相关情况告知乙后，乙表示满意。后乙提出要用这500万元购买股票，C遂按乙的要求以会计名义买入了乙指定的股票，并定期向乙报告股票盈亏情况。半年后，乙获知其股票亏损了100万元，为止损又指示C抛售股票，将所得400万元以会计名义投资购买了理财产品。案发时，上述400万元及理财收益50万元，仍在乙公司会计处。案发后，C供述称，“这450万元已是乙的，我绝不会因其没拿走而自己用”，并向监察机关上缴了这450万元。
案例三：2020年，国家工作人员丙利用职务便利为私营企业主D谋取利益后，D为感谢丙的帮助，到丙办公室送给其300万元现金，丙欣然接受。次日，丙担心钱放在办公室不安全，遂又让D到其办公室将钱拿走，并与D约定由其代为保管，待需要时再找其取。后丙案发，未能找D取走该300万元。
【分歧意见】
上述三个案例中，关于甲、乙、丙是否构成受贿犯罪，犯罪形态是既遂还是未遂，存在以下不同意见：
第一种意见认为：案例一中，甲虽与A约定了收受其1000万元，但该钱款由B代持，甲尚未实际收受，故构成受贿未遂。案例二中，乙与C约定了收受其500万元，并由C代持至案发，案发时实际钱款为450万元，故乙构成受贿未遂，数额为450万元。案例三中，根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第九条第一款的规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”丙收受D的300万元后，第二天即退还给了D，属于收受财物后及时退还，故不构成受贿。
第二种意见认为：案例一中，甲指定A将约定收受的1000万元交由B代持，在A向B交付并由B控制后，即可认为甲实际收受了该钱款，故应构成受贿既遂。案例二中，乙与C约定收受其500万元，虽在乙公司会计处，但乙已实际使用了该款项，故构成受贿既遂，受贿数额为500万元。案例三中，丙具有明确受贿故意，在收受D的300万元后又退还给其保管的行为，不属于及时退还，而是受贿既遂后对赃款赃物的处置行为，不影响对其受贿既遂的认定。
【意见分析】
笔者同意第二种意见，具体分析如下。
代持型受贿中，受贿人往往“受而不收”，不直接接收和持有受贿款物，如何认定其犯罪形态，容易存在不同认识。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》）相关规定，“贪污罪是一种以非法占有为目的的财产性职务犯罪，与盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。”笔者认为，代持型受贿中判断既遂与否，可以参照适用该标准，即以行为人实际控制财物作为认定受贿既遂的标准，这也符合我国刑法理论与司法实践要求。
一、关于由受贿人指定的第三人代持财物的情形
受贿人与行贿人约定将财物交由受贿人指定的第三人保管，由第三人实际保管财物的，视同受贿人本人实际控制了财物，故一般认定为受贿既遂。实践中，需注意以下情形。
第一，代持人为受贿人的特定关系人的。根据《意见》“七、关于由特定关系人收受贿赂问题”相关规定，“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。”据此，受贿人指定行贿人将约定财物交由其特定关系人代持的，应认定为受贿，在特定关系人接收和持有财物后，受贿人即构成受贿既遂。
第二，代持人为受贿人指定的其他人的。根据《纪要》规定，国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，并指定他人将财物送给其他人，构成犯罪的，应以受贿罪定罪处罚。实践中，国家工作人员指定的其他人代其接受财物，要么在接受财物后再私下转交国家工作人员，要么与国家工作人员具有某种密切关系。如果国家工作人员指定的该“其他人”与其具有共同受贿的故意，二人还构成共同受贿。但无论如何，受贿人指定第三人为其代持财物，与受贿人收受财物后行使对贿赂款物的处分权、转交给第三人并无实质区别，第三人在接收和持有行贿人交付的财物后，即可认为受贿人实际控制了财物，受贿人构成犯罪既遂。
案例一中，B介绍A与甲认识后，甲利用职权为A谋取利益，继而B根据甲的指示为其代持A所送1000万元感谢费，此时B的代持行为所代表的是甲的利益，其之所以能代持实际上是因为甲对贿赂款物的处分行为。因此，在A根据甲的要求向B交付约定的1000万元并由B实际代持后，甲即构成受贿既遂。
二、关于由行贿人本人或行贿人安排的第三人代持财物的情形
由行贿人本人或者行贿人安排的第三人为受贿人代持贿赂款物，两种情形在本质上并无二致，均属于行贿人代持型受贿。在行贿人代持型受贿中，因行贿人并未实际交付财物，关于受贿人实际控制财物的标准认定较为复杂。一般情况下，对于受贿人未到手、未取用的原则上应认定构成受贿未遂，认定构成受贿既遂通常需具备受贿人对贿赂款物的间接占有、使用、收益、处分等客观行为，特殊情况下考虑到受贿人对行贿人具有非常强的人身制约力、能够认定受贿人对行贿人代持财物具有绝对控制力，也可以考虑认定受贿既遂。同时，根据主客观相一致原则，根据具体案情，还可以结合以下因素全面分析：一是行受贿双方主观上是否具有明确的代持合意。代持合意是受贿人实际控制财物的前提，该合意即受贿人收受并交由行贿人保管财物的意思表示必须是明确的。二是受贿人是否具有明确的受贿故意，行贿人是否具有强烈的给付意愿。三是行贿人是否具有财物给付的能力及随时兑现的条件。如果行贿人并无实际给付所约定贿赂款物的能力或者在受贿人取用约定贿赂款物时设置障碍的，则不宜认定受贿人具有控制力。四是约定代持的贿赂款物是否处于稳定可控的状态。如果行贿人没有单独开立账户保管贿赂款物等，而是将所保管款物与本人财产混同随意转移、花销，则不宜认定为受贿人实际控制了财物。
案例二中，从主观上看，C与乙已达成行受贿的合意，乙具有收受500万元贿赂款的明确故意，C具有给付贿赂款以感谢并长期维持与乙关系的强烈意愿。乙、C双方关系密切，相互信任，为规避查处，约定由C代持贿赂款。C认为该钱款不属于自己而归属于乙，自己只是代为保管，乙可以随用随取，其自始至终并无私自占有使用的意图。乙也认为这笔款项是自己的，只是让C暂时保管，其可以在需要时随时取用。从客观上看，乙利用职务便利为C谋取了巨额不正当利益，C实际控制的公司实力雄厚、经营状况稳定，具有随时兑现这500万元的能力。乙要求C将该500万元单独存放，C随即从公司提取了500万元并以其公司会计的名义开设专用账户予以存放保管，使这500万元处于稳定、可控的状态。在乙安排用约定钱款购买股票后，C即按要求买入乙指定股票，并定期报告盈亏情况。在获知股票亏损后，乙为止损又提出投资理财产品，C随即将股票抛售，为乙购买了相应理财产品。乙的上述要求是其对约定钱款的使用、处分，证明乙已经行使了相关使用权、处分权。
综合以上情况，乙与C的行受贿合意为500万元，在乙让C代持500万元后，又行使了对贿赂款的使用权、处分权，让C用这500万元购买股票等，根据主客观相一致原则，可以认定乙对约定款项具有实际控制力，构成受贿既遂。同时，关于乙的受贿既遂数额认定，笔者认为，乙接受并实际控制的是500万元，之所以C代持的数额最后变为450万元，正是乙将收受的500万元作为自己的钱款使用、处分的结果。因此，乙受贿既遂数额应为500万元。除C已上交的450万元，还应向乙追缴50万元。
三、受贿人实际收受财物后又交由行贿人代持的，应认定为受贿既遂
根据《意见》第九条第一款规定，国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。这主要针对的是国家工作人员当时客观上收受了他人财物（或者客观上财物已经由国家工作人员占有），但没有受贿主观故意的情形。实践中，无受贿故意而收受请托人财物的情形如：请托人将大额财物包装成价值微薄的礼品送给行为人，行为人开始未发现，发现后及时退还的；请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，知道后及时退还的；请托人趁行为人住院行动不便时，偷偷留下钱款，行为人发现后及时退还的；等等。在这些情形下，如果事后及时退还或上交，就表明国家工作人员没有受贿的故意。根据“犯罪既遂的不可逆转性”这一刑法基本理论，如果国家工作人员在收受财物时已经具备受贿的故意，并利用职务上的便利，为他人谋取利益的，就构成受贿既遂。事后无论出于何种动机退还财物，那是其事后处置赃物的行为，并不影响犯罪构成，仅仅反映其主观恶性的大小，可以在量刑上考虑是否从轻。
关于退还财物是否“及时”的认定，这并不是一个单纯的时间概念，而是与行为人的受贿故意紧密相关的。无受贿故意收受财物的，如请托人将财物送给行为人的近亲属，行为人开始不知道，过了几个月知道后立即退还请托人，即使过了几个月，此种情形也可认定为“及时”，不构成受贿；但对于具有受贿故意并且利用职务便利为他人谋取利益的，即使收受财物后仅过了一天就退还的，也不能认定为“及时”，而应属于受贿既遂后对赃款赃物的处置，不影响受贿既遂的认定。
案例三中，D为感谢丙的帮助，送给其300万元，丙欣然接受，受贿故意明显，权钱交易行为的实质危害性已经实现，构成受贿既遂。丙在第二天又将这300万元交给D来代持，是因为担心钱放在办公室不安全，既不属于“及时”，更不是“退还”，实际上是为规避审查调查而为，本质上是受贿既遂后对贿赂款的处置，不影响对其受贿既遂的认定。（夏华龙 作者单位：江苏省苏州市纪委监委）
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