公平责任原则，公平责任原则的适用情形
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公平责任的6种情形
论公平责任的
价值理念与适用规则
——以对《民法典》第1186条的理解与适用为中心
北京市第一中级人民法院 民二庭
刘雅璠
公平责任作为我国侵权法的一项重要规定，是指在行为人与受害人对损害的发生均无过错，又不能适用无过错责任要求行为人承担赔偿责任的情形下，法院依据公平的观念，在考量受害人的损害、双方当事人的经济财产状况及其他相关情况的基础上，裁判由行为人对受害人损失予以补偿的一种损失分担机制。由于公平责任的原理与侵权法中以过错为基本要件的理念有所背离，但其背后却有着深厚的价值理念渊源并且蕴含着社会经济发展的痕迹。因此，不仅在理论界争议不断，在司法实践中也常常引发热议。
民法典侵权责任编中针对公平责任的规定有所变化，对争议的部分问题进行了回应。公平责任究竟应如何理解，法律为何对没有过错的行为人苛以一种补偿义务，在实践中公平责任究竟应如何适用，需要考量何种因素等问题均有待进一步探讨。
公平责任的理念渊源与价值基础
公平原则与公平责任
众所周知，公平原则是我国民法的基本原则，它不仅仅是学理上的基本原则，更是民事法律规范要求当事人在民事活动中应以社会正义、公平的观念指导自身行为，平衡各方利益。《民法典》第6条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。公平原则作为民法的基本原则之一，任何民事活动或民事案件的裁判都要遵循，是贯穿民事活动和裁判的指导理念和基础，但并非裁判规范，在存在具体法律规则时，法院不得径直援引本条作为裁判依据。
而公平责任则是可以在民事裁判中直接援引的法律规范，在民法典颁布之前，一般认为《民法通则》第132 条以及《侵权责任法》第24 条是我国民事法律对公平责任的具体规定。在最初侵权法领域并不存在公平责任，公平责任随社会发展应运而生，有学者由此认为公平责任是立法者以公平原则填补法律漏洞的体现，笔者认为，此种观点并无不妥。公平责任像是在公平原则理念之下孕育而生的“子概念”，旨在处理侵权纠纷中双方均无过错，但损失应进行分担的情形，是社会风险负担和均衡分担损失的一项特殊规则。
分配正义与矫正正义
在侵权法中原本没有公平责任，其虽然作为近代立法的产物，在价值理念上却有着深厚而久远的渊源，其所实践的是分配正义的理念，是一种道德规范的法律化。分配正义与矫正正义的概念可以追溯至古希腊哲学家亚里士多德在其著作《尼各马可伦理学》中的论述。亚里士多德认为正义（也可叫公正）及其相应的行为有两类：一类是表现于荣誉、钱物或其他可析分的共同财富的分配上的正义；另一类则是在私人交易中出于意愿的或违反意愿的起矫正作用的正义。此种分类放置于法律体系中，可以理解为，分配正义关注权利、权力、义务与责任等在社会成员之间如何合理公正地进行分配，通常体现在立法环节，由享有立法权的国家机关来对社会公民的权利义务进行规定，对行为予以规制。当一条分配正义的规范被违反时，就进入到不正义的状态，此时需要对此种不正义的状态进行矫正，就是矫正正义。
亚里士多德的正义观演变至今，仍然对法学和政治学有着重要影响。就我国侵权法领域的公平责任而言，正是分配正义的表现形式之一，但其理论不同于危险责任（危险责任侧重于立法者允许行为人支配和控制危险物、从事危险活动，但也将潜在的危险实现后给他人造成的损害分配给了行为人），体现的是以弥补过错原则的适用机制而在受害人保护方面可能出现的疏漏为中心，以财产状况、与行为人有关的情势等为辅助的多因素分配正义理念。
公平责任之地位与土壤
尽管公平责任背后蕴含着深厚理念渊源和学理基础，但难以否认的是，其身处侵权法领域却与侵权法以过错为一般原则的理念相违背，让无过错者在非危险责任的情形下例外地承担责任，这也是司法上一直对公平责任的适用保持审慎态度的原因。“电梯劝烟猝死案”“小黄车猝死案”“高空抛物致死案”等，每每引发争议和学界的质疑。新颁布的《民法典》第1186条规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。尽管较《侵权责任法》第24 条有所变动，但该条仍可视为学理上公平责任的规定条款（《民法典》修改后称为公平分担规则更恰当，为行文一致，本文统称公平责任，后文详述）。由此可见，我国仍然保留着公平责任的条款，这意味着尽管有所争议，但结合我国当前经济发展水平及民族心理，公平责任依然有着适用的土壤。一方面随着经济的迅速发展带来的贫富差距，使得“不患寡而患不均”的思想对于维护社会稳定尤为重要，另一方面在社会保障制度仍需完善、社会救助及保险制度尚不健全的前提下，公平责任替代发挥了社会保障制度、商业保险制度等其他补偿制度的功能。
公平责任的司法适用现状
公平责任的适用危机
着眼于司法实务状况的梳理和总结，笔者经统计分析发现，自侵权责任法实施以来，法院适用公平责任进行裁判的案件类型达数十种，主要包括机动车交通事故责任纠纷、生命权、健康权、身体权纠纷、提供劳务者受害责任纠纷、不明抛掷物、坠落物损害责任纠纷等，其中生命权、健康权、身体权纠纷中以校园体育致害、共同饮酒、溺水等意外事件、相约出游致害等类型案件数量较多。根据《侵权责任法》第24条之规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。从文义来看，该条文采用了较为宽泛的规定模式，加之实践中为了追求个案效果，一定程度上促使公平责任的过度使用，但很多情况既不符合公平责任的适用条件也不具备适用基础。例如在经营性场所，受害人突发疾病，在管理人已经尽到安保义务的前提下，其没有实施任何行为，也不存在过错，对受害人损失不应当适用公平责任。再如在诸多校园体育致害的案件中，法院采用认定受害人自甘风险并适用公平责任分担损失的方式处理纠纷。笔者认为，自甘风险重在对公民自由意志的确认及面对固有风险的预知和认可并自愿承担，而公平责任侧重对已经出现的难以预知的巨大风险进行分担，两种制度适用条件不同（如自甘风险要求致害人主观上不存在故意或重大过失，即可以存在一般过失，而公平责任要求行为人主观上不存在过错）价值功能不同，不应在个案中同时适用。
公平责任的应然状态
公平责任作为损失分担的一种规则，其着眼点不在于加害人的责任承担，而在于以归责原则为基础的侵权责任无法救济受害人的情况下，就遭受严重损害的受害人所给予的社会法意义上的救济。从当前司法适用的情况来看，公平责任承担了部分保险和社会保障制度的任务，虽然平衡当事人之间的利益关系，但公平责任的局限性也是不言自明的。不仅是对无过错行为人的相对不公平，在有些情况下也是不能通过该规则来保障受害人权益的，例如在侵害由无法明确的第三人过错造成的情形下，或第三人可以确定但无力承担损害赔偿责任时，受害人的损失既不能通过追究过错责任，也不能通过公平责任得以补偿。随着社会经济的发展，保险业和社会保障制度不断完善，受害人的权益会得到更充分的保障，社会风险的分担也将更为科学，公平责任的适用范围应该日趋减小。
公平责任适用任意性的影响
近年来，公平责任规则在我国司法实践中暴露出适用范围不当扩张、适用条件单一化、《侵权责任法》第24条成为各类损害赔偿纠纷的兜底性条款等问题。从微观来看，公平责任适用的任意性体现了部分审判人员对该规则的理解与适用存在误区，未能厘清公平责任与过错责任、无过错责任之间的关系，将双方当事人没有过错作为适用公平责任的唯一条件。从宏观来看，法院从宽适用公平责任导致“过失责任和无过失责任不能发挥其应有的规范功能，软化侵权法体系”，不仅不符合公平责任的立法初衷，也使其丧失原本的调整社会利益、分担社会风险的功能，甚至产生新的不公平。《民法典》在保留公平责任的制度基础上，结合司法实践中出现的问题，对《侵权责任法》第24条进行了相应的修改和调整，具有重要意义。
《民法典》关于公平责任的理解与适用
对公平责任相关条款的修改
《民法通则》第132条，当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。
《侵权责任法》第24条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。
《民法典》第1186条，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。
1. 将《民法通则》中“由当事人分担民事责任”，修改为“由双方分担损失”（此修改保留延续了《侵权责任法》中的表述）。
2. 删除了《侵权责任法》中“可以根据实际情况”的表述。
3. 在“由双方分担损失”前增加了“依照法律的规定”的限制。
对于《民法典》修改的分析
明确了公平责任是一种损失分担规则，而不是归责原则
公平责任的定位之争自古有之，究竟是归责原则的一种还是损失分担规则一直是理论和实务界难以统一的分歧。笔者认为，从《民法典》对该条文的规定来看，已经对上述争议进行了回应，即公平责任是一种风险分担规则，并非侵权责任的归责原则。从文义来看，放弃《民法通则》中“由当事人分担民事责任”的表述而保留《侵权责任法》中“由双方分担损失”的表述。从体系编排来看，公平责任规定（1186条）放置于民法典侵权责任编第二章损害赔偿章节之中，未与过错责任和无过错责任一并放在侵权责任编第一章（一般规定），说明了该条文的功能和定位在于对损失进行赔偿，而不能作为一项原则统领全编。将公平责任定性为损失分担规则，而非归责原则，这意味着，公平责任既不是所有侵权案件都应适用的，也非只要受害人依据归责原则无法得到救济就必然性适用。从实践层面来看，在不属于危险责任的前提下，让无过错的行为人承担责任，不符合侵权法的基本理念也会让行为人难以接受，因此公平责任作为一种损失分担机制更为合理。
公平责任的适用只能在法律规定的范围内
本次《民法典》对公平责任条文的最大修改即在于限制了公平责任适用的范围，必须“依照法律的规定”分担损失，这一修改为进一步明确公平分担损失原则的适用范围，统一裁判尺度，避免自由裁量尺度过宽等弊端无疑起到至关重要的作用。这意味着，公平责任的适用法定化，在实践中法官适用公平责任必须依据法律的规定，而不能任意适用或根据案情自行决定。具体而言，所谓“依照法律的规定”，在《民法典》规定范围内主要包括：在《民法典》规定范围内，第182条关于紧急避险的规定，第183条关于见义勇为的规定，第1190条关于完全民事行为能力人失去控制的规定，第1192条关于接受劳务方在提供劳务方因第三人行为遭受损害时承担补偿责任的规定以及第1254条关于高空抛掷物的规定。当然，除了《民法典》外，“法律的规定”还可以是其他法律根据实践需要作出相应规定。此外，对第1186条中的“法律”应做狭义的解释，即仅限于全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律，对于行政法规、地方性法规抑或司法解释、部门规章均不得规定适用公平责任的情形。
公平责任是一种社会法意义上的补偿
与归责原则不同，公平责任作为一种损失分担规则，不是实质上对行为人苛以传统意义上的民事责任，而是基于社会法意义上的对受害人的补偿。因此，停止侵害、排除妨害、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响及恢复名誉等民事责任承担方式，均不能用于公平责任。
损失分担规则的认定路径与适用
认定路径
审判实践中，公平责任作为一种特殊的损失分担规则不应当作为个案审判中首先考虑的规则，而应当遵循侵权法以过错为核心的基本原则来进行案件的裁判。在侵权纠纷中，应当先判断案件属于一般侵权还是特殊侵权，如果属于特殊侵权那么应适用侵权法中关于特殊侵权的无过错责任或过错推定责任。如果不属于特殊侵权，则考查行为人是否存在过错，在行为人没有过错的情况下，则考虑是否属于民事法律明确规定的可以适用公平责任的几种情形，如果仍不属于，则应当由原告自行承担损失。
损害的严重程度
公平责任的初衷是对严重损害却无从分担的损失予以分摊，因此法律的关注点侧重于受害人的损失事实，并不是行为人的行为本身。尽管如此，在行为人与受害人之间仍然要寻求相对的平衡，即要求受害人的损失巨大损害严重，受害人需要保障为前提。如果损害较轻，那么由受害人自行负担并不违背公平观念，无需适用公平责任。当然，在实践中如何考量损害的严重程度，需要结合损失本身、受害人自身经济状况及当地生活水平等因素进行综合判断。
因果关联
受害人损失严重意味着分担损失的必要性，但不足以表明为何让行为人来进行分担。因此，公平责任适用还要求行为人的行为与损害之间有所关联。因果关联的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。申言之，尽管行为人对受害人损害的发生并不存在主观上的过错，但其行为与损害之间有引起与被引起的关联，是行为人而非他人造成了受害人的损失。值得说明的是，在《民法典》第1254条规定的高空抛掷物品行为，由可能加害的建筑物使用人给予补偿，是因为在风险高、危害大又难以确定真正侵权人的前提之下，法律采取因果关系推定的方法，在无法“自证清白”的情况下，推定与损害的发生具有法律上的因果关系，因此也属于可适用公平责任的法律规定之一。
损失分担的尺度
《民法典》中虽然删除了“可以根据实际情况”的表述，但笔者认为，在审判实践中，根据实际情况仍然是一项“隐形”的裁判原则，但此时的根据实际情况所指并非可以超出法律规定的范围适用，而是应当在可以适用公平责任的前提下对损失的分担根据实际情况进行裁判。首先，补偿不同于赔偿，不需要对受害人的全部损失予以填补，公平分担只是根据实际情况适当给受害人以补偿。其次，公平分担不是说加害人与受害人各打五十大板，平均分担损失，而是应当考虑行为的手段、情节、损失大小、影响程度等实际情况进行判断。最后，确定损失分担要衡量双方的经济状况方能体现利益的衡平。双方的经济状况是公平责任的重要考量因素，当行为人的经济状况明显好于受害人时可以适用公平责任，反之，当行为人经济状况差于加害人或基本等同于受害人时，则不应适用，因为行为人无力作出补偿，或补偿后使自己陷入经济困境，这与公平责任的立法初衷相违背。
公平根源于经济，依赖于政治，服务于社会。公平责任以社会而生，当社会发展到一定阶段，对风险分担和社会保险有着完善的运行体系时，公平责任也会随着社会的转变难以发挥其功能进而失去存在的意义。在此之前，司法审判仍应秉持公平理念适用公平原则，在法律规定的限定内，对遭受严重损害的受害人予以社会法意义上的救济，以此达到公平合理、及时化解矛盾、妥善解决纠纷、促进社会和谐的目的。
供稿：北京一中院
编辑：马相桐 汪希
文中配图来自网络
公平责任是什么意思
【案情】
原告：张某、李某
被告：王大某、王小某
原、被告系同一村民小组的村民。二原告系夫妻关系。二被告系兄弟关系。2011 年7 月二被告将其位于江津区某镇某村的承包田改作鱼塘，该鱼塘经2012 年5 月3日现场丈量水面离塘坎上之间的高度为70 公分，鱼塘水深50 公分，未设立警示标志和防护栏。2012 年3 月3 日下午2 点左右二原告之子李小某（2007 年7 月22 日出生）不慎掉入塘中淹死。二原告在重庆市江津区某镇某村的房屋离二被告改建的鱼塘约180 米。事发当天，二原告未与其子同行。二被告改建的鱼塘边的小路不是行人赶集和经常行走的必经之路。
二原告诉称，二被告擅自将承包田改建为鱼塘后，无人看管，未对鱼塘实施安全防范措施和设立警示标志，二被告的行为损害了原告的合法权利，请求判令二被告赔偿原告死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金、交通费、住宿费、误工费，合计400803 元。二被告辩称，自己将承包田改造养鱼没有违反法律规定，且此田不挨大路，离住户较远，田里蓄水只有20—40 公分左右，对人构不成威胁，不需要设防护措施和警示标志。原告没有尽到监护人责任，应自负责任。
【裁判】一审法院认为，二被告利用自己的屯水田改建成鱼塘已有半年之久，并非环境突然发生改变，且水深只有50公分，作为本村临近村民的二原告应知晓，该鱼塘也并非行人经常过往和赶集的必经之地，对一般人而言，不具有普遍意义上的危险，按习惯无需设立警示标志和防护栏，对于李小某溺水死亡的事件，二被告无过错。作为本案死者父母的二原告，未尽到监护职责，责任应自己承担。故依据《侵权责任法》第六条之规定，判决驳回原告张某、李某的诉讼请求。
二原告不服，提起上诉，请求二审法院撤销原判，依法改判。
二审法院认为，农户改建农田是农村提高农田效能的普遍做法，农田屯水也符合农业生产的常理，无需设立警示标志和防护栏。本案中鱼塘水深对一般人而言并不具有溺水的危险，故二被告未设立警示标志和防护栏并无过错。事发地农村道路坡坎较多，狭窄不平容易摔倒，二被告将农田改造成鱼塘，二原告明知，但未尽监护职责，应承担监护不力的责任。二被告虽对损害发生没有过错，但鉴于其将农田改造成鱼塘后水位提升，与小孩溺水死亡有较强的关联，故由其适当分担损失具有公平性。根据本案实际情况，酌情确定由二被告补偿二原告3万元。判决如下:一、撤销一审法院判决；二、由王大某、王小某补偿张某、李某3万元；三、驳回张某、李某的其他诉讼请求。
【评析】本案一审法院和二审法院查明事实相同，判决结果却大有不同，是由适用法律条款不同所致。一审法院适用《侵权责任法》第六条关于过错责任之规定。二被告经营鱼塘未设立警示标志和防护栏并无过错。由于被告无过错，因此不应承担赔偿责任。二审法院适用《侵权责任法》第二十四条关于公平责任之规定。虽然被告无过错，但被告农田改造成鱼塘后水位提升，与小孩溺水死亡有较强关联，故由二被告适当分担损失具有公平性。
一、侵权行为的归责原则
究竟应适用《侵权责任法》第六条还是第二十四条? 这涉及到归责原则在审判实践中的应用问题。归责原则是追究法律责任的根本标准。我国侵权责任归责原则主要形式有过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。
过错责任原则将当事人的主观过错作为承担侵权责任的必备要件。过错责任原则是侵权责任适用法律的基本条款。我国《民法通则》第一百零六条第二款、《侵权责任法》第六条对此作出规定。
无过错责任原则，不以行为人的过错而是以法律规定作为标准。当事人无论是否有过错，只要法律明文规定赔偿责任，就应赔偿。无过错责任原则从保护受害人权益的角度出发，侧重考虑损害后果的合理负担。无过错责任原则在适用上没有大的争议，必须法律明文规定才可适用。法官不得自由创设无过错责任原则适用的案件类型。我国《民法通则》第一百零六条第三款、《侵权责任法》第七条对此作出规定。
公平责任原则指当事人对造成的损害都没有过错，又不能适用无过错责任原则要求行为人承担赔偿责任，而使受害人遭受的重大损害得不到补偿，在显失公平的情况下，由审判机关根据实际情况，依公平合理原则，判由双方分担损失。我国《民法通则》第一百三十二条、《侵权责任法》第二十四条对此作出规定。
二、公平责任原则的适用条件
（一）受害人无法得到赔偿，损失巨大需要填补
只有在穷尽其他归责原则受害人仍无法得到任何赔偿的情况下，才能适用公平责任原则。这是公平责任适用的前提条件。公平责任原则建立上损害由受害人自我负担、加害人负担为例外的理念之上。关注重点在于受害人损失的分担。同时，对受害人损失巨大需要救济的理解，不应仅仅着眼于损失的绝对额度，而应将损失额与受害人自身经济状况的对比适当体现出来。
（二）行为人、受害人对损害结果均无过错
行为人对损害发生应无过错。无过错包括构成要件中行为要件的缺失、违法性阻却事由的具备、因果关系的不具备、过错责任原则下不具有过错等。如果行为人有任何可归责的情形，就丧失了适用公平责任的条件。无论在一般侵权行为中，还是在特殊侵权行为中，只要侵权责任不成立，就意味着行为人对于损害的发生没有过错，从而可能适用公平责任原则。
受害人对损害发生应无过错。因自己过错造成严重损害后果，不独立自我承受损失，而寻求转嫁给他人承担的做法，是不合理与非正义的。对受害人没有过错应做广义理解。即损害非因受害人自身因素导致，行为人的违法性阻却事由、免责事由等与受害人无关。
（三）行为人的行为与损害结果有因果关系
受害人损失严重只说明了分担的必要性，却尚不足以说明让行为人而不是其他人分担的原因。行为人分担损失的缘由在于，的确是由他造成了受害人损失。无论哪种情况，行为人与受害人损失之间始终存在着事实上的因果关系。因果关系的存在，构成了由行为人分担损失的正当性基础。需要注意的是，这种因果关系没有侵权责任构成要件中因果关系证明那样严格，具有“条件性”即可，不必要求“相当性”。
（四）公平责任只适用于造成财产损失案件
公平责任原则中的财产损失既可以是因财产受到侵害而产生，也可以因人身权益受侵害而产生。这种损失只能是直接损失，间接损失、可得利益等皆不能获得分担。这由公平责任类似于社会救济的特性决定。精神损害赔偿之所以不能适用公平责任，一方面在于其数额极不确定，另一方在于精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能都依靠于行为人行为的可归责性。公平责任原则中行为人无过错，无责任，自然不宜主张精神损害赔偿。
三、公平责任原则的适用方法
《侵权责任法》第二十四条规定适用公平责任原则时，“可以根据实际情况，由双方分担损失”。“实际情况”这一模糊化用语实质上赋予了法官广泛的自由裁量权。若无必须参考因素，法官自由裁量权容易滥用。
“实际情况”应包括利益获取、风险控制力、损害事实、经济负担能力、损害分散的可能性、合理信赖、受害人自我保护可能性等因素。利益与风险并存的理念直接影响着损害的分配。在行为人虽无过错但却从致害活动中获益的场合，分担一定损失将成为获利的成本之一。损害事实包括损害发生的原因、损害行为的性质、损害程度、损害利益的性质、损害对受害人的实际影响等。其中，行为人与受害人的经济负担能力是最重要的考量因素。
“实际情况”可容纳的考量包括但不限于上述因素。影响因素并不是封闭的框架，“实际情况”具有开放、动态的构造。不同个案中构成“实际情况”的归责因素会有不同，这些归责因素的权重也会不同。法官应当谨慎适用第二十四条之规定，根据这些因素及权重，平衡当事人权益。
在本案中，二被告将承包田改建为鱼塘从事经营活动，虽然没有过错，但仍是二原告之子死亡的直接原因。失去儿子对二原告来说是巨大损失。若以二被告无责为由直接驳回原告的诉讼请求，势必造成对原告的不公。本案中，只有适用公平责任原则，判决被告对原告进行适当补偿，才可实现个案的公平正义。
公平责任举例
01
案情简介
2017年5月2日9时许，段某某与医生杨某先后进入某电梯内，因段某某在电梯内吸烟，杨某遂进行劝阻，二人发生言语争执。双方被物业工作人员劝阻后，杨某离开，段某某同物业工作人员进入物业公司办公室，后段某某心脏病发作猝死。经查，杨某与段某某接触时长不足5分钟；另段某某有心脏病史，2007年曾做过心脏搭桥手术。
事件发生后，段某某的妻子田某某以杨某侵犯了段某某的生命权为由，起诉至郑州市金水区人民法院。该院一审认定医生劝阻吸烟的行为与段某某的死亡之间并无必然的因果关系，但同时依照《侵权责任法》第二十四条之关于公平原则的规定，判决医生补偿田某某15000元。
（图片来源于网络）
一审判决后，田某某认为一审法院适用公平原则错误，主张杨某存在过错且杨某的行为与段某某的死亡之间存在因果关系，故上诉至郑州市中院；杨某未上诉。郑州中院二审后认为，杨某劝阻段某某在电梯内吸烟的行为未超出必要限度，属于正当劝阻行为，与段某某的死亡并不存在法律上的因果关系，故最终撤销一审判决，改判杨某不承担侵权责任，驳回了田某某的诉讼请求。
02
案件分析
分析之一：医生劝阻吸烟行为是否有过错，与段某某的死亡是否具有法律上的因果关系
关于该点，法院的二审判决论述已比较充分，笔者主要从以下几个方面予以考虑：
第一，医生杨某劝阻段某某在电梯内吸烟的行为于法有据、于情有理。一方面，郑州市早在1998年就公布实施了《郑州市公共场所禁止吸烟条例》，其第三条第七项即明确规定了市区内的电梯间属于禁止吸烟的公共场所；此外，该市还于2017年公布了《郑州市公共文明行为促进条例（征求意见稿）》征求意见，其也明确禁止在公共场所吸烟，违反规定者将会被记入到个人诚信档案并可最高被罚款200元，虽然该条例公布时间系本案发生之后，但也足以看得出郑州市对禁烟的态度与行为是明确的，因而医生在电梯间劝阻段某某的行为是正当并且于法有据的。另一方面，根据上述郑州市有关规定，公民有权制止在禁止吸烟的公共场所的吸烟者吸烟，这可以减少烟雾对环境和身体的侵害，对于保护公共环境，保障公民身体健康，促进文明、卫生城市建设，维护社会公共利益均具有重要意义，因而医生的劝阻吸烟行为是于情有理、于公共利益有益的行为。
第二，医生杨某的劝阻行为并未超出必要限度，属于正当劝阻行为。根据监控视频，在劝阻吸烟的整个过程中，医生情绪相对比较冷静、克制，一直是进行平和地劝阻，且二人之间仅是语言交流，并无丝毫的拉扯等肢体冲突，也没有证据能证明杨某对段某某进行过呵斥或有其他不当行为。因而，医生的劝阻行为并未超出必要限度，其更不存在侵害段某某生命权的主观故意或过失。
第三，医生杨某主观上无侵害段某某生命权的故意，且得知段某某发病后还积极帮助抢救，其亦不存在过失。客观上，医生的未超过限制的正当劝阻行为本身没有造成段某某死亡结果的可能性，段某某系因自身患有心脏疾病，并且其在事件发生过程中一直情绪较为激动，系在未能控制自身情绪的情况下，发作心脏疾病不幸死亡。虽然从时间上看，杨某劝阻段某某吸烟行为与段某某死亡的后果是先后发生的，但两者之间并不存在法律上的因果关系。
综上，医生劝阻吸烟的行为不具有过错，其劝阻行为亦与段某某的死亡之间不具有法律上的因果关系，因此杨某不应承担侵权责任。
（图片来源于网络）
分析之二：本案二审法院在仅田某某提起上诉而医生未上诉的情况下改判医生不承担责任是否违反禁止不利变更原则
本案一审判决后，仅段某某妻子田某某提起上诉，而杨某并未上诉，那么二审法院径行撤销一审判决并驳回田某某的诉讼请求是否违反了法律的相关原则呢？我们知道，《刑事诉讼法》第二百二十六条明确规定了上诉不加刑的原则，即第二审人民法院审理只有被告一方提出的上诉案件，不得以任何理由加重被告人的刑罚，其目的在于切实保障被告一方的上诉权。在民事诉讼法当中并没有明确规定此相类似原则，但民事诉讼法有关处分原则及上诉审查范围等的相关规定表明，民事诉讼二审程序中实际已确立了禁止不利变更原则，即二审法院对审理上诉案件一般情况下是不能加重上诉人民事责任或减损一审确定的其民事权益的。
如此看来，似乎二审法院在仅只有田某某一方上诉情况下判决撤销一审判决并驳回田某某的诉讼请求是违反了该原则的一般规定的，但事实上该原则的适用存在例外。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条之规定，即当一审判决确有错误，违反了法律禁止性规定或损害了社会公共利益、他人合法权益的情况下，二审法院认为应加重上诉人的民事责任或减少其民事权益的，不受禁止不利变更原则的限制，即使是在当事人未提出请求的情况下亦得审理。
本案中，医生杨某对段某某在电梯内吸烟予以劝阻合法正当，是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决判令杨某分担损失，让正当行使劝阻吸烟权利的公民承担补偿责任，将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，既是对社会公共利益的损害，也与民法的立法宗旨相悖，故一审判决适用公平责任原则属于适用法律错误，因而郑州中院二审改判是符合法律规定的，其并未违反禁止不利变更原则。
03
延伸思考——公平责任再审视
我国《侵权责任法》第二十四条规定：受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。学界通常将此条的规定称为公平责任，但事实上亦有诸多学者主张该条所谓的“公平原则”并不是一个归责原则，而系关于损害分担的规定。
从该条文的最后一句“由双方分担损失”可以看出该条文的价值取向关键是在于界定如何进行损害分担而不是关于责任的认定，并且条文规定的是“可以根据实际情况”，即该条文的规定是没有强制性的，但反观我国规定的过错责任原则和无过错责任原则这两个归责原则却都是具有强制性的，由此来看该二十四条的规定并非属于公平责任这样一种归责原则。
同样值得反思的是，“公平”不单是一个法律上的概念，其更是一个伦理问题，因为对于公平的界定向来是包含了太多的价值评判与主观偏见，这导致每个人对于公平的理解都不相同；更严重的是，由于在法律上很难对“公平”做出一个好的界定，从而导致法官在运用《侵权责任法》第二十四条时享有巨大的自由裁量权，在双方当事人都没有过错的情况下，司法实践中更存在法官为了达到尽早结案的目的而随意适用该条规定进行损害分担分配的风险。
本案中，二审法院通过认定医生的劝阻行为与段某某的死亡之间不具有法律上的因果关系，并阐明《侵权责任法》第二十四条的适用前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系，且受害人和行为人对损害的发生都没有过错，从而巧妙地跳过了对于“公平责任”的适用，这在司法裁判技术上无疑是成功并值得称赞的，同样在社会效果上亦赢得了人民的一片喝彩之声。二审法院的及时改判对于提升公民依法维护社会公共利益的积极性，进而对促进社会文明、引导公众共同创造良好的公共环境具有十分重大的积极意义。（作者单位：中国政法大学刑事司法学院））
本期责编：焦冲
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公平责任在民法典的第几条
来源：【中国社会科学网】
在民法领域，有一些问题特别引人注目，不但在理论和实务上重要，更含有智识上的挑战和兴味。关于公平责任的立法争议，即在意外损害发生但双方均无过错时，应如何分担损失，就是其中之一。对此，《侵权责任法》第24条与《民法典》第1186条规定迥然不同。
《侵权责任法》第24条解读
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”这种做法通称为衡平原则或公平责任原则。法学界普遍认为，这一规定导致法官的裁量权过大，容易产生争议。然而，在《侵权责任法》规定衡平原则的背后有其深层意义。
一方面，《侵权责任法》第24条具有保险性质。当行为人和受害人都没有过错时，既然要分摊损失，实务上的做法，几乎必然是截长补短。事故发生后，比较倒霉的受损者得到济助，比较幸运的行为人或受损较少的人要掏腰包帮忙善后。因此，衡平原则体现了保险的观念。既然未来充斥着各种不确定性，那么基于同理心和自利心，这种保险机制也不难得到民众的理解和支持。
另一方面，《侵权责任法》第24条具有兜底功能。整体来看，《侵权责任法》的其他条文，界定了事故发生后各种侵权责任的类别和归属。依据其他条文不能确定责任归属的，由《侵权责任法》第24条负责处理。第24条的存在，使侵权法的体系更为完整严谨，发挥着避免遗珠、填缝补漏的作用。
《民法典》第1186条评述
《民法典》颁布后，《侵权责任法》第24条被修改为《民法典》第1186条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”主要差别在于，分担损失的方案过去是由法官裁量，现在是依照法律规定。由此一来，限缩了法官的自由裁量权，在一定程度上减少了司法争议。然而笔者认为，《民法典》第1186条的理论根基和实践效果其实存在缺陷。
《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条处理的，是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”的情况。这类损害发生的情景，往往和一般人的日常生活经验有一定距离，是偶然、特殊甚至匪夷所思的。如果根据日常经验能够分辨对错、判断责任的归属，也没有“分担损失”的必要。因此，《侵权责任法》第24条的立法旨归，就是在极少发生的特殊情形下，让法官转移注意力、不再费力计较责任归属，而是运用衡平原则来善后。如此以程序（法官裁量）来处理实质问题，是巧妙而聪明的做法，在法理上也合乎逻辑：有法律依法律，没有法律依习惯，没有习惯依法理。由法律到习惯到法理，抽象程度逐渐增加，也更加依赖法官的阐释和自由裁量。
相形之下，对于难以判断责任的事故，《民法典》第1186条的做法是依法律规定分摊损失。既然涉及的事故往往是特殊、极其偶然、难以预料的，如何未雨绸缪地依法律定之？这不仅在逻辑上不通，更违反了法律—习惯—法理循序而进的通则。
对此立法变迁的省思
关于《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条两者之间的高下，与其在概念、学理上纠结，不如借由具体案例来进行比较。
案例1：电梯劝烟案。2017年，河南发生电梯劝烟案，案情如下：大爷在电梯里抽烟，医生相劝，两人发生口角。几分钟后，大爷心脏病发，倒地猝死。家属起诉，要求医生损害赔偿40万元。医生表示自己没有责任，但愿意补偿大爷家属2万元。一审法院认定猝死是偶发的意外，双方都没有责任，因此援引《侵权责任法》第24条，医生补偿大爷家属1.5万元，是40万的3.75%，低于医生所愿意支付的2万元。这一判决体现了对于《侵权责任法》第24条的精准运用，同时也尊重了医生愿意填补损失的善意。如果发生意外的不是大爷而是医生，同样可以引用《侵权责任法》第24条，发挥衡平原则所隐含的保险功能。试问，如果运用《民法典》第1186条，该如何以法律定之？当然，本案在二审时改判。郑州市中院认为，电梯内劝阻吸烟是自觉维护社会公共秩序和公共利益的行为，一审判决将会挫伤公民依法维护社会公共利益的积极性，因此改判医生不承担任何责任。二审判决也有道理，更多是从民法公序良俗原则出发进行考虑。但问题在于，如果能够适用《侵权责任法》第24条的具体规则定分止争，此时是否存在利用法律原则来填补法律漏洞的必要性？这一点似乎还值得商榷。
案例2：买牛案。2024年，江苏宿迁某区法院审理了买牛案，案情为：在中介的撮合下，双方协议买卖牛。在把牛拉上车时，牛抓狂暴冲，撞伤中介，医疗费7.6万元。中介希望买方、卖方以及在场负责运送的人共同分摊医疗费用，但都被拒绝。投诉无门之下，只好诉诸法律。这又是一桩特殊、偶发的意外事件，而且造成了明确的损害，但是要界定行为人和受害人的责任，恐怕有疑问。因为，面对陌生的场景、不可知的命运，牲畜发脾气、暴冲是可以理解的。然而，就相关的人而言，对这起事故的发生既没有故意，也说不上有过失。此时援用《侵权责任法》第24条，符合常情常理，在法律上也站得住脚。相形之下，如果引用《民法典》第1186条规定，当牛（马、羊、猪、狗，地震、山崩、海啸等）的唐突行为引发意外造成损害时，如何定出法律规定分摊损失？不管遇到什么特殊情形，《侵权责任法》第24条都发挥其兜底功能，而《民法典》第1186条在此方面要逊色一筹。
由此来看，把《侵权责任法》第24条修订为《民法典》第1186条，在功能上并未增益、反而可能减损。然而，《民法典》制定者为何会做出欲益反损的事呢？《民法典》第1186条只有劣势、没有优势吗？其实不然。从衡平原则到“依照法律规定”，这一立法变迁的动因在于对法官自由裁量权过大的担忧——希望以更明确的法律规定取而代之。在学理上或者在设想中，两种做法各有利弊。要真正比较二者的长短，恐怕不能仅在书斋里得出结论，必须在司法实践中进行观察。当然，如果不了解衡平原则的保险意义，不理解《侵权责任法》第24条在整体结构上的兜底功能，就很容易对《侵权责任法》第24条抱有偏狭表面的认知，从而想当然地认为新法必然优于旧法。这启示我们，在学习法律和分析法律问题时，不能习惯性地由法条开始，而对法条的背景、来龙去脉以及在社会中、制度中的意义不求甚解。“先了解社会，再了解法律”的基本原则，在法学教育里似乎应该得到更多的关注。
就民法和整个法律体系而言，《侵权责任法》第24条和《民法典》第1186条之间的曲折，不算是不得了的大问题，不值得大肆渲染。然而，这一问题背后的立法动因和利弊权衡，确实值得深思。
（作者系山西师范大学社会学与法学学院教授；中国科技大学讲座教授）
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