一、简要案情:
当事人X最初联系我时只是电话咨询,称自己自首被以诈骗罪取保了,并称侦查机关很可能要给他改变定性为帮信罪。虽是电话咨询,我还是问了他的行为模式。原来X伙同他人在网上某“跑分”平台上注册账户,并向平台缴纳一定的保证金,然后向平台提供自己的银行账户,供“跑分”平台向客户收款,银行账户收到资金后,X等人就帮客户在平台上“上分”,一元一分。只是猜测是帮赌博网站“上分”,对有客户实施诈骗并让被害人直接向“跑分”平台打款的情况并不知情,但涉案的“上分”流水金额共计高达3200余万。了解案情后我对X讲,如果能定帮信那就非常有利了,但是要防范改定别的犯罪,比如掩饰、隐瞒犯罪所得罪或是非法经营罪等。X咨询后好久没有声音,直到过了两个月左右又联系我,称侦查机关联系他讲检察院对他以帮信罪批准逮捕了,让他准备一下要尽快收监了。此时X急了,连忙过来委托,以争取从轻。
根据X讲述的基本案情,我及时给出判断,认为如果检察院最终认定其为帮助信息网络犯罪活动罪的话,基于帮信罪的刑期都是三年以下,X又是自首,本不打可能被逮捕。唯一的可能就是检察院最终可能准备改定其他可能判处刑期三年以上的罪名,比如掩饰、隐瞒犯罪所得罪或是非法经营罪。
二、“跑分”平台分析研究:
本案要达到良好的辩护效果,就必须研究“跑分”平台的性质。为此我在网上查看了涉案的“跑分”平台,发现该平台实际上就是一个非法的聚合支付平台。
从定义上来讲,聚合支付也称“融合支付”、“第四方支付”,是指借助银行、非银机构或清算组织的支付通道与清结算能力,利用自身的技术与服务集成能力,将一个以上的银行、非银机构或清算组织的支付服务整合到一起,为商户提供包括但不限于支付通道、集合对账、技术对接、差错处理、金融服务、会员账户、作业流程软件、运行维护、终端提供与维护等服务内容,以此减少商户接入、维护支付结算服务时面临的成本支出,提高商户支付结算系统运行效率,并收取增值收益的支付服务。
聚合支付的本质是支付服务集成商,为客户提供的仅是聚合技术服务,并非支付结算业务。因此从事第四方支付业务并不需要取得中国人民银行批准的《支付业务许可证》。但是由于聚合支付具有费率成本低、接入难度小、支付方式灵活性高等特点,逐渐被网络赌博、电信诈骗等网络犯罪分子所利用,成为网络犯罪的“结算中心”,非法提供充值、提现等资金结算服务,从而沦为非法聚合支付平台。而非法聚合支付平台的典型代表就是“跑分”平台。
本案中的涉案平台就是这样的“跑分”平台。让X等当事人先缴纳一定的保证金,并提供当事人的收款账户才能“挂靠”在平台上“经营”。这样势必导致平台有资金积淀,又通过向实为网络犯罪分子的客户提供收款账户(当事人的账户)收款,为客户在平台上“上分”(当事人帮忙“上分)”,然后从平台向客户支付款项(当事人的保证金),从而达到帮网络犯罪分子完成支付结算,并帮助网络犯罪分子“洗白”赃款。
分析后会发现“跑分”平台设计得真是非常巧妙,收款账户是平台外的当事人提供的,于是完成了赃款与平台的隔离。而平台支付给客户的款项是平台外的当事人的保证金,又顺利完成了对客户的支付结算。进款即使是网络犯罪所得,侦查机关追踪的也是平台外的当事人,当事人出现问题后平台就立即阻断联系,没收保证金,清除数据,加大了侦查机关追究平台刑事责任的难度。平台外当事人俨然就是帮平台赚钱并阻隔犯罪风险的供血者和防护层。
三、“跑分”平台可能衍生的犯罪:
通过分析不难发现,“跑分”平台在没有取得《支付业务许可证》的情况下非法从事支付结算义务,平台的实际负责人和操纵者的行为可能触犯《刑法》第225条之规定,涉嫌非法经营罪。
而像X这样“挂靠”在“跑分”平台上的行为人,提供了收款账户,并帮“客户”在平台上“上分”,分析涉嫌什么犯罪同时还要看他们对“客户”是否犯罪、涉嫌什么犯罪的知情度。
假如行为人明知“客户”是电网诈犯罪分子,还与电网诈犯罪分子有犯意联络,并提供账户为之收款、“上分”,则行为人可能构成电网诈犯罪的共犯。
如果行为人明知“客户”可能是信息网络犯罪,但并不明知具体是什么犯罪,并提供账户为之收款、“上分”,过手金额不超过五百万,则行为人可能触犯《刑法》第287条之二之规定,涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪。
基于帮信罪的兜底条款为“同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,如果行为人为“客户”提供账户为之收款,并帮其在平台上“上分”,因其与平台共同帮“客户”完成了支付结算,过手金额如果超过五百万,则可能触犯《刑法》第225条之规定,涉嫌非法经营罪。
如果行为人明知款项是犯罪所得的赃款,并提供收款账户,为之在平台上“上分”,则行为人可能触犯《刑法》第312条之规定,涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
四、辩护思路与策略:
通过案情分析和犯罪研究,不难发现,“跑分”平台类案件有两个重点,一个就是当事人的知情情况,另一个就是“跑分”流水的金额大小。
本案过手金额达到3200万余元,明显超过了500万,构成非法经营罪没有问题。而且还超过了2500万,属于情节特别严重的档,刑期可能在五年以上了。因此,我受案时的担心明显不是多余的。而且,更糟糕的是,在本案移送到检察院审查起诉期间,X的同案人员(另案处理)已经被人民法院直接以非法经营罪判处。好在X的知情度不是太坏,仅是知道“客户”可能是参与网络赌博而给赌博平台打款,对资金来源没有犯罪所得的认知,对“客户”也没有电网诈的认知可能。这样X既不可能是电网诈的共犯,也不可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。这样X可能涉及的犯罪就剩非法经营罪和帮助信息网络犯罪活动罪了,显然改定帮信罪对X是最轻的,但是从本案的实际情况来看,改定帮信罪已基本不大可能了。
那么在不改变定性的情况下,能否少判呢?能做的文章只有研究支付结算。研究发现,狭义的支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据(包括支票、本票、汇票)、银行卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为,其主要功能是完成资金从一方当事人向另一方当事人的转移。广义的支付结算包括现金结算和银行转账结算。其本质特征就是完成资金转移。
本案中X的行为是收了客户的资金,并帮客户在“跑分”平台上“上分”,狭义来讲,并没有帮客户完成资金的转移。当然,如果加上“跑分”平台的行为,则就是完成了资金的转移。这也是此案辩护人手中唯一可以打的牌了,打好了,再不济也可以帮X争取个从犯,可能降档跳到五年以下处理。
经过大胆设想,细心求证之后,辩护人立即针对当事人的行为不构成支付结算等情节写了共计2800余字的法律意见书,递交主办检察官,并与主办检察官的多次沟通。最终,在无法改变定性的前提下,成功地帮X争取到了降档处理,建议量刑为有期徒刑二年。最终判决X的刑期也定格在有期徒刑二年,从刑期来看,基本达到了改变定性为帮信罪的判决结果。至此,辩护人也松了一口气,也算是为当事人X争取到了一个良好的结果。
徐飞律师,上海靖予霖(苏州)律师事务所主任律师。擅长刑事辩护、刑事控告、刑民交叉、调查应对和刑事合规等业务,尤其擅长为企业及企业家提供刑事法律服务。
徐飞律师大学就读于中国刑事警察学院,系统学习过刑事技术理论知识。又曾在江南某公安局工作过十多年,有着上千起刑事案件的侦办实践经验。对刑案的定罪量刑方面拿捏较准,对刑事诉讼流程了如指掌,对刑案办理沟通交流经验老道、高效顺畅。
转行做执业律师后,徐飞律师一直秉持“专注刑事,优质服务”的理念,至今已为300余名当事人提供过辩护服务,经办的案件基本都取得了良好的结果。其中电网诈犯罪及其衍生犯罪方面的成功案例有:
1、岑某航诈骗案(游戏装备型诈骗,成功打掉检察院对共同犯罪的指控,得以轻判);
2、王某诈骗案(恋爱交友型诈骗,检察院起诉250万,成功减少认定至100万);
3、施某飞涉嫌诈骗案(网络招嫖型诈骗,涉案金额九十余万,成功改变定性,最终仅判三年六个月);
4、张某磊涉嫌侵犯公民个人信息罪一案(七万多条,成功取保,并争取到不起诉);
5、王某菱侵犯公民个人信息案(一百一十余万条,成功取保,并争取到判处有期徒刑三年缓刑四年);
6、吴某高侵犯公民个人信息案(十二亿五千万条,仅判有期徒刑四年三个月);
7、吴某涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪一案(成功解除取保,撤销侦查);
8、侯某辉涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案(国内某大型游戏运营商老板,成功争取到不批捕取保,并撤销侦查);
9、徐某非法经营案(“跑分”流水3200余万,违法所得36万,成功降档,判处有期徒刑两年);