2010年3月，某县烟草专卖局向吴某颁发了烟草专卖零售许可证(个体)。2011年10月，吴某因心脏病去世。同年12月，吴某的丈夫陈某将吴某生前经营的小店转让给杨某经营，同时将以吴某名义办理的烟草专卖零售许可证交给杨某使用，但是并未收取任何费用。2012年11月至2013年7月期间，杨某持吴某的烟草专卖零售许可证、以吴某的名义从该县烟草公司购进香烟共计1200条用于经营。
那么对于杨某的行为的性质如何认定，是不是就构成了非法经营罪?
杨某虽然没有取得烟草专卖零售许可证，但其销售的卷烟是从该县烟草公司购进，并未违反烟草专卖法所保护的法益，其行为不构成犯罪。
首先，烟草专卖法第一条明确规定其保护的法益为消费者利益和国家财政收入。杨某借用他人的烟草专卖零售许可证从烟草公司购买烟草用于经营，既没有销售假烟，也没有偷逃税收，故没有违法侵害消费者利益，也没有影响国家财政收入，不具有刑法上的社会危害性。
其次，烟草专卖法对借用他人烟草专卖零售许可证从事烟草经营行为的刑事责任未作明确规定。该法第三十九条仅规定“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依照刑法有关规定追究刑事责任”，对于出借等行为未予明确相应法律责任。
再次，借证经营行为既不存在出售假烟、影响零售点合理布局等损害消费者利益、严重扰乱烟草市场秩序问题，也没有损害国家税收等利益，不符合我国刑法第二百二十五条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条关于非法经营罪“情节严重”的适用条件和刑罚标准，不能认定为构成犯罪。
因此，“借证”经营行为的违法性应根据行政法相关规定予以行政处罚。
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