商标标识类刑事案件中，如何将被诉假冒注册商标标识和注册商标进行比对，在法律规定和司法解释中并无明确规定。司法实践中，不少法院自然沿用了民事商标侵权案件中使用的“隔离观察方法”，即将商标置于不同时间和地点加以观察。与之对应的是“直接比对观察方法”，即将商标放在一起进行观察。两种比对方法的区别在于，前者只要存在被消费者误认的可能性，就应认定为相同商标，而后者只要存在细微差别，也能被辨识出来。
笔者认为，“隔离观察方法”不宜作为商标类刑事案件中“相同的商标”的比对方法。因为《知识产权解释》之所以将“视觉效果基本无差别”和“足以对公众产生误导”表述为并列的构成要件，就是为了预防罪名的扩大和滥用。如果在判定视觉无差别时采用隔离观察的方法，实际上就是对“足以对公众产生误导”的妥协，因为很多视觉上存在差别的商标，在隔离观察的方法下，消费者对差别难以察觉，而在直接比对观察的标准下，则消费者无须太多辨识成本即可看出变化。需要强调的是，刑法上相同商标的比较主要是从“形”上进行比较，区别于民事商标侵权案件还需从义、音、色、知名度等方面进行综合考虑。因此，商标标识类刑事案件的商标比对，不但要执行更高的判定标准，而且只能局限于字形或具体图形要素的比对。例如，例案三中的HEUX与HELIX比较，在隔离比对的情况下容易被认定为无实质差别。
非法制造“不相同商标”标识情况下刑法适用问题也有观点认为，许多非法制造标识行为，制造的标识数量巨大，侵权人的主观恶意较大，如对该行为认定为无罪不利于打击知识产权侵权行为，可以非法经营罪或侵犯著作权罪进行处理。笔者认为，不少权利人确实存在通过民事诉讼方式进行维权遭遇取证难以及维权成本高的困难，但期望于以刑事手段打击知识产权侵权行为的同时仍应符合罪刑法定的相关规定，审慎适用刑法罪名。以例案四为例简要评析如下：
1.非法制造的标识属于其他注册商标一部分的情况。例如，例案四中涉案三根烟激光防伪标识经查系云烟公司另一枚烟盒注册商标标识的组成部分。有观点认为，商标标识类犯罪行为具有的间接性、辅助性的特点，也就是说商标标识类犯罪并不要求有具体的商品存在，只要证明被告人明知或者应知用于核定使用的商品即可。本案各被告人明确承认被查获的标识将要使用于云烟牌香烟的完整烟壳，涉案三根烟防伪激光标识虽然不是完整图案，但该标识也是明确用于烟盒，用以组成一个完整的注册商标标识，属于刑法上的帮助行为。如果对这种行为予以排除，那么刑事打击就无法从源头上遏制商标标识类犯罪行为，与落实严格保护知识产权的司法政策相悖，因此可以以犯罪未遂形态对涉案三根烟标识进行定性。笔者认为，该观点得以成立的前提是在案证据能够证明被查获的标识明确使用于特定的某种完整烟盒，且该种烟盒整体已经注册为商标。但本案中，查获的产品只是激光防伪标识，无法确定是全部用于还是部分用于制造烟盒，而且即使该标识要贴到烟盒上，包含该标识的云烟烟壳的种类有很多，也无法确定该标识贴在已经申请注册为商标的烟盒上。非法制造注册商标标识罪是指伪造、擅自制造他人注册商标的行为，在没有其他证据佐证的情况下，不宜用被控标识和注册商标的一部分进行比对，还是应严格按照罪刑法定和刑法谦抑原则进行定罪。
2.非法经营罪的认定。非法经营罪，是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。根据《刑法》第225条的规定，非法经营是指以下四类行为:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。非法经营罪的前三类行为往往容易认定，难以认定的是“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。仔细分析上述三类非法经营行为可知，其共同特征是侵犯国家特许经营管理制度。因此，本着刑事兜底规定的同类解释规则，对“其他非法经营行为”也只能从侵犯国家特许经营制度的角度来界定，也就是说，其他经营行为即便违反了相关规范市场活动的制度导致扰乱了市场秩序，但如果与国家特许经营制度无关，也不能以非法经营罪论处。本案中，根据各被告人的供述，其制造的涉案三根烟激光防伪标识将用于云烟烟盒，虽然烟草制品属于国家专卖物品，但本案被告人的行为仅仅系为烟草制品的包装盒制造激光防伪标识，并不构成“未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”。
3.能否认定为侵犯著作权罪。侵犯著作权罪，是指自然人或者单位，以营利为目的，侵犯他人著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。根据《刑法》第217条的规定，侵害著作权罪包括以下几类行为：未经著作权人许可,复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；出版他人享有专有出版权的图书的；未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；制作、出售假冒他人署名的美术作品的。在主观要件方面，构成侵犯著作权罪应为故意，对复制发行、出版、制作、出售的是他人享有著作权的文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品有明确认识。对于有证据证明非法制造标识侵害他人著作权的，可在查明事实的基础上进行裁判，但对以商标类犯罪进行侦查、起诉的刑事案件，如果缺乏了权属及《著作权法》意义上作品的认定环节，在没有补充侦查的情况下，不宜直接认定为侵犯著作权罪。
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