刑律统类这一法典编纂体例最早出自,大清现行刑律

刑律统类这一法典编纂体例最早出自，大清现行刑律

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刑律是什么意思

法学家梁治平的研究多以文化、社会与法律为主，他关于这些主题的论著在上世纪90年代出版后便得到学界极大关注，而这其中包括今年重版的《法辨》《清代习惯法》等。《为政：古代中国的致治理念》则是梁治平近年少有的新论集。

所谓“为政”之“政”，在这里是取其传统之广义。我们今天谈到“政”，一般是指与社会、私人生活等领域相互区别的政治，当然既有宏观的制度政治，也有微观的日常政治。这一概念是近代“国家”

（state）

诞生和学科专业化的结果。而在此之前，“政”还包括农事、伦理等范畴。孔子借《尚书》说，“孝乎惟孝，友于兄弟，施于有政”。从儒家的角度看，“为政”便是按照“仁”的要求处理一切人与人的关系，下至修身，上至治国、平天下。

电视剧《孔子》（1991）剧照。

梁治平的《为政》全书分为五篇，一篇一主题、一篇一观念，即“天下”、“为公”、“民本”、“家国”和“礼法”。天下，是地域，也是一种文明秩序。天地之间，天下为公，民惟邦本，以“礼”与“法”规定和约束君臣、家庭等众多伦理关系，并以此建造执政者的合法性基础。在漫长的历史之中，这些观念也曾被重写，历经转变，而在19世纪20世纪初发生了一场革命性转变。有的观念如“家国天下”逐步让位于现代“民族国家”、“民本”思想终结于民主主义，有的观念如“天下为公”，被用来诠释西洋的社会契约等思想。

梁治平的论述起于前秦，止于20世纪初。他追溯了中国传统政治哲学在地理、伦理和学说方面的起源、谱系。不过他不认为“天下”等观念在近代史上就必然已经退出舞台，相反，它们在大转变之后以不同方式影响至今。而如何认识古人的政治哲学，既需要进行专业的学理探讨，也需要跳脱出现代学科隔阂。我们只有理解了古人的智慧与限制、近世变革的进步与局限，才能在观念上更清楚我们需要什么样的当下和未来。

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》（1997）剧照。

下文经生活·读书·新知三联书店授权摘编自《为政》“礼法”篇。作为中国古代法政思想中最重要的两种概念，“礼”“法”可谓渊源久远。原文论及上下三千年的“礼法”演变史，包括：“夏商周三代，以礼为法，礼、法无分；春秋战国至于秦，法出于礼而独立，儒、法对立，礼、法分隔；汉以后，儒、法合流，礼入于法，又造就一新的礼法秩序；而至晚清，西风东渐，世事丕变，民主、法治观念大兴，传统之礼法秩序无以为继，至是，礼、法再度分立。”以下只摘编“礼”与“法”的早期使用、中期融合和晚期分立等内容。内容有删节。标题由编者所取。

《为政：古代中国的致治理念》，梁治平著，生活·读书·新知三联书店，2020年6月。

原文作者｜梁治平

摘编｜罗东

什么是“礼法”：词与义

“礼法”一词出现甚晚，五经之中，仅二见于《周礼》。先秦诸子书，所见亦不过数例。甚至，前汉儒者亦鲜言之。“礼法”之说频频见诸文献，当始自后汉，其时，经学大师如郑玄、史家若班固皆屡言“礼法”。晋、唐学者，赓续其词，致其传布广远，流衍不绝。其丰富意蕴及具体指向，则可由其在不同语境下的用法中见出。

下面先看“法”概念在经学上的应用。

《周礼·春官·宗伯》记小史之职，有“小史掌邦国之志……大祭祀，读礼法……凡国事之用礼法者，掌其小事”等语。春官系礼官，小史即为礼官之属，其职志正与礼仪法度有关。这应当是“礼法”一词特定用法之一种，而在更一般意义上，“礼法”所指涉，常常就是礼及其所涵盖的各种事项。易言之，举凡“君臣朝廷尊卑贵贱之序，下及黎庶车舆衣服宫室饮食嫁娶丧祭之分”，既为礼之要目，也是“礼法”所规范的事项。

《诗·大雅·思齐》颂文王之德云：“刑于寡妻，至于兄弟，以御于家邦。”礼可以修身，可以齐家，可以治国，故礼法所及，就不只是一些进退揖让的礼仪规矩，而是一套兼具伦理、政治和文化含义的制度规范，实为治国之大道。可以注意的是，礼法虽代有损益，与时俱进，却总是同往圣联系在一起，因此为神圣传统的一部分。而遵循这样的传统，乃是后人立身、治国的美德。

然则，礼法既同于礼，何不云礼，而谓礼法？由汉唐经学用例可知，礼法连用虽无改于礼之义，却揭明并强调了礼的一个重要面相，即礼之为制度、规范、秩序、法式的方面。古人观念中，此规范、秩序、法式亦可以“法”名之，惟此“法”辄与德、教相连，故又谓之“德法”或先王德教”，而有别于单纯的暴力性规范如刑。

经学之外，“礼法”概念亦多见于史部。与旨在理解古典经籍、传承古代思想的经学不同，史学由记录人物言行的传统发展而来，其兴趣不在概念的诠释和梳理，而在人与事的记述、描摹、针砭和臧否。故考察诸如“礼法”这样的概念，可以由经学察其义，而由史学见其用。

电视剧《孔子》（1991）剧照。

大体言之，“礼法”概念在史籍中的应用不出经学厘定的范围之外，惟史学与经学旨趣不同，其应用直指当下，因此也更具时代色彩。汉以后，皇权体制下的等级秩序业已牢固确立，与此同时，朝廷独尊儒术，立五经于学官。伴随此一过程，“礼法”概念的正统性与日俱增。

魏晋之际，士人谈玄，蔚为风尚，放达之士如“竹林七贤”，其言论与行事恰与“礼法”概念所代表的正统性相悖。

同样可以注意的是，礼法存废虽关乎国运，但在史籍所载的许多场合，讲论“礼法”，针对的首先是个人行止。实际上，“礼法”一词多见于“列传”，用来描述传主的品行，即使涉及帝君后妃，也是如此。

与“礼法”相连的俱为儒家德目，而这些良好的品性和品德，又总是同儒家理想的君子人格联系在一起的。事实上，在儒家看来，遵循礼法不仅有助于君子人格的养成，而且就是君子人格的一部分，甚至就是其外在表征。正是凭借“礼法”，儒家区分出君子和小人两个基本范畴。

“礼法”关乎德行、风教与体制，此固无疑义。而在以儒家经典构筑的世界观里，这一概念又因为与夷夏观念密切相关，而同时具有文明属性，甚而被等同于文明。《明史》载西南边疆形势，有“土民不识礼法，不通汉语”等语，透露出来的就是这样一种文明观。实际上，对内明君子小人之分，以德化民，对外严华夏蛮夷之辨，怀柔远人，既是历朝历代透过礼法刑政所欲达成的目标，也是华夏文明秩序据以建立和维续的基础。

着眼于此，亦可以说，“礼法”所表征的，是某种由个人的道德修为，到家庭伦理、社会制度、国家体制，再到族群及国家间关系，乃至于天下文明的一整套秩序，其间虽涉及不同事物及主体，但又紧密无间，一以贯之。此一视野中的“礼法”，甚至不仅仅是化人于无形的“德教”，同时也是有形的强制性规范。

形成于汉代的德主刑辅：礼、法相融

儒、法既然皆“务为治者”，其学说自然都具有实践色彩。惟春秋末期以降，传统社会组织逐渐解体，社会生活的世俗化、破碎化日甚，物欲横流，世人以诈力相尚。在此种背景之下，注重理性、讲求效率、长于计算、最重功利的法家学说，便很容易成为各国变法的政策基础。

故第法家多实行家：子产铸刑书，变法以救世；李悝相魏文侯，“尽地力之教”，所撰《法经》，开汉、唐法典之先河；吴起以兵家名，曾为楚国令尹，有著名的“吴起变法”；申不害为韩相十九年，行法、术之治，终其身，“国治兵强，无侵韩者”;商鞅喜刑名法术之学，以李悝《法经》入秦，大举变法，富强秦国；而出于荀子门下的李斯，辅佐秦王赢政并六国，一天下，奠定郡县帝制，而令法家的事业达于登峰造极之境。海内初定，李斯又上书始皇帝，极言禁言、禁心之重要，因奏请“史官非秦记皆烧之。非博士官所职，天下敢有藏《诗》、《书》、百家语者，悉诣守、尉杂烧之。有敢偶语《诗》《书》者弃市。

纪录片《从秦始皇到汉武帝》（2016）画面。图为剧中人物李斯。

这一典型的法家政策，也将礼、法之间的对立和紧张推至极端。然而，具有讽刺意味的是，秦虽备极强悍，却终二世而亡，这一巨变给人的教训似乎是，法家急功近利，其治国理念和政策固能奏一时之效，却非久长之计。史家谓其“严而少恩”“可以行一时之计，而不可长用也”，诚为的论。虽然，继之而起的汉，几乎全盘承继了秦之政制。汉初诸帝实行的“无为”之治，不过是简朴少事、与民休息的社会政策，未及制度层面的改造。

在制度的设计和实践方面，基于法家思想而构造的文吏政治仍居于主导地位。儒生广泛介入政治，与文吏相抗衡，进而援礼入法，重新确立礼的主导地位，是在汉武帝独尊儒术之后。此诚为中国古代政法思想及实践上的一大转折，而促成这一转变的关键人物，则是西汉大儒董仲舒。

董仲舒（公元前179年－前104年），西汉哲学家，儒客大家。

儒生之为一社会群体，以研习五经、传习礼乐见长，故于崇尚势力的战国和群雄蜂起的秦汉之际，无所用其长。然而，待到天下甫定，秩序建立，“得天下”转为“治天下”之时，儒家的重要性便开始显现出来。秦始皇时即已征召儒生为博士，以儒术缘饰政事。汉家天下既久，更为儒家展示其政法理念提供了足够大的舞台。汉初，与黄老之学盛行同时，儒学亦得复兴，儒生日渐活跃，其政治上的影响力渐次显现。陆贾作《新语》，叔孙通制礼仪，贾谊、王臧等以儒术教太子，卫绾为丞相，以治申、韩、苏秦之言者乱国政，奏定罢举贤良。至武帝诏策贤良，董仲舒对以“天人三策”，系统阐述儒家政治理念，一举奠定了汉政的意识形态格局，其影响至为深远。

董仲舒的策对开篇即云：“道者，所繇适于治之路也，仁义礼乐皆其具也。”继则云：“王者欲有所为，宜求其端于天。”以礼乐为致治之道，仁义为政治之本，这是孔子以后儒家的一贯主张，故董子之言略无新意。然而，重新确立天的至上地位，将王道安置在天道的基础之上，这在子产讲出“天道远，人道迩”，荀子喊出“制天命而用之”之后的西汉，却不仅是对早期传统的复归，也是一种基于传统的创新。

董子对礼法问题的阐述，即在此天人关系的架构中展开：“天道之大者在阴阳。阳为德，阴为刑；刑主杀而德王生。是故阳常居大夏，而以生育养长为事；阴常居大冬，而积于空虚不用之处。以此见天之任德不任刑也。”

我们在这里看到先秦儒法之争的延续，只不过，西汉之时，厉行法家政策、将法家治国理念发挥到极致的秦政已然破产，而成为论政者引以为戒的一个反面典型。如此，董仲舒所代表的汉儒的法家批判，便有了一个历史的和道德的制高点，其关于古之王者以德善教化天下的论说，也就显得更有说服力。不过，董子申明仁义礼乐之道，反对任刑，并非简单地拒斥政刑，而是要摆正礼与法、德与刑的关系。天使阳出布施上而主岁功，使阴人伏于下而时出佐阳；阳不得阴之助，亦不能独成岁。”

据此，德为刑之主，而刑为德之辅。德先刑后，德主刑辅，方能为治。在汉代，礼法、德刑的这种关系，在微观层面上的表现，则是以儒家经义断决疑狱蔚为风尚，而董仲舒本人，正是一位开风气之先的经义决狱的宗师。

尽管在历史上，法出于礼，且广义的礼与广义的法颇多重合，但在精神上，礼与法指向不同，其功用亦异。故言礼者，注重人的心志与动机，以期正本清源，扬善抑恶，化民成俗。而在儒学传统中，坚执这一立场，并将其方法发挥到极致的，正是董子所传承的春秋公羊学派。

电视剧《白居易》（1994）剧照。

唐人白居易所辑《白氏六帖事类集》亦记有董仲舒经义决疑一例，其事与仁德有关：

君猎得麑，使大夫持以归。大夫道见其母随而鸣，感而纵之。君愠，议罪未定，君病恐死，欲托孤，乃觉之，“大夫其仁乎！遇麑以恩，况人乎！”乃释之，以为子傅。于议何如？仲舒曰：“君子不麝不卵，大夫不谏，使持归，非义也。然而中感母恩，虽废君命，徙之可也。”

为臣而废君之命，是一种性质严重的过犯，在继承秦制的汉代尤其如此。然而，董子却因为其纵麑系出于恻隐之心、一念之仁，而认为“虽废君命，徙之可也”，这种大胆见解无疑是承自先秦儒家。董子又引据《礼记·王制》君子 “不麛不卵”之语指责大夫“不谏”为“不义”，也同样颇具儒家底色。

以经义为法典，以历史故实为判例，解释空间极大，要达成真正符合儒家义理且妥当可行的解释，对应用者心志、知识、经验、技巧均有很高要求，实属不易。故“陋儒酷吏，遂得以因缘假饰”。尽管如此，着眼于长时段的历史变迁，由董仲舒提出的“更化”议程，以及他亲力亲为的经义决狱实践，无疑开启了一个新的时代，在这个时代，业已分化的观念、制度和人群，将在一个新的基础上重新统合起来：礼与法并为礼法，德与刑合为德刑，儒生与文吏融合为士大夫。由此确立的礼法观念和德主刑辅格局，支配中国社会达二千年之久。

清末变局之下的法与道德：礼、法不两立

中国历史上的礼与法，由混一而分化，再由对立而融合，历时久长，过程曲折。而自汉代以降，儒法合流，德主刑辅、以刑弼教的原则开始重新主导中国的政教思想和实践，其地位不可动摇。然而，19世纪末，西洋文明挟威力而来，列强环伺，国势颓危，面对此亘古未有之大变局，革新政教之变法终于不可避免，而在此过程之中，礼的支配性权威受到挑战，礼法之一体格局开始被撼动。

光绪二十八年

（190

2）

，清帝发布上谕：“着派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”中国法律近代化运动由此开启。此后十年间，修订旧法、制定新法之事渐次进行，围绕修法原则的取舍则争议不断，并在《大清新刑律》的制定过程中达于顶点。争议的焦点，正是礼、法之关系。

沈家本（1840-1913），字子惇，别号寄簃，清末官吏、法学家。新法家代表人物，浙江吴兴人。

光绪三十二年

（1906）

四月，修律大臣沈家本和伍廷芳将仿照西法编定的《刑事民事诉讼法》草案呈上，奏请试行。清廷将草案发下审议，观其于现下“民情风俗能否通行”。湖广总督张之洞据此上奏，以为该法“大率采用西法，于中法本原似有乖违，于中国情形亦未尽合”。

张氏所言，正是我们熟悉的儒家礼法观。张氏以此为据，对移植之新法展开批评，则透露出中西古今两种法律传统内在的歧异和紧张。这种紧张在后来围绕《大清新刑律》草案展开的论辩中，变得更加突出。

光绪三十三年

（1907）

，中国第一部西式刑法典草成，名《大清刑律草案》。据沈家本奏称，“是编修订大旨，折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”。

以近代司法为背景的周星驰电影《算死草》（1997）剧照。

然而，问题正出在“礼教民情”这一方面。翌年五月，学部率先复奏，“以新定新刑律草案多与中国礼教有妨，分条声明，奏请饬下修律大臣将中国旧律与新律草案详慎互校，斟酌修改删并，以维伦纪而保治安”。这一主张在地方督抚及在京各部堂官中不乏呼应者。于是，宣统元年

（1909）

朝廷颁发上谕，特就新刑律修订过程中有关伦常各条做出规定。

修正草案增入《附则》五条，以利新旧沟通。其中第二条有云：“中国宗教尊孔，向以纲常礼教为重，况奉上谕再三告诫，自应恪为遵守。如大清律中十恶、亲属容隐、干名犯义、存留养亲以及亲属相奸、相盗、相殴，并发家、犯奸各条，均有关于伦纪礼教，未便蔑弃，如中国人有犯以上各罪，应仍照旧律办法，另辑单行法，以昭惩创。”

此种安排，名为保守纲常礼教，实际已将其边缘化，而欲将旧律有关伦纪礼教诸条另立单行法，专以对中国人，这从另一方面表明了新刑律去礼教的原则。因此，《修正刑律草案》始出，即引起礼教派人的讥评。

劳乃宣以草案正文“有数条于父子之伦、长幼之存、男女之别有妨”，以及《附则》规定旧律礼教条文另辑单行法适用中国人系“本末倒置”等因，要求将旧律有关伦常礼教各条，直接修入新刑律正文。沈家本则针锋相对，以《书劳提学新刑律草案说帖后》作答，逐条予以批驳。劳乃宣复以《管见声明说帖》回应，彼此往复论争。

其间，劳派

（即礼教派）

与沈派

（亦名法理派）

亦发文参与争论，就法律移植过程中何者当存、何者当废诸问题，论辩不止。最后，草案被提交资政院审核、议决，众议员就其中“子孙对于尊长侵害之正当防卫”和“无夫奸”二条展开激辩，其程度达于白热化。事经报道，亦引致社会上的强烈关注。

今日北京沈家本故居。

本来，无论旧律新律，若就其整体观之，上述两条所涉内容亦属平常，然而自儒家立场视之，它们所自出的两个范畴，长幼和男女，恰是人伦之常道，政治之大体，其重要性不言而喻，以致针对这些条款所做的任何修改，都可能触动和改变古来立国的某些核心价值。故礼教派不遗余力，尽其所能，维护其不变。不过，就本文的兴趣点而言，礼教派与法理派在“无夫奸”问题上的论辩尤其值得关注，因为法理派在此问题上提出的论证，正是一条区分进而隔断礼、法的路径。

所谓“无夫奸”，特指在室女或寡妇与人通奸之行为。《大清律例·刑律·犯奸》条下云：“凡和奸，杖八十；有夫者，杖九十。”此一规定，上承唐律，历代相沿，虽刑罚轻重有所变化，其为罪则一。

然而，在沈家本主持拟定的新刑律草案中，和奸无夫妇女不复治罪。盖因对此等行为“径以社会国家之故科以重刑，于刑法之理论未协”。对治此种非行，实无须刑罚制裁，“惟礼教与舆论足以防闲之”。此一修改，虽只涉旧律奸罪边际，却因触及礼教风俗，且引入新学，有开启变革的微妙效果，是以引来诸多指责。张之洞即指为破坏男女之别，其他签注作者也多持批评观点。然而沈家本仍坚持已见。在他看来，草案批评者每以维持风化立论，不过是“浑道德法律为一”，不足为据。“防遏此等丑行尤不在法律，而在教化，即列为专条，亦无实际。”

旧学出身的沈家本诸人，未必会以道德为“自由平等博爱之理”，而将礼教贬为禁锢之具，但在教化属道德，道德与法律须两分，故礼、法不当混而为一这一点上，均持同样立场。而这种立场，其实出自19世纪西方之政治和法律理论，故而，将近代西方的“道德”和“法律”这一对范畴，套用于中国传统的“礼”“法”之上，并以之去透视、评判进而重新安顿现实秩序，不啻是以釜底抽薪的方式，彻底颠覆了传统的礼法观念，以及这种观念所指向的人间秩序。

自此，礼、法之争为道德与法律之辨所替代，其实际的结果则是，无论观念上还是制度上，道德都被逐出法界，礼法观念更成为历史陈迹。

盖因于道德与法律之辨中确立的“法”，即非中国传统之礼，亦非中国旧有之法，而是出于近代西方而被推之于世界的一套个人权利法则。就此而言，清末礼、法之争，已经逸出传统礼、法之争的界域，不复为其所范围，而具有全新的意蕴。中国数千年绵延不绝的礼法观念，亦因此而被彻底抛弃。虽然，仔细审视中国法律百年来的发展，透过由现代政治和法律术语、概念、学说和理论层层包裹的政法制度及实践，传统思想观念的印记仍隐约可见。

原文作者｜梁治平

摘编｜罗东

导语校对｜柳宝庆

刑律和刑法的区别

　　宋太宗雍熙元年，开封的寡妇刘氏指使婢女跑到开封府，控告继子王元吉毒杀自己的罪行。开封府右军巡司官审理时不问青红皂白，就将王元吉移送左军巡司刑讯逼供，王元吉只得被迫认罪。不久刘氏死去，该案到了开封府复核时，将王元吉一案移送到了开封府司录司（宋朝官署名，掌开封地区百官刑狱）再审，才发现王元吉毒杀继母一案有被诬陷的问题。

　　案子好几个月也没有进展，开封府报告宋太宗，认为该案疑点颇多，没有充足证据证明王元吉毒害继母。宋太宗下令免死，并判处徒刑。王元吉的妻子张氏不服，替丈夫喊冤要求重新审理，宋太宗便召见张氏，问清了案情，立刻派人将初审官员逮捕，并且交御史台御史审问。原来，刘氏因为自己有奸情，害怕继子王元吉发觉而先诬告了他。

　　这个案子已经审理清楚，于是，原审推官和左右军巡使等官员被太宗统统降职减俸。验伤的医务人员因为伪称刘氏被毒害和欺瞒王元吉家产的刘氏弟弟，以及接受贿赂的审判官吏，统统流放到海岛。其余依照情节轻重分别进行处罚。而司录司官员因为在此案中能够发现疑点，秉公处理，被奖赏钱一缗，赐帛一匹。当初在王元吉关押期间，进行审理的左军巡司的狱卒将他捆绑刑讯逼供，使用了一种称之为“鼠弹筝”的酷刑，惨毒至极。宋太宗便用同样的方法，让狱卒体验了一下，狱卒嚎叫不已，纷纷求速死。可见当时刑讯逼供的残酷。太宗曾经因为此案件还感叹道：京城之内，冤狱酷刑尚且如此，何况京城以外的其他地方！

　　五代以来，社会混乱，朝代更迭频繁，刑律也变得多如牛毛，繁密而严酷。宋朝建立后，开始着手削删苛酷严密的律条，后来因为朝廷重视文臣，所以尽量想体现儒家的仁爱精神。宋太祖即位后，开始定“折杖法”。通过杖刑代替徒刑、流刑和笞刑。同时五代时期已经废除不用的死刑复核也开始在宋朝恢复。这些都是宋朝的进步，但是，宋朝法律沿袭旧制，律例虽有所宽缓，但是法外酷刑却也在增加，有的刑罚亦有加重。

　　宋朝的刑讯逼供虽然规定拷囚不得超过三次，每次要相隔二十日，杖数总计不得超过二百，并且有疮病者，不得拷讯，但是狱卒哪里在乎刑律规定，为了破案，或者私下接受了一方的贿赂，在法外对于犯人施以严厉酷刑就变得非常正常。

　　不仅逼供严酷，而且肉刑也是更进一步。宋朝虽律敕并行，但更侧重敕，这种由皇帝批准颁布的敕，具有极大灵活性，又能弥补律文不足，因而广泛应用。所以，朱熹在《朱子语类·法制》中提到：“律轻而敕重，如刺面编配，律中无之。”朱文中“刺面”即“刺配”，源于上古周朝的“黥刑”，又称“墨刑”。是一种具有强烈羞辱性质的肉刑，其后一直延续到清朝末年才被废除。

　　宋时的刺配者首先要被在后背仗打二十下，除非皇帝特别恩准的“免真决”的犯人，一般都要受到仗击。杖背后，在脸上刺字或其他符号作标志，称刺面或黥面。刺面用针刺而成的。刺的位置，除了面部之外，还有耳后部位。所刺的文字和其他符号的内容及其大小各不相同。宋朝初年，黥面者按照《续资治通鉴长编》记载：“皆刺满面大字，毁形颇甚。”大中祥符六年，二月下诏：“三司、开封府、殿前、侍卫、军头引见司，应配人除奉宣大刺面外，余并依招军例小刺。”但是如此一来，极容易混淆犯人和一般禁军，所以到了仁宗天圣二年，开封府提出建议，应该对于那些“贼情重凶恶者”，乞字样稍微大些，并且在两面分别刺，这样就与禁军区别开来了。仁宗看到报告后，没有同意，强调对于确实凶恶的罪犯，只在一面刺稍微大一点的字样。

　　到了宋哲宗登基后，对于盗贼犯人黥刺的部位、形状、大小做了明确的规定：“犯盗，刺环于耳后，徒流以方，杖以圆。三犯杖，移于面，径不得过五分。”什么意思呢？就是犯盗窃罪，要刺在耳后，徒刑和流刑用方形，杖刑用圆形。三次犯杖刑，移到面部刺字。但是直径不能过五分，差不多相当于现在的1.5公分左右。

　　刺字各个时期并不一样，南宋时，刺字的大小又有变化。北宋时期不刺两面，到了南宋两面都刺。甚至到了淳熙八年，孝宗下诏：“自今强盗抵死特贷命之人，并于额上刺‘强盗’二字，余字分刺两脸。”

　　宋朝建立后，随着统治时间的延长，政治上逐渐污浊，社会矛盾开始复杂。早期是废除的酷刑开始逐渐恢复。譬如凌迟之刑。仁宗时期，“荆湖杀人以祭鬼”，所以朝廷下令：“自今首谋若加功者，凌迟斩之。”陆游曾经在《渭南文集》中对凌迟提出强烈批评：“五季多故，以常法为不足，于是始于法外特置凌迟一条。肌肉已尽，而气息未绝，肝心联络，而视听犹存。感伤至和，亏损仁政，实非圣世所宜遵也。议者习熟见闻，以为当然，乃谓如支解人者，非凌迟无以极之。”

　　宋朝除了刑罚严酷，而且基层司法人员素质极差。这也对宋朝法律在地方公正的施行起到了极坏的影响。当时宋朝的县级司法管辖，虽然只限于境内的民事和杖罪以下的刑事案件，但是对于徒刑以上乃至死罪的案件，皆须经县审理，然后呈报州府。而县一级的主要依靠胥吏进行审理。胥吏的来源不是“乡户充差”便是“饥寒亡业之徒，驵狡弄法之辈”。结果可想而知，这些司法官吏不仅“逼求贿赂”还“非法拷打”，导致基层地方冤狱丛生。同时，宋朝还禁止民间学习法律，不仅禁止抄写法典，还不准私授律学。民不知法，更使得官吏公然受贿作弊。

大清新刑律

@315全民行动违法犯罪是我们每个人都不想做到的，也不想触碰的，因为这意味着要接受刑事处罚，失去自由、甚至生命。

但是有很多情况下，犯罪并不是完全直接故意造成的，比如不慎撞死人构成交通肇事罪，再如抓一些野生动物，构成非法狩猎罪。

一旦触及刑律、构成犯罪了，做到以下6点，可以争取到最轻的处罚，可以判处缓刑、乃至免于刑事处罚、或者不起诉。 #法海说法##普法行动##315全民行动#

根据《刑法》第67条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的，可以从轻、减轻、乃至免除处罚。

依据两高2021年7月1日开始实施的《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》（以下简称“《意见》”）中的相关规定，自首的最多可以减少刑期的40%以下。

因此，一旦犯罪以后，自首是最简单、最有用的办法了。自首的方式主要包括：主动打电话报案、直接到公安机关投案、以及接到公安机关电话传唤以后按照要求到达相应的地点等。

需要注意的是，到案以后一定要如实陈述相关的犯罪事实，包括同案犯的犯罪事实，否则不能成立自首。

《刑法》第68条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻、减轻或者免除处罚。

大多的立功相对来说比较难，但是有一种是比较简单的——就是协助抓捕同案犯。

这是2018年《刑事诉讼法》修订以来新加入情节，如果犯罪嫌疑人在侦查阶段即自愿认罪认罚，而且一直比较稳定，根据《意见》第14条规定，最多可以减少刑期的30%以下。

而如果同时具有自首、重大坦白、退赃退赔、赔偿谅解、刑事和解等情节，则最多可以减少刑罚的60%以下。

这种方式是最简单、最直接、也能够取得最大幅度的情节了。

理由很简单：退赃退赔、赔偿被害人损失本来就是法定的义务，即便不退赔，最终法院也会判处赔偿的。

而一旦退赃退赔、赔偿被害人损失，则能取得很大的优惠幅度。根据《意见》第10条、第11条的规定，主动退赔被害人损失的，最多可以减少刑罚的30%以下。而如果同时能够取得被害人的谅解，那么最多可以减少40%。

这个是2021年7月份《意见》实施以来新加入的。

对于羁押的被告人，如果在羁押期间表现比较好，最多可以减少刑期的10%。

当然，由于这是一项新规，对于具体的操作方式，包括由谁出具、什么情况下可以出具等等，还没有特别明确的规定。

这是一项酌定的从宽情节了。主动向办案机关表明自己愿意缴纳罚金的态度，是认罪悔罪的一种态度表现。

而且从司法实践中而言，缴纳罚金是判处缓刑的一个充分条件。有些省份就有明确规定，没有造成被害人损失，并且主动缴纳罚金的，最多可以减少刑期的10%。

暂行新刑律

陈新宇

1902年，内外交困的清廷为了收回领事裁判权，任命沈家本与伍廷芳为修律大臣，开启晚清法律改革，其重要的成果《大清新刑律》作为中国第一部近代刑法，在编纂过程中曾引发法理与礼教两派长达数年、聚讼不已的激烈论争。在新旧双方的阵营之中，分别有日本学者冈田朝太郎（OkadaAsataro， 1868-1936） 与 德国学者赫善心 （Harald Gutherz，1880-1912）的身影，来华外国人的加入，使得这场清末的传统法与近代法之争有别于先秦时期中国固有法自身内部儒家与法家的礼法之争，可谓从“中国之中国”跨越到“世界之中国”，具有从全球史与比较法更加宏大的视野进行探讨的意义。

1906年9月，日本明治时代的法学巨擘、东京帝国大学的教授冈田朝太郎受聘为“北京法律学堂教习兼钦命修订法律馆调查员”，来华参与法律改革，其中一项重要的立法任务就是起草《大清新刑律》。

这部由沈家本主持，冈田朝太郎主事，董康、章宗祥、汪荣宝参与编纂的《大清新刑律》采用近代刑法总则、分则两编的立法体例，确立了罪刑法定、刑罚人道主义的理念，其具体条款之中体现出礼法分离的强烈色彩，对传统律典“出礼入刑”“明刑弼教”的礼法一体观念有重大修正，刚一面世，即引发中央与地方如潮的反对意见。围绕传统伦常礼教条款的存废与程度问题，反对新律者多持“礼教”说，支持新律者多持“法理”说，礼法之争由此展开。论争包括四个维度：（1）特定行为是否应该入罪（例如无夫和奸、子孙违犯教令是否有罪）；（2）特定行为的刑罚力度（例如内乱罪首犯是否一律处死）；（3）特定主体是否享有一般法律权利（例如子孙对家长能否有正当防卫权）；（4）特定主体犯罪是否需要设置专门罪名（例如在伤害罪之外是否另设亲属相殴罪）。

礼教派以大学士、军机大臣张之洞和资政院议员、宪政编查馆参议劳乃宣为代表，支持者有法部尚书廷杰，法部郎中吉同钧，礼学馆总纂大臣陈宝琛，京师大学堂总监督刘廷琛，宪政编查馆统计局局长沈林一等人。法理派以晚清修律大臣、资政院副议长沈家本为代表，支持者有修订法律馆提调董康，修订法律馆总纂汪荣宝，宪政编查馆编制局局长吴廷燮，大理院推事江庸、日本法学家冈田朝太郎等人。

从立法影响的角度比较双方，一言以蔽之，礼教派位高而法理派权重。前者资历深，更多是扮演清流角色，从舆论上对新刑律施加影响，其人员多为传统功名出身，熟悉传统律学，但对近代法学了解不足。后者以法治技术官僚为主，控制了修订法律馆、宪政编查馆编制局、资政院法典股等立法要害部门。因此，在法学智识转型、法政咸与维新的时代背景下，尤其是在1909年核心人物张之洞去世后，礼教派在论辩中不免处于下风。

在这一特殊时刻，赫善心登场了。这位年轻的德国人是维也纳大学的法学博士。赫善心在1910年出版的《德意志帝国新刑律草案（总则）》的序言引起了劳乃宣的注意，这篇序言主张修律应以本国国民性为基础，兼取他国之长，正中劳乃宣这位开明的保守主义者之下怀，引为同道中人。劳乃宣将正在编辑的关于新刑律修正案的书送给了赫善心，请他对礼教派关于“无夫和奸妇女”和“子孙违犯教令”的立法建议提出学术意见。

赫善心回应了关于大清新刑律和关于中国法律改革的咨询。他的观点，可以总结为“一个核心，两处要点，一种批判”。

所谓一个核心，即中国修订法律，应该以《大清律例》为基础，他国法律为参考，其立法者，应以熟悉本国国民道德和固有法律的中国人为主导，外国人为协助。赫善心的论据主要有两方面：一方面是《大清律例》享有很高的国际声誉，1811年英国人小斯当东曾将其翻译为英文，认为有很多值得他国仿效的规则。20世纪最新的西方立法，都可以在《大清律例》中找到各种类似条文。一方面是德国立法的历史经验，其在16世纪初曾采用罗马法，导致国民与法官冲突扞格，不得不在300年后恢复为以日耳曼法为主，罗马法为辅进行修改。

所谓两处要点，即第一，根据刑法/罚的目的，立法应该符合本国国民的道德性质；第二，领事裁判权的问题需要结合法律部门进行深入的分析，收回法权的关键是审判文明。

所谓一种批判，即批评大清新刑律乃日本律，中国修订法律不应丢弃自身文明的礼教而迁就外人。

赫善心身后的德国法正是日本近代法律改革效仿的对象，赫善心本人亦拥有法学博士的头衔，使得其在礼法论争中具有很强的话语权，给法理派很大的压力，促使冈田朝太郎亲自出面，专门撰写《冈田博士论刑律不宜增入和奸罪之罚则》《冈田博士论子孙违犯教令一条宜删去》加以反驳。

双方争执集中体现在礼教与法律的关系这一问题上。赫善心主张礼法一体，冈田朝太郎支持礼法分离，其背后乃法律文明固有论与进化论之争。赫善心基于德国历史法学“法是民族精神的产物”的立场，对中国这一东方文明古国的传统法制表现出“温情与敬意”和“同情的理解”，从而“他乡遇故知”，与中国保守开明的礼教派取得精神上的契合。他肯定中国固有法的价值，还其以历史公道，值得充分肯定。但其论据也颇可商榷，例如对德国立法经验的介绍上更多是站在历史法学派内部日耳曼学派而不是罗马学派的角度，有以偏概全之嫌，对“大清新刑律草案是日本律”的判断忽视了两律的差异，不免过于武断。

有缘千里来相会，晚清修律的历史契机，使得冈田朝太郎与赫善心两位外国学者，在异国他乡展开了一场学术论辩。礼法论争的背后，有着固有法与外来法、日本法与德国法、东方与西方多层面错综复杂的关系。《大清新刑律》乃处在一个世界法典编纂的新时代，冈田朝太郎和赫善心一方面正好宣扬各自的刑法理念，另一方面也将中国经验介绍给自己的母国，以为本国立法借鉴，因此晚清修律是中国与世界的双向互动而不是单维度的移植继受，对其考察应具有全球史的自觉。礼法之争的学术意义，足可媲美《德国民法典》编纂过程中的历史法学派与自然法学派之争，《日本民法典》编纂过程中的断行派与延期派之争等世界法典编纂史上的著名论争，蕴含的理论富矿，可待从比较法的视域进行深度挖掘与阐发。

（作者为清华大学法学院副教授、博士生导师）

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