分析集合投资产品的法律性质,需要对各国(地区)的证券立法或投资立法进行分析。主要分为以下两种情况。一是以“金融商品”或“金融投资商品”进行统合。如欧盟、韩国和日本的立法规定。韩国 2009 年实施的《资本市场整合法》以“金融投资商品”这一高度概括的术语整合了所有具有投资性质的金融商品。欧盟于 2004 年颁布的《金融工具市场指令》(MiFID) 对金融商品的规定采用了列举的方式。根据欧盟关于金融工具市场的第 2004/39/EC号指令的附录一《服务、活动与金融工具清单》C 节的规定,金融工具包括集合投资计划单位。根据我国香港地区《证券及期货条例》附录一的解释,“金融产品(financial product) 指(a) 证券; (b) 期货合约; (c) 集体投资计划; (d) 杠杆 式外汇交易合约; (e) 结构性产品”。二是美国立法对证券进行规定。美国于1940年颁布的《投资公司法》和《投资顾问法》对投资基金做出专门规范。1940 年颁布的《投资公司法》的调整对象主要是“共同基金”(mutual fund) , 即公司型基金。根据《1933 年证券法》第 2(a) (1) 条的规定,作为集合投资工具的“共同基金”和“投资合同”在美国法中属于证券的范畴。由于美国联邦立法对于“证券”的具体列举给司法适用带来了难度,其中最主要的问题是 “投资合同”(investment contract) 界定不清,范围不明确,因此,美国联邦最高法院在 1946 年的美国证监会 (SEC) 诉 Howey公司案件中,提出了一个包括四个因素在内的检验方法: 投资合同是指在某一合同、交易或计划中,某人①用他的金钱进行投资; ②投资于一个共同事业; ③期望获得收益; ④利益全部来自于发起人或第三方的努力。由于“投资合同”的法律适用较为广泛,因此可以起到“兜底条款”的功能。
从上述立法分析可知,集合投资产品属于证券或金融产品的范畴,只是各国和地区采取了不同的立法形式。一方面,各种不同类型和称谓的集合投资产品具有同质性: 其一,用金钱进行投资; 其二,所有的投资构成集合财产,并以一定的组织形式表现; 其三,投资者的目的是获取相应的财产利益; 其四,财产的管理者或控制者对投资者负有法律义务分配利益。另一方面,集合投资产品具有证券或金融商品的属性。以金融商品为名对所有的投资产品或投资工具进行统一立法正成为一种发展趋势。在现代资本市场,金融商品呈现多元化和多样化的趋势,除传统的股票、债券、票据、基金等产品以外,还包括各类衍生性产品,如金融期货、期权、互换和远期等。金融商品主要是资本市场的投资产品,具有虚拟性或无形性。金融商品的品质、结构和特性均表现出相当的复杂性,给投资者保护带来了难度。投资者投资于金融商品的目的是获取收益,但由于市场风险的存在,不仅投资者的收益具有不确定性,还可能面临本金的损失。由于金融商品具有投资性和风险性特征,因此对于规避立法的具有实质性的任何投资工具均应予以调整和规范,避免出现监管真空。例如,在发行市场,金融商品的发行人应经过政府主管机构注册,并履行相应的信息披露义务。如果属于私募,不得向社会公众公开发行,不得公开劝募,投资对象应为合格投资者。如果属于公开募集,则应由监管机构加以核准,并应进行充分的信息披露。在交易市场,金融商品的经纪商、顾问商等中介机构应向投资者予以告知和说明,并且所推荐的投资商品应适合投资者的投资目的、投资知识和投资经验,以及风险承受能力,不得进行劝诱或诱导,不得提供利益担保等。
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