设置排他性条款,招标文件设置排他性条款

（图源网络 侵删）

政府采购法排他性条款

每经记者：彭斐 每经编辑：胥帅

图片来源：公司2018年半年报

虽有“排他性”条款护身近10年，但联美控股（600167，SH）在江苏泰州的生物质热电项目，如今却只能够勉强盈利。在新三板同行“闯入”、项目逐步建设后，倍感危机的联美控股，将泰州市政府直接告上了法庭。

《每日经济新闻》记者获悉，联美（中国）投资有限公司（以下简称“联美投资”）与江苏联美生物能源有限公司（以下简称“江苏联美”）起诉泰州市行政审批局、泰州市政府的行政复议一案，第二次庭审于1月8日上午在泰州市海陵区法院举行。从股权关系上看，联美投资是联美控股实控人苏氏家族旗下公司，江苏联美则是联美控股全资控制的孙公司。

1月17日，对提起诉讼原因，联美控股董秘刘思生向《每日经济新闻》记者表示，2018年4月，江苏省泰州市政府审批放行了源怡股份（831702，OC）的生物质发电项目，违反了此前双方签订的包含排他性条款的协议。

在与当地政府相关负责人斡旋并提起行政复议无果后，江苏联美发起诉讼。不过，记者调查获悉，江苏联美发起诉讼的背后核心因素，还包括同行进入可能引发秸秆原料的争夺。

事实上，即便源怡股份在泰州的生物质热电项目顺利推进，其长期盈利状况也并不明朗。相关数据显示，2018年江苏全省18家生物质电厂超过半数企业处于亏损状态。

“源怡项目无疑是雪上加霜，我们认为是一件两败俱伤的事。”1月8日上午的庭审发言中，联美投资与江苏联美的代理人做了这样一个补充。

此时，让联美一方忧心忡忡的江苏源怡能源有限公司（以下简称“江苏源怡”），正以“第三人”身份坐在对面，和他们同座的还有被告泰州市行政审批局、泰州市人民政府的代表。

联美投资与江苏联美发起行政诉讼后，此次已是第二次开庭。自2018年11月6日首次开庭以来，作为山东新三板企业源怡股份的下属公司，江苏源怡更多是出于观望状态。

“我们既不是原告，也不是被告，只是利益第三方，当天是选择去旁听。”1月16日下午，源怡股份董秘敖盛洋向《每日经济新闻》记者称，法院认为这个事情与我们的利益会有关联，所以选择通知我们。

值得注意的是，在诉状中，江苏联美的第一项请求就是，“请求法院依法撤销泰州市行政审批局《关于核准江苏源怡能源有限公司生物质热电项目的批复》（泰行审批[2018]20041号）”。

“排他”条款 图片来源：签订的生物质发电项目投资协议书

在此之前，江苏联美的生物质热电工程项目，在泰州已运营多年。联美方面未预想到的是，这项投资逾4亿元、并有“排他条款”护身的项目刚摆脱亏损，竞争者就不期而至。

2015年6月，源怡股份公告称，拟以自有资金5158万元投资设立全资子公司江苏源怡，主要负责江苏省泰州市姜堰区娄庄镇袁联村的一个生物质能发电项目。源怡股份主要从事生物质发电业务，其认为，在泰州的这笔投资可扩大公司市场规模和盈利能力。

当年在得知这一消息后，江苏联美感到措手不及。他们认为，姜堰区引进的这项投资严重违反了联美投资于2006年与当地政府签订的投资协议中的排他性条款。

2006年12月28日，联美控股实控人旗下的公司联美投资与泰州市人民政府、泰州市经济开发区管委会签订的《生物质发电项目投资协议》。相关条款中载明：除目前规划的项目外，在全市范围内不再引进或新建秸秆、芦苇综合利用、深加工及生物质热电联产项目；本项目建成后，开发区内企业不再新建锅炉，并强制关闭已建的小锅炉，由联美投资独家集中供热。

刘思生向《每日经济新闻》记者表示，江苏联美自2007年至2010年主要做燃料收集站建设，共建设了40多个收集站，主厂区建设于2010年10月启动投资建设，项目总投资4.2亿元，2012年3月投入商业运行。

在江苏联美2012~2014年经历亏损后，于2015年勉强盈利之际，源怡股份的项目突然而至。2018年4月，源怡股份泰州项目最终获得了泰州市行政审批局的批复。

“我们的审批依据是法律法规设定的，而他们（联美控股）提出来的协议，不能作为我们的审批依据。”泰州市行政审批局副局长朱化称，如果说某某和谁签了协议，这个协议能不能作为我们法律审批的依据呢？这个不可以。

对于事先是否知情联美方面排他性条款的存在，敖盛洋向《每日经济新闻》记者称：“这个是不清楚的。到目前为止，我们也不是和联美控股有什么纠纷。”

联美控股提供的信息显示，2015年，在经泰州市医药高新区领导秘书牵线，姜堰区发改委主任、娄庄镇镇长、源怡股份代表到江苏联美进行了唯一一次面对面沟通。

“从2015年到现在的盈利，粗粗的估算也就在5000万左右，也就是说，我投资的4个多亿还没收回来。”刘思生向《每日经济新闻》记者坦言，现在对源怡股份的项目之所以这么敏感，也在于生物质热电项目需要的秸秆。

在2006年底签署《生物质发电项目投资协议》后，泰州市政府在半年后（2007年6月25日）出具了一则关于生物质热电工程项目原料来源的情况说明。

《每日经济新闻》记者获取的该份文件显示，项目公司名称为江苏联美生物能源有限公司（即“江苏联美”），项目总装机容量36兆瓦，总投资约4.3亿元，项目建成后，将为泰州经济开发区、医药产业园及其周边楼宇提供集中供热服务。

此外，该说明中还指出：为保证该项目有充足的秸秆原料，（泰州）市政府商定姜堰市、海陵区、高港区的全部农作物秸秆均由江苏联美独家收集，兴化市和泰兴市一半乡镇的农作物秸秆也由江苏联美独家收集。

在1月8日的庭审上，江苏联美一方提到，公司最新统计的2018年燃料消耗量是29.84万吨，未来在蒸汽产能达产以后，燃料消耗量达到每年60万吨。

刘思生向《每日经济新闻》记者表示，泰州市范围内2018年水稻240万吨，按照每亩能够产0.3吨秸秆燃料来计算，2018年燃料产量总量是72万吨，但有一大部分流向了高附加值行业用于造纸等，顶多只有10%的燃料可以用。

按照刘思生的说法，泰州市2018年用于燃料的秸秆数量约在7.2万吨，对照江苏联美2018年近30万吨的消耗量远远不够，泰州市燃料供应是远远不够。

不过，对于泰州当地秸秆能否得到保证的问题，敖盛洋认为，“这个是没有问题的，两个地方相隔40多公里，说构成很严重的冲击，我感觉应该不会。”

泰州市政府文件对独家收集秸秆的说明 图片来源：泰州市政府相关文件

一位曾参与江苏联美与泰州市政府沟通的人士透露，“地方政府与联美方面的几次沟通中，确实也承认排他条款的存在，但也保证会满足江苏联美的原料供应。”

“在实际操作层面上，这个问题很难解决。”但在刘思生看来，如果说源怡股份在那设厂，先不用考虑他能不能盈利，江苏源怡必须直面未来怎么生存的问题。

联美控股提供的数据显示，自2015年以来，江苏联美的燃料收购价格已连续三年上涨。其中，2015年燃料收购价格为0.1104元/大卡（稻草、稻壳、树皮），2018年燃料收购价格为0.1347元/大卡，累计涨幅为22%。

江苏源怡与江苏联美的项目投资，也是旗鼓相当。江苏网曾在2015年11月报道，源怡股份的生物发电项目落户娄庄，并已完成打桩，工地各种建筑材料和设备也全部到位，项目总投资4亿元，占地面积150亩。

“他们设厂后，供热、供电肯定需要燃料，然后这个（燃料）市场价格肯定就上去了。”刘思生表示，目前勉强维持盈利状态，1~2千万的盈利，都是靠控制成本出来的，如果成本控制不住的话，就又要亏损了。

联美控股2015年审计报告显示，2012~2014年，江苏联美分别亏损2015万元、1831万元、1658万元。连亏三年后，江苏联美才实现盈利，2015年实现盈利753万元。

2017年1月，《新华日报》相关报道提及，江苏全省运营3年以上的15个生物质直燃电厂，2015年依然有4家亏损。“秸秆收购价偏高，也缘于竞争激烈。全省已建16个生物质电厂，11个分布在苏北，生物质电厂布点密集，生物质燃料的市场竞争激烈。”

联美控股提供的当地协会未公开数据显示，2017年江苏全省18家生物质电厂合计盈利0.93亿元；2018年，全省18家生物质电厂合计亏损0.1亿元，其中超过半数企业处于亏损状态。

对于还未投产的江苏源怡项目，源怡股份方面似乎并不担心。敖盛洋说：“所有的新建项目都是量力而为，谁也不可能在高负债情况下运营一个没有前途的项目。”

但摆在源怡股份面前的一个事实是，在2015年6月以来的三年多时间，江苏源怡不仅至今未能建成投产，且因为未批先建等问题遭到当地主管部门的叫停。

江苏网曾在2015年11月报道，源怡股份的生物发电项目建设周期为18个月，预计2017年2月竣工投产。工商登记资料显示，2015年6月19日，江苏源怡注册成立，法人代表为孙兆明，注册资本5158万元。

源怡股份2018年半年报显示，江苏源怡在建工程的预算数为2.8亿元，而期末余额仅5411万元，2018年上半年仅增加27.3万元，工程进度仅19.33%。

《每日经济新闻》记者多方了解到，早在2015年，源怡股份就已开始了建设，不过由于未能获得批文以及环保部门的审批同意，项目在2015年底被叫停。

《证券时报》曾援引源怡股份董秘敖盛洋回应称：“项目之前只是有了围墙设备，停工了2年，2018年项目批复后才又开始修建。”

停工已久的江苏源怡，在2018年4月份才最终获得批文。敖盛洋否认项目最终获批间隔时间，是因为泰州市与江苏联美排他性条款的存在，他表示，“我们是走正常审批的流程，这个流程会相当繁琐。”

不过，在江苏源怡项目获批后，江苏联美随即提起行政复议，随后泰州市行政复议结果，维持原审批不变。去年9月，江苏联美向泰州市海陵区法院提起诉讼，要求撤销江苏源怡所获批复。

对于联美方面对泰州市行政审批局、泰州市人民政府的诉讼，敖盛洋向《每日经济新闻》记者表示，“没什么态度，相信这个事情会有一个公正的处理方案。”

但同时，外界也对源怡股份投资该项目的实力和前景有些担忧。《山东财经报道》在2018年11月的文章中提到，即使获得批文，源怡股份是否有足够的资金实力来完成该项目的投资建设也还是未知数。

源怡股份2018年半年报显示，公司账上货币资金仅有2486万元。虽流动资产合计2.17亿元，但是应收票据及应收账款就高达1.82亿元。与捉襟见肘的货币资金相比，源怡股份的流动负债达5.16亿元，其中来自实际控制人孙兆明的个人借款达3.18亿元。其负债总计5.24亿，资产负债率为67.92%。

对此，敖盛洋向《每日经济新闻》记者表示，“资金环节是我们公司自己考虑的事情，不需要第三方替我们来考虑这些东西。”

但在刘思生看来，“这种东西（生物质热电）也没有重大发明的技术更迭，源怡所采用的是我们十年前就采用的高温高压机组，我们在十年前就采用了6000转高转数的高参数机组，而源怡采用的3000转机组，汽耗及燃料消耗没本质上的区别，谁家成本控制的好，谁家就少亏或盈利就多一点。”

每日经济新闻

排他性条款怎么写范文

（全文共计1527字）

目前，商铺的租赁市场非常动荡，加之疫情影响，更加不稳定。因此，承租人往往在与出租人签订租赁合同时会约定一条排他性的条款，即排除或者限制特定类型的商户入驻同一商场，避免同行竞争。这就是我们平时所说的商铺租赁合同中排他性条款。那么，承租人与出租人达成的不得再引入经营范围相似的经营者这类的排他性约定在法律上是如何认定的？

【案例引入】

上海高正企业发展有限公司与上海圆泓贸易有限公司房屋租赁合同纠纷案件。

（一审驳回，二审支持，再审驳回）案号：（2017）沪01民终4030号

案情简介：高正公司起诉圆泓贸易支付租金及其他违约费用；圆泓贸易提起反诉：赔偿商业损失100万元。事实与理由：双方签订《新理想广场商铺租赁合同》，合同补充条款第四条约定，高正公司在圆泓贸易经营期间，可另引进不超过1家儿童游乐类店铺，面积不超过300平方米，此外不得再引进其他同业态儿童游乐商户，如违反此条，被告有权不支付租金并向原告追偿损失。2015年7月，被告获悉原告拟引入另一儿童游乐商铺（成长湾，面积约3，500平方米），被告当即以书面函件形式于2015年7月6日向原告提出异议，但原告仍引入该商铺，违反了合同关于排他条款的约定。因成长湾项目的经营模式、受众群体等均与被告相似，形成同业竞争，造成被告的客源分流、营业额迅速下降，幅度为每月约30万元，高正公司的违约行为直接导致了圆泓贸易巨大的经济损失，故提起反诉。

法院认为及判决：：圆泓公司与高正公司签订的《新理想广场商铺租赁合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案双方签订排他性条款的背景为新理想广场当时缺乏人气，而高正公司急于招租，圆泓公司提出排他性条款的目的为将来独享其开发经营的儿童游乐类店铺的经营利益，排除其他超过300平方米儿童游乐类店铺的进驻；高正公司与北京H有限公司签订的《租赁合同》约定成长湾租赁面积为3，000平方米，面积已经超过300平方米，虽然成长湾为儿童提供的具体服务内容与圆泓公司经营的乐贝尼有所不同，但在本质上两者皆为儿童游乐类店铺，而且商场指引牌显示成长湾和乐贝尼均被划分为“儿童体验区”，因此乐贝尼与成长湾已构成竞争关系。综上，本院有理由认定高正公司引进成长湾已违反租赁合同排他性条款的约定，构成违约，应承担相应责任。

【法律分析】

1.排他性条款是合同主体之间真实的意思表示，没有违反法律、行政法规关于效力性的强制性约定时，依法有效。

2.违反排他性条款的约定，需要承担法律责任，该违约责任应与损失相当。违约责任的承担方式应当合理：在司法实践中，承租人往往与出租人约定违约责任的赔偿方式，例如租金定额扣除；相应比例以上折扣支付租金等。但，需要明确的是双方之间约定的违约责任的承担方式一定要有具体计算的依据，不可约定过高或无约定。因为约定过高，根据法律的规定，违约金约定实际高于实际损失的，则可申请降低违约金金额。同时，在我们司法实践中，往往需要提交相关的证据证实承租人的实际损失，若此时承租人无法提供或者间接提供，有不被法院认可的风险。在没有约定违约金承担方式的情况下，法院往往采取的是酌情予以调整。因此在排他条款之违约责任时，应当有合理限度。

【律师建议】

一、作为出租方，应当谨慎使用排他性条款，即使需要签订排他性条款，也应当具有明确指向，不要用笼统的语言，比如“完全”、“相似”等这种模凌两可的词语。应当从承租人的经营范围、经营的特点、经营活动的对象、消费的价格、消费的方式等多角度进行细化，让排他性条款有约定可依。

二、作为承租方，应当积极适用，以确保独享开发经营利益，但是也要防止出行不正当竞争，或者垄断行为。对于违反排他性条款后的违约责任，应当具体且明确，避免产生裁判争议。

（本文作者：湖北汉江源律师事务所专职律师 曾德兵）

排他性条款具有法律约束力吗

在商铺的租赁合同中，承租方为达到良好的经营效果，避免同业竞争，往往会与出租方约定排他性条款，即排除或者限制出租方招租特定类型的商户。商业租赁中约定排他性条款，构成不正当竞争吗？

尚某在承租某商业管理公司管理的美食广场内的商铺时，与商业管理公司约定了排他性条款，约定合同期内该公司不得招租其他竞品。但某商业管理公司在合同签订不到一年，在美食广场内招租了另一家同类型餐饮店。在尚某起诉后，该公司以排他性条款构成不正当竞争为由，主张条款无效。东城法院认定合同有效，排他性条款不妨碍竞争性餐饮店面在美食广场外的周边区域经营，不构成不正当竞争，公司违约，判决公司退还押金并赔偿相关损失。

约定排他性条款

公司却招租同类型餐饮店

2022年2月，尚某与某商业管理公司签署房屋租赁合同，合同中约定将该公司管理的美食广场内某一商铺出租给尚某用于经营某粥饼类餐饮店，租期自2022年2月1日起至2026年1月31日止，月租金22000元，支付方式为押三付三。合同还约定了排他性条款，即某商业管理公司保证在合同期内不招租其他竞品，竞品中列举了某品牌餐饮店。尚某向某商业管理公司支付了押金和2023年12月15日前的租金，并在承租商铺处经营餐饮店。

2023年1月底，尚某发现，自己经营的餐饮店斜对面新开了一家同类型餐饮店，而这家餐饮店，正是排他性条款中列举的某品牌餐饮店。尚某认为某商业管理公司构成违约，双方就此事进行协商，但对是否违约及合同解除与赔偿等事项未达成一致。

协商无果后，尚某将某商业管理公司起诉至东城法院，要求与某商业管理公司解除合同，同时某商业管理公司退还已支付的押金，以及合同解除之日已支付但尚未发生的租金、未发生的卫生费及剩余水电费，同时赔偿开店所产生的加盟费、设计费、装修费等各类费用以及同类型餐饮店开业后产生的经营利润损失。尚某起诉及开庭时，餐饮店仍在经营中。

庭审中，尚某认为，双方在租赁合同中已约定了租赁期内不招租其他竞品，且明确列举了某品牌餐饮店，但某商业管理公司在合同期内招租了该某品牌餐饮店，违反了合同约定，已构成违约，应该承担违约责任。

某商业管理公司辩称，合同中约定的排他性条款属格式条款，原告主张排除粥类、饼类，排除了自身对于大量餐饮业合作伙伴的选择，限制和损害了自身正常出租经营的权利；同时，原告尚某经营的是一家知名连锁餐饮店，案涉区域周边没有集中性的美食广场，排他性条款属于限定交易相对人只能与其进行交易的情形，已构成不正当竞争，侵害消费者选择权，破坏市场自由有序公平竞争。此外，某商业管理公司认为在签订合同时对该排他条款中“其他竞品”概念的界定及内外延的认知存在重大误解；而且自身并非法律专业人士，签订时并不具备判断能力，该条款内容显失公平，应当予以撤销。

法院：仅在有限范围内限制竞品，不构成不正当竞争

东城法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定履行自己的义务。

法院认为，双方在租赁合同第五条第7款约定“甲方保证租期内不招租其他竞品如（某品牌餐饮店）等”，合法有效。首先被告某商业管理公司主张该条款为格式条款，但没有证据证明该条款符合《中华人民共和国民法典》第四百九十六条的情形，即当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。其次，该条款虽然限制了被告在涉诉美食广场内就竞品招租，但仅对美食广场这一有限范围进行限制，不妨碍竞争性餐饮店面在周边区域经营，不构成不正当竞争。再次，被告对其存在重大误解、显失公平未提供证据，且该条款以举例方式明确说明某品牌餐饮店属于竞品，不存在歧义。

双方签订的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，当事人应当全面履行自己的义务。原告尚某承租涉诉商铺目的在于经营盈利，而被告在与原告租赁合同履行期间，允许涉诉美食广场内某品牌餐饮店铺经营，被告的行为构成违约，对原告经营造成影响，租赁合同的目的不能实现，故对于原告要求解除合同的诉讼请求，法院确认合同解除。

关于原告尚某主张的损失，法院认为，承租人经出租人同意装饰装修，合同解除时，双方对已形成附合的装饰装修物的处理没有约定的，因出租人违约导致合同解除，承租人请求出租人赔偿剩余租赁期内装饰装修残值损失的，应予支持。对于装饰装修、设施设备等项目，法院综合考量，根据尚某提供充分证据证明的其实际支出数额，在考虑其支出的合理性及必然性的基础上，确定被告应当赔偿的数额。关于加盟费一项，鉴于该合同尚未解除，原告尚某可在该项损失确定后，另行主张。合同解除后，被告应当退还押金以及已交纳但尚未发生的租金、未发生的卫生费及剩余水电费。但鉴于原告尚未腾退涉诉商铺，剩余租金、卫生费及水电费尚不确定，故尚某可在腾退后另行处理。关于经营利润损失一项，法院结合原告提交的证据，考虑近期餐饮市场普遍经营状况予以确认。

东城法院根据《中华人民共和国民法典》第五百七十七条规定，判决原告尚某与被告某商业管理公司签署的《租赁合同》于该案开庭之日解除，某商业管理公司退还尚某押金6.6万元，赔偿尚某装修等损失6.5万元，赔偿尚某经营损失4万元。

一审判决后，某商业管理公司不服，提起上诉，二审驳回。该案现已生效。

签署排他性条款应综合考量

尽量明确具体内容

本案审理法官介绍，《中华人民共和国民法典》第五百零九条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，双方在签署的房屋租赁合同中约定了排他性条款，该条款是双方在充分考虑了商业活动收益平衡和风险的基础上作出的意思自治，是合同主体的真实意思表示，合法有效。被告某商业管理公司违背诚信原则，未能按照约定履行自己的义务，应为此承担违约责任。

法官提示，在商业租赁中签署排他性条款是比较常见的，排他性条款只要是双方的真实意思表示，且不违反法律法规关于合同效力的强制规定，通常都是有效的。因而法官建议，出租方在出租商铺时，应当充分考量商业利益和法律风险，综合衡量后再决定是否签署排他性条款，同时对排他性条款的具体内容、适用范围进行协商，增强可操作性。一旦签署，应秉持诚实信用原则，依约履行相应的义务。

法官也提醒承租方，在约定排他性条款时，应当尽量明确排他对象和限制条款，对想要排除的具有竞争关系的对象范围具体约定，如对行业特征进行具体描述或列举具体品牌等。同时，要对违反排他性条款应承担的法律责任进行准确合理的约定，确保违约发生后，能最大限度维护自身权益。

供稿：东城法院

编辑：杨晨晖 汪希

审核：张忠涛

本文到此结束，希望本文设置排他性条款，招标文件设置排他性条款对您有所帮助，欢迎收藏本网站。