实行行为与非实行行为,实行行为名词解释

赵许西北政法大学刑事法学院硕士研究生。

内容摘要

关于过失实行行为的认定问题历来是学者探讨的重点，也是认定过失不法从而判断过失犯罪成立与否的核心问题。既有的过失理论在认定过失实行行为时各有独特的方法和思路，比较有影响力的是以注意义务违反为核心来建构过失实行行为的新过失论和修正的旧过失论，但均因缺乏更具体化、更类型化的判断规则而遭遇困境。客观归责理论具备一套精细化的审查体系，通过制造法所不容许的风险这一判准进行正面认定，并结合一系列归责排除情形作反面考察，能够更科学、准确地认定过失实行行为，从而进一步确定过失不法，使得判断过失犯罪成立与否的过程更加规范化、合理化。

一、过失实行行为概述

在大陆法系，通常将实行行为视作对构成要件该当的行为。但是该定义被质疑笼统、抽象，不能为实行行为的认定提供具体的判断标准。因此，有学者认为应在形式定义的基础上进行实质性界定，并把犯罪实行过程中的现实危险性作为认定实行行为的关键要素，在满足形式条件的前提下，具备该关键要素即可认定实行行为成立，反之则不能。笔者赞同从形式和实质双重角度对实行行为进行定义，因为如果仅从形式上定义实行行为，在实际运用中会遇到障碍，即具备什么样的特点才能被认定为实行行为。加入实质的判断标准，可以使我们从行为表象中把握行为的本质，从而准确地析出实行行为。笔者认为，对法益侵害的危险是进行实质判断的重要依据，因为过失犯不具备故意犯那样完整的、类型化的构成要件，难以从构成要件入手进行实质解释，但是过失犯必然侵害了法益或对法益造成了值得刑法关注的危险，因此，从对法益侵害的危险这一角度切入是符合过失犯的实际情况的。

值得注意的是，我国历来对故意犯的实行行为研究得较成熟，但是对过失犯罪的实行行为研究缺乏。一方面，我国立法关于过失实行行为的规定偏颇，如我国刑法总则中关于过失的规定（第15条）侧重于对危害结果的考察，依赖于行为人的主观心态，并没有对客观行为的说明。过失犯罪被认为与故意犯罪的客观行为相同，只是主观心态上存在差异，总则中只是抽象地规定了过失犯的主观预见可能性，而没有像对故意犯那样，有特定的行为模式，但在司法实践中，过失犯的构成要件在个案中有所差别。尽管立法没有能力去规定适合于一切过失犯罪的构成要件，但是，笔者认为可以尝试对过失犯规定一些共通性的构成要件或者对一些罪名按照侵害法益的不同进行分类，规定一些类罪名的构成要件，其他要件由法官根据具体的个案进行补充，使得过失实行行为的认定具有可依据的规则，更具有可操作性。正如学者所言，“过失犯构成要件作为‘开放的’或者‘需要补充的’构成要件，它们需要法官补充构成要件，法官需要基于具体情况对行为人客观上要求的谨慎义务具体化”。刑法分则同样没有对过失犯的实行行为进行明确规定，而是通过在一些罪名中直接使用“过失”语词（如过失致人死亡罪、过失致人重伤罪），或者在法条的表述中用“违反某项规章制度、造成……严重后果”等予以说明，没有关于过失实行行为的明确表述。立法表明我国当前对过失犯的考察，主要是从其对于特定行业或领域的注意义务违反而不是通过以过失实行行为的成立为纽带来认定过失犯的成立。另一方面，刑法理论对过失实行行为的研究缺乏，学者们多是对大陆法系相关理论的介绍性综述，在牵涉到过失实行行为部分则论述较为简单。

过失实行行为的成立是过失犯成立的一个关键环节，故意实行行为同样如此，两者的实行行为都蕴含在各自对应的犯罪中，因此在进一步讨论过失实行行为之前，有必要通过过失犯与故意犯的区别来厘清过失实行行为与故意实行行为的界限。实际上，过失犯与故意犯有着不同的构造。具体来说，故意犯是该当于刑法分则各具体构成要件的行为，行为方式有两种（作为与不作为），而过失犯，按照注意义务违反说的观点，把行为是否违反结果回避义务作为考察过失实行行为的一个关键要素，若具备该要素，则可认定过失实行行为的存在。

故意犯的成立需要由故意意志的支配，实施了构成要件的行为，产生侵害法益的结果，而过失犯没有故意意志的支配，甚至对于过失的构成要件行为都不具体，立法上也只是抽象地规定“实施了过失的行为”，造成司法实践中对过失实行行难以把握，进而简单地以发生危害结果作为过失犯成立的关键甚至唯一的要件，容易陷入结果责任；故意犯的类型化程度较高，刑法分则关于各具体犯罪构成要件的描述一般都是对故意犯的描述，而过失犯的类型化程度低，它的构成要件不像故意犯那样完整，需要法官在司法实践中结合具体案情事实进行补充判断。

理论界关于过失实行行为的存在与否以及如何界定过失实行行为有这么几种观点：

01

第一种观点认为过失与故意的实行行为一样，但是它没有认识到过失犯的特点，而是认为故意犯与过失犯客观行为方面相同，只是主观心态方面存在差异，但实际上，过失犯有其特有的实行行为。

02

第二种观点认为过失实行行为是在危害结果发生之后才出现，危害结果不发生，就无所谓实行行为，危害结果是认定实行行为是否存在的先决条件。这种观点与第一种观点在认识论上犯了同样的错误，即否定了过失实行行为本身应有的独立性。

03

第三种观点认为不应出现过失实行行为这一概念，因为从过失犯的行为构成来看，找不到实行行为，但是笔者这里所讨论的过失犯的实行行为不是像故意犯的那样明确、具体，而是一种抽象的拟制，它是要通过对法益侵害的危险以及下文所要讨论的一系列影响因素进行考察才能确定的，因此，该观点犯了将故意犯和过失犯的评价标准混同的错误。

04

第四种观点认为过失实行行为是一种独特的行为类型，与故意实行行为是并列关系。所谓过失实行行为，是指行为人违反注意义务实施的具有导致危害结果发生的现实危险性的行为。该观点在认识上相较于前几种观点具有一定合理性，认识到过失实行行为与故意实行行为在体系地位上的平等性，并且增加了注意义务，凸显了过失实行行为本身的特殊性，使其与故意实行行为产生一定的区分度，但是，“现实的危险性”这一概念也比较模糊，要求具备“现实的危险性”这一条件又使得过失实行行为的认定欠缺可操作性，现实的危险究竟要达到多大的程度才满足要求，是具体的危险还是抽象的危险，该观点没有说明清楚。该观点在探讨过失实行行为的本质时出现争议，并形成两大主要阵营，即“义务违反说”和在客观归责视域下定义的“实质上不被允许的危险的行为”，下文将通过二者的利弊对比来揭示后者的合理性。

关于在哪一阶段认定过失的实行行为有这么几种观点：

01

第一种观点认为导致结果发生的数个不注意行为都属于过失实行行为，但是从实际情况看，很多行为对结果的发生虽然有一定的因果关系，但是并不一定能成为过失实行行为。过失实行行为的特殊性决定了对其的理解应从刑法层面、实质上把握，即对刑法法益造成现实的、紧迫的危险。很多不注意行为只是违反了行政法规或者民事法规等非刑法规则，属于一般违法行为，非刑法意义上侵害法益的危险，若对其不加以区分，则会不当扩大过失犯罪的处罚范围。实践中以交通肇事罪最为典型，需要引起重视。

02

第二种观点认为在数个不注意行为共同导致结果发生时，应按照顺序确定最接近结果的、最终的一个行为作为过失实行行为。但是从实际情况来看，最终导致结果发生的那个行为未必就是对法益具有现实而紧迫的危险的行为。例如，甲醉酒驾驶汽车，在自身反应能力和控制能力减弱的状态下，超速行驶，途中低头玩手机，当发现前方的行人和车辆时，由于惊慌失措误将油门当成刹车，不仅撞死了行人且追尾了前车，前车司机受重伤。本案中导致结果发生的有三个行为，但是分析可以发现，最后的误踩油门行为并非是导致事故发生的唯一或者主要原因，低头玩手机的行为和误踩油门的行为对于结果发生的作用几乎同等重要，因为即使行为人当时踩了刹车，但是由于距离行人太近以及车速过快，仍然会将行人撞死，只是不再追尾前车。因此，机械地将最终的行为作为过失实行行为也不妥。

03

第三种观点在前述两种观点的基础上进行了折中，认为原则上应该以最接近结果发生的行为作为过失实行行为，但是如果通过对前面各阶段行为的考察，发现前阶段行为对于结果的发生也具有关键的作用力，对法益侵害同样具有现实的、紧迫的危险，则可以将其也视作过失实行行为。值得注意的是，该观点区别于第一种观点将所有导致结果发生的行为全部作为实行行为的做法，而是选择部分对结果发生具有关键作用和现实紧迫危险的行为作为过失实行行为。

笔者赞同第三种观点，因为过失实行行为的本质是对法益造成了现实而紧迫的危险，第一种观点没有站在刑法层面考察行为的意义，不加辨别地将有可能属于行政责任或民事责任范畴的规则违反行为也纳入刑法范畴评价，导致刑罚处罚范围的不当扩大；第二种观点机械地将某个时间段（即使是最终阶段）的行为作为过失实行行为，也是一种形式的做法，没有考虑到司法实践的复杂性，每个案件由于特定时空及条件的不同，其实行行为必然不是固定的模式；前两种观点采取“一刀切”的模式难以准确地界定具体案件的实行行为，难以保障个案正义，第三种观点在形式认定的基础上，结合实质意义的考察，可以更灵活地应对复杂个案，准确地厘清过失实行行为与一般违法行为的界限，具有合理性。

二、既有的过失理论对过失实行行为认定的困境

随着工业化和科学技术的发展，社会中的风险因素越来越多，以结果预见义务为中心的旧过失论已经不能有效应对复杂问题，且不当扩大过失犯罪的入罪范围。旧过失论立足于结果无价值，重视过失犯罪的危害结果，对过失行为的研究欠缺，易导致结果责任，旧过失论主要依靠预见可能性来认定因果关系，机械而简单，只要发生了损害结果，然后行为人有预见可能性，不管预见可能性的程度有多大？哪怕只有1%，也可以认定因果关系的存在。这种结果责任，忽视了违法认识可能性、期待可能性等影响行为人罪与非罪的重要主观责任要素，甚至会将一些意外事件、不可抗力不当地纳入过失犯罪的行列，从而不当扩大犯罪范围。随着德日刑法理论的传播，学界开始越来越关注对行为的考察，过失实行行为的研究也获得了相应的发展，并在新过失论中被提出。

（一）新过失论与过失实行行为

新过失论以结果回避义务为中心，以社会对一般人所要求的行为准则和附加的义务为基准判断行为人的行为是否在社会大众所共同遵守的轨道上运行，其将过失评价的重点从行为人的主观心态转移到对其客观注意义务的履行与否。通过借助社会相当性理论，为违法性的判断提供了标准，从而为进一步确立过失实行行为的存在与否奠定基础。例如，在“赵达文交通肇事案”中，被告人赵达文超速行驶，车轮轧到散落于地面上的井盖后，造成三人死亡、两人受伤的严重后果。其中被告人超速即是对客观注意义务的违反，但是这一注意义务的违反并不必然导致过失实行行为的成立，因为“超速”仅仅是提高了法益受侵害的风险，但是该风险是否最终在结果中实现，按照新过失论的观点，必须考察行为人对于结果回避的可能性。

具体到本案，新过失论的分析进路是：如果通过考察被告人的结果回避义务发现，被告人在当时的情况下即使履行了应有的注意义务（保持合理的车速），也难以避免结果发生或者避免结果发生的可能性很低，就不能认定过失实行行为的存在，因为要想认定过失实行行为的存在除了对客观注意义务的违反外还必须有足够的证据表明该客观注意义务的未履行对于最终结果的出现具有相当的排他性。但本案严重后果的出现更大程度上应归责于路面上异常出现的井盖，因为，被告人根据信赖原则和一般常识很难预见井盖会以这样的方式出现在路面上，易言之，除了超速这一违反客观注意义务之外，被告人在其他方面已经尽到了一般人的注意义务，对于异常出现的井盖被告人几乎不可能预见，因此对于结果的出现也就几乎不能避免，即使法院认为被告人不超速就能及时采取制动措施或者绕开井盖，但是法院毕竟没有经过科学的模拟实验，无法确定事故的出现究竟与超速关联大还是与异常出现的井盖关联大，在这一关键事实未查清的情况下，本着“存疑有利于被告”的原则，法院不应当认定过失实行行为存在，也就不能认定过失犯罪的成立，但可以追究被告人的行政责任和民事责任。当然，法院在量刑时还是考虑到被告人结果回避可能性阙如或降低在本案中的影响，给予了其较轻的量刑。除了本案的超速行为，在交通驾驶领域还要求我们保持合理的车距、注意避让行人等，没有履行这些“相当性”的行为就很可能造成交通事故的发生，为法规范所禁止，从而成立过失犯的实行行为。新过失论从行为无价值的立场出发，力图通过建构一种行为模式来判断某项具体法益是否被侵犯，从而使过失犯的考察重心由结果无价值转向行为无价值。

（二）修正的旧过失论与过失实行行为

修正的旧过失论是针对旧过失论处罚范围扩大的弊端而对其进行修正的理论，尽管其承认存在过失实行行为，但是以结果无价值为立场侧重对结果的考察，将是否发生构成要件结果的一定程度的危险作为过失实行行为的关键评价标准。一定程度的危险的存在与范围以社会上一般人的认知能力为判断标准，即“客观预见可能性”。除了未履行结果回避义务要件以外，修正的旧过失论认为应对结果具有预见可能性，但是并非有了预见可能性过失犯即成立，因为预见可能性只是责任要素。但是该理论认为过失实行行为与结果避免可能性具有紧密关系，仍然要对行为进行重点考察，从而确定归责，这使得违法性的实质再次转移到新过失论所强调的行为无价值立场。学者批判：“修正的旧过失论对于实行行为性的理解，仍然是限于对结果之发生（或者危险）有预见可能性的场合，科以高度的避免义务，因而最终与新过失论的理解几无不同”。我们可以得出结论：修正的旧过失论出现了理论依据和基本立场的矛盾，并开始向新过失论倾斜。

（三）新新过失论与过失实行行为

新新过失论又称危惧感说，该说在阐述预见可能性的含义时，强调对抽象危险的预见而不再如旧过失论和新过失论那样强调对具体结果的预见，把不安感、危惧感作为认定预见可能性存在的决定因素，该因素出现则可确定预见可能性的成立，反之则不能。由于新过失论使得过失犯成立范围变窄，尤其是在处理公害犯罪领域，由于预见标准过高，难以对一些公害企业的犯罪进行归责，比如日本曾发生的“森永奶粉砷中毒事件”和我国的“三鹿奶粉添加三聚氰胺事件”等，这些公害犯罪往往以公司、企业等单位的形式进行。按照新过失犯论，这些企业在生产出有毒有害食品时其主管领导或主要责任人员是能够预见到一旦这些食品投入市场可能给婴幼儿或者社会造成多大的危害，且其已经违反了客观注意义务，即法律禁止在食品中加入有毒有害物质，但是一旦产品进入流通环节，就几乎无法控制，即使召回也往往是在市场上运行了相当长的时间，危害结果已经蔓延，所以从这个角度来说这些企业的主管领导等责任人员在产品已经进入市场后对于已经或正在造成的结果几乎没有能力回避，也即几乎没有结果回避的可能性，根据新过失论观点，则无法对这些企业给予与其行为所造成的危害结果相适应的惩罚，难以按照过失犯罪的相关罪名进行规制，但是若不对其进行刑事处罚则难以有效打击这类对公民生命健康造成重大危害的行为。

为了解决这一问题，新新过失论被提出。但是该说受到的批评是，面对可能出现的我们无从知晓的危险情形，该说容易再次把我们引到结果责任的错误路径，在其他一些我们不确定是否可以知晓的情形，采用该说会不当扩大过失犯的成立范围。此外，该说所主张的模糊而抽象的危惧感概念也是“易不当入罪，难出罪”的诱发因素，与现代法治的责任主义原则背道而驰。现代通说的责任主义为消极的责任主义，区别于近代以前的结果责任和团体责任，侧重于考察个人在具有非难可能性的情况下所担负的因为自身行为而应当承担的责任，并非只要造成客观损害就要追究责任，也不追究与其相关的人的责任。这不仅发挥着限缩过失犯罪不当入罪的功能，也是人权保障发展的必然要求。需要说明的是，新新过失论与新过失论在承认过失实行行为对于过失的重要意义上是一致的，都以结果避免义务为中心。

（四）小结

纵观过失论的发展，我们可以看出这样一种趋势，即对过失犯的考察重心从主观层面和形式层面向客观层面和实质层面转移，彰显了刑法理论实质化运动方向，也使得对过失犯的认定更加科学化、规范化。旧过失论侧重于考察行为人主观方面是否具有预见可能性，是否履行结果预见义务，往往容易将结果和行为之间自然意义上的因果关系当作刑法意义上的因果关系，从而很容易对行为人归责，是一种结果责任、主观归责的路径，并且，旧过失论中不存在过失实行行为，这一部分被主观心态方面的内容所替代，过失实行行为是通过行为符合具体过失犯罪的客观构成要件来认定的，是一种形式上的认定，在过失行为认定方面有扩大之嫌；而新过失论将注意义务设定为结果避免义务这一客观注意义务，不再通过对行为人主观的非难而是通过客观的、外部的构成要件要素来认定，使得过失犯罪的认定重心向客观转移，并且引入了社会相当性这一带有价值判断的准则，区别于旧过失论的形式界定，使过失实行行为的界定有了实质的认定标准；修正的旧过失论尽管仍坚持结果预见义务，但是要求发生构成要件一定程度的实质危险的行为才是实行行为，已经将过失的判断从主观的责任阶层转移到客观层面的构成要件阶段考虑；而借助于一般人的认知能力进行判断“是否存在实质上危险的创设”也是实质界定的一个表现；新新过失论所谓的不安感、危惧感比较抽象、模糊，也需要从实质上把握。

三、客观归责理论对过失实行行为的认定

尽管新过失论和修正的旧过失论克服了旧过失论的一些缺陷，在过失论的发展中成为比较有影响的两种理论，但是其仍然存在一些问题。修正的旧过失论虽然强调创造了“实质不允许的危险”但是对于如何创造危险、创造危险的具体标准等问题没有明确。新过失论的问题是：以违反结果回避义务为中心来构成过失犯的话，就会注目于过去的违反义务的态度，这样就有忽视对行为的现实危险性的认定的可能。并且注意义务的来源广泛，不仅有刑法上的，还包括刑法之外的法律法规、习惯、条例等，是否需要对注意义务进行规范限缩以及如何限缩有待解决。一方面，修正的旧过失论重视结果预见义务，强调造成实质上危险的行为时成立过失实行行为，但是并没有提供行为创设了实质上危险的具体判断标准；另一方面新过失论通过将注意义务客观化为社会大众提供了一个相对易把握的行为基准，但是以何种规则和方法确定这一行为基准有待说明。综上所述，不管是修正的旧过失论亦或是新过失论都没有为我们判断过失实行行为提供更为具体和类型化的判断标准，而客观归责理论通过将传统归责的诸要素加以统合，并通过三大判断规则的层次化递进以及一系列下位规则的检验，使得归责在客观层面有了更精细化、更类型化的判断标准。

客观归责的概念最早由拉伦茨提出，而拉伦茨的概念来源于黑格尔的归责思想，拉伦茨在该归责思想的基础上演绎出了客观归责理论，之后，经过霍尼希等学者对该理论的进一步发展，最终在罗克辛教授那里得到系统地完善。客观归责理论在因果关系理论中的条件理论上发展起来，最早也是为解决过失犯的问题而提出，通过对客观行为不法的判断，进而决定是否对行为人归责。它遵循的判断路径是从行为到结果，由事前的事实判断到事后的规范判断。首先，基于条件关系，在行为时找出行为与损害结果之间创设了法不容许的危险这一事实关系，通过制造了法所不容许的风险以及一系列下位规则进行正反两方面的事前判断，经过前两个环节的经验事实判断，再通过考察所创设的不受容许的风险是否在结果中实现进行规范的事后判断，进而确定是否可对行为人归责；客观归责理论的三大原则是“制造了法所不容许的风险、实现该风险、风险的实现在构成要件的效力范围”。客观归责理论对过失实行行为的实质判断规则是是否“制造了法所不容许的风险”，并通过设置一系列下位排除规则对过失不法进行合理的限制。

（一）归责判准：制造法所不容许的风险

随着工业化和城市化的飞速发展，现代社会已经进入风险社会，风险因素渗透在社会生产、生活的方方面面，比如高速交通的参与者就有随时发生事故的风险、医生做手术时不当操作给病人生命健康带来的风险、体育竞技中的受伤等，如果对这些风险均加以禁止，社会将陷入停滞，难以发展。虽然刑法的主要目的是保护法益，但是它也必须对风险进行区分，从而将保护的法益限定在对法不容许危险的制造情况，易言之，为了社会的发展，立法者在立法时不得不有意地对一些风险加以允许，这些风险就是法所容许的风险。对于法所容许的风险的判断，笔者认为可以参考下面的判断思路：基于社会相当的认识，这种风险的存在表面地看是牺牲了个人的或者局部的利益，但从长远了来看，却是维护和促进了社会整体利益的发展，这种情况下，我们就要容许这一危险的存在。通常来说，即使行为人制造了法所不容许的风险，但是该风险属于客观归责理论的一系列下位排除规则情形之一，则不能对行为人归责，反之，在无其他排除归责的条件下，行为人的归责成立。可见，以上这些下位排除规则在过失实行行为的成立中发挥着重要的限制功能。

（二）归责排除情形

第一，未制造风险的归责排除。未制造风险指的是行为人的行为既没有以法律上值得关注的方法提高风险也没有降低风险，而是实施了符合社会相当性的行为，这些行为排除规则，比如劝人游泳、登高、坐飞机、雷雨中跑步等等，由于这些风险属于一般生活风险，只要实施这些行为都必然伴随一些风险，但是这些风险不是我们所探讨和需要规制的刑法意义上的风险，在这些情况中，即使罕见地出现了事故，也不能将结果归责于行为人，即使行为人希望被害人在这些事件中出事，但由于是客观归责，由客观推知主观，侧重考察的是客观上是否制造了风险，因此，仍不能对行为人归责。并且，刑法也不处罚思想犯。因此，不能过分关注于这些事件中罕见地、以极低概率出现的事情，否则将会过分限制国民的活动自由。但需要注意的是，如果行为人事先知道被害人有某种特殊疾病，比如知道行为人不能被冰水浇淋，但是却准备了一大盆冰水浇到被害人身上致使被害人因为特殊疾病而死亡，这种情况下对行为人是可以归责的，因为行为人利用了被害人的特殊疾病，通过浇冰水这一表面上看不会致被害人死亡的行为，对被害人的生命进行侵害，已经在法律上制造了不受容许的危险，如果仍然机械地按照一般人的认识，则难以保证个案正义。因此，笔者建议在判断行为人是否制造了法所不容许的风险时，要以一般人的认知为基准，同时结合行为人在行为时的特别认知，如果行为人没有特别认知，只是实施了一个一般意义上的行为，而罕见地出现了不幸，则不对其归责；如果行为人在实施某个行为时有特别认知，则结果的出现就不再是看似偶然的、意外的，而是经过预谋的、在行为人的预料范围内的，则应对其归责。

第二，风险降低时，排除归责。行为人的行为使得正在发生的风险降低，则排除归责。比如，一块铁板向乙飞来，如果不进行阻挡，乙可能会被砸死，丙立刻拿出木棒去阻挡铁板，结果铁板被打下来，却砸伤了乙的脚，这种情况整体上来看是一个风险行为，即乙所面临的被铁板砸中头部的高度危险，丙的行为作用力改变了铁板的物理进程，铁板最终将乙脚砸伤，使得原本的高度危险降低，虽然铁板最终仍然产生了风险，即乙的脚部受伤，但是，这是风险降低后的一种结果。从事实效果看，乙所受的伤害降低，从规范意义上看，乙所受的法益侵害性降低。因此，对丙不予归责。此外，风险降低也适用于风险替代行为存在的场合中，区别于前者只有一个风险行为的情况，这种情况共存在两个风险制造行为，行为人并不是对现存的危险进行降低处理，而是制造了一个新的风险行为进行替代，从而使得后发生的风险行为相比前发生的风险行为降低的状态，比如，房屋失火后，行为人为了救出被困的小孩，情急之下将小孩扔出窗外，造成小孩受伤的后果。罗克辛认为这种情况下并不属于一般意义上的降低风险，但笔者认为，可以换一种角度将其视作一种“降低风险”的情况：通过制造了一个全新的风险行为，即将孩子扔出窗外的风险行为，相比于孩子由于失火行为而制造的可能被烧死的风险行为，是一个降低的风险。尽管行为人的行为符合构成要件该当性和违法性，但是由于存在违法阻却事由而阻却违法，即通过紧急避险使得行为正当化。

第三，制造了法所容许的风险时排除归责。行为人虽然客观上制造了风险，但这一风险是被法律所容许的，仍然排除归责。比如，在著名的山羊毛案中，由于工厂主没有履行消毒义务，使得四名女工感染炭疽杆菌而死亡。事后查明，由于当时欧洲并不知道这种病菌，即使工厂主按照正常手续履行了消毒义务，结果仍然会发生，这种情况下，工厂主没有消毒的行为确实制造了风险，但是该风险放在当时的背景条件下考察时为法所允许的风险，如果不允许这一风险的存在，则意味着工厂主要因为自己在客观上即使履行了正常义务结果也不具有回避可能性的情况下被追究责任，这对其是不公平的，也难以发挥刑法的一般预防效果。在高速交通领域，虽然每年高速公路都有事故发生，但是立法者仍然没有禁止汽车在高速道路上行使，因为高速行使必然伴随着一定的风险，但是考虑到社会发展不得不做出利益衡量从而允许一定风险的存在；在医疗领域，只要动手术就会有风险，但是只能通过加强管理，提高警惕，将风险降到最低，却不能由于有风险而禁止为病人做手术。事实上，在这些领域，真正发生不幸和意外的情况毕竟是少数，从社会整体利益和长远发展来看，必须容忍这些风险的存在，当遵守了相关行业的规范，履行了应有的注意义务，但是风险仍然发生时，则由于立法者已经将这些情况下的风险加以允许，因此在这些情况下对行为人排除归责。

第四，参与被害人自我危害的行为时排除归责。被害人自我危害行为是指被害人在意志自由的情况下，实施了对自身具有危害的行为，产生了危害自己的结果，这种危害行为可以是本人直接实施的也可以是在他人先前行为的基础上，自身通过某种判断最终决意实施。相应地，参与被害人自我危害行为也包括两种情况，即行为人对被害人自身危险化的参与和基于合意的他者危险化的参与。第一种参与情况主要是由于行为人的参与行为对危害结果产生了作用力（物理或心理的）而成立，比如，被害人想显示自己的攀爬能力，向行为人借了一副攀爬装备，在攀爬时由于自身不小心而坠落死亡，行为人借装备的行为从物理作用上考察对被害人死亡的结果具有一定的作用力，符合这种参与情况；第二种情况，基于合意的他者危险化，指的是虽然危害结果最终由行为人的行为导致，但是被害人是在意识到这种危险并经过自主地选择最终接受这种危险的情况下遭遇不幸的。两者的主要区别在于谁的行为对危害结果起到支配作用，若是行为人的行为起支配作用，则为基于合意的他者危险化，若是被害人的行为起支配作用，则是被害人自身危险化。德国刑法理论不承认自杀、自伤构成犯罪，相应地，帮助自杀、自伤的也不构成犯罪，面对行为人的教唆或怂恿情况，只要被害人具有足够的辨认和控制能力，都排除对行为人的归责。德国刑法理论认为，参与人的行为排除归责不仅适用于故意的实行行为，也适用于过失的实行行为，既然对行为人参与被害人故意自杀、自伤的行为都不罚，那么对过失的参与行为就更不可罚了。因此，不管是被害人自身行为危险化还是基于合意的他者危险化，在德国刑法理论看来，都排除对行为人的归责。笔者同意对被害人自我危害行为时的两种情况下，都由被害人负责的观点，因为，无论是被害人首先使自己陷入危险的情况还是由于行为人的刺激、诱发而后决定陷入危险状态，被害人都是在意志自由，并且不受控制的情况下做出选择的，被害人不是没有认识到风险，而是存有侥幸心理，相信靠自己的运气这些风险不会发生，因此，对于危害结果应由被害人自我负责，这也是被害人自我答责原则的体现。

第五，行为属于第三人的责任范围时，排除归责。第三人责任范围包括两种情形，一是负有特定职责的人在职责范围内所应当实施的行为，二是第三人具有自我答责性的情况。对于前者，行为人由于过失的先前行为而使法益处于危险状态，此时第三人由于肩负某种职责，而积极地实施法益保护措施，但在保护法益过程中丧生的，则不对行为人进行归责。例如，房屋所有人过失酿成火灾，消防员因救火而丧生；又如，疏于注意致小孩落水，救生员救小孩而丧命等。这些情况下对行为人都不予以归责，因为这些行为属于消防员、救生员的职责范围。对于后者，由于行为人的行为具有社会相当性，不属于法律上所值得关注的风险行为，即使第三人由于该行为的“帮助”而实施了法益侵害结果，也不能归责于行为人，比如，五金店的老板将锤子、刀具正常售卖给第三人，第三人拿着这些工具实施了违法犯罪活动，即使这些工具后来成为犯罪工具，也不能对五金店老板归责，因为售卖这些工具本身不具有侵害法益的危险，只是被第三人利用来犯罪时才对法益产生侵害，售卖老板基于信赖原则相信买东西的人会合法地适用这些工具，此外，从现实考虑售卖老板也无法控制第三人的行为，第三人属于完全责任能力之人，根据自我答责性原则，第三人应该对自己的犯罪行为负责。需要注意的是，如果第三人属于限制责任能力或者无责任能力人，比如精神病人或者未成年人，在行为人出售一些不能被这些特殊人群所能合理辨认和控制的东西（比如刀、易燃易爆物等），则行为人至少要对第三人所造成的危害结果负过失责任，甚至可能是间接故意的责任，因为正常的行为人能够辨别出这些特殊人群；如果行为人具有某种法定义务，比如警察，违规将枪支借给他人玩耍，但由于枪支检查不慎导致里边遗留一颗子弹，在他人玩耍时不慎击中被害人而致其死亡，则由于警察的法定义务使其具有了保证人地位，这时，危害结果就可以归责于警察。

第六，危害结果超出注意规范保护目的范围时，排除归责。行为人的行为虽然违反了注意规范，并出现了危害结果，但是通过对注意规范保护目的的考察，发现该结果并非属于规范保护目的范围之内，也不能对行为人进行归责。例如，牙医甲为乙女拔牙并全身麻醉，乙女死于心脏衰竭，乙女事前曾告知牙医甲其心脏有些毛病，但牙医甲未依规定找麻醉师而径行麻醉，事后确定，乙女心脏的毛病即便是麻醉师亦无法检验出来，而乙女只可能因麻醉程序来延后死亡的时间。在这一事件中，牙医甲虽然违反了找麻醉师进行检查的义务，并且最终出现了乙女死亡的危害结果，但实际上，这一危害结果超出了注意规范的保护目的，因为医师应会同麻醉师的义务规定，目的在于检查被害人是否需要麻醉以及是否适合麻醉而不在于短期延长被害人的生命，该事件中出现的危险不是会诊检查义务所应防止的危险，非规范保护目的所要保护的结果。正如罗克辛所强调的，实现不被容许的风险，始终和注意规范的保护目的有关，而和犯罪构成要件的保护目的无关。规范保护目的是每一个具体的法条所独有的，应尽量避免出现法条之间规范保护目的的交叉和重叠。正如冯军教授所言“对任何一个刑法条文的解释和适用，都必须从其规范的目的出发，刑法分则中每一个规定了犯罪成立要件和法定刑的条文，都具有自己独特的规范保护目的，如果已经存在的刑法条文足以实现某一目的，就不需要为实现这一目的而另外设立新的具有罪行构造的刑法条文”。比如，刑法规定故意杀人和故意伤害是为了保护公民的生命权和身体组织及功能完整权，防止受到来自他人的不法侵害，但并不是为了保护受害人自杀或者自伤行为，如果行为人自杀或者自伤的，刑法不会去规制。再如，在一起交通肇事案中，甲车超载在一旁车道正常行驶，突然被对向超速冲过隔离带的乙车撞上，导致乙车司机当场死亡，在本案中刑法禁止超载是为了防止司机在遇到险情时可以及时有效地刹车以及在拐弯时可以防止车辆由于惯性过大而发生侧翻而不是为了防止对面车道的车突然超速违规窜入本车道与本车相撞，因为，如果出现这种情况则是不具备预见可能性因而不具备结果回避可能性的事件。

此外，需要注意规范保护目的区别于反射利益。所谓反射利益，比如在自行车照明案中，甲出了交通事故不能责怪乙，因为，法律要求安装照明灯的通常目的是为了防止自己的车出现交通事故而进行的安全考虑而非为了避免他人的车出现交通事故。虽然实践中一些情况客观上不仅保护了本车的安全利益，也同时保护了他人的利益，但是，对他人的利益从规范意义上来说，并不是刑法所通常预设的，当然，刑法也不反对对他人及其他财产等利益的保护，但是当这些附带的保护利益受到损害时，不能对行为人归责，否则会对行为人注意义务过度苛求，过分限制行为人自由，简而言之，对于一些反射利益，刑法持鼓励态度，这也是符合社会主义伦理及和谐的表现，但是不能以这些利益受到侵害而对行为人追究责任，这类似于民法上的好意施惠，民法上是鼓励邻里之间或者与他人之间的互相帮助行为的，有利于营造良好的社会风气，但是不能因为甲在对乙的好意施惠过程中撤销了自己的行为或者把恩惠施于他人就给予乙方以法律上的请求权，认为甲侵犯了乙方的请求权。不管是反射利益还是好意施惠，它都不是强制的，都没有法律上的保护权或者说诉权，这些在现实中也是经常出现的，只能靠提高公民的道德修养来自觉履行，而不能让法律来介入调整，否则就会过度限制国民的活动自由。正如学者所言，“归责本身也是在构成要件指导下判断能否将危害结果归责于行为人，这时刑法条文的解释和适用必须在罪刑法定原则允许的范围内，一旦超出了规范保护目的，就有违罪刑法定原则之嫌”。罪刑法定原则既包括根据一般文意解释所得出的意思，也包括立法者的意图或目的，由于反射利益并不属于刑法的规范保护目的之涵摄范围，如果在这种情况下对行为人进行归责，则与立法者的立法意图相悖。对于有学者所言“虽然规范的本意是要保护特定的法益，但基于规范效力的普遍性，其保护范围可能延伸到处于同等位置的其他法益，若否认平行延伸的效力，不仅违反人人平等原则，且不利于法益的保护”。从中可以看出，该学者所担心的主要是在涉及反射利益的情况下所造成的法益侵害该怎么处置，对反射利益的被害人该如何保护的问题。笔者认为，该损害事实虽然不能动用刑法进行评价，但是对于可能牵涉到的行政法上的责任或民事上的责任依然可以对行为人进行追究，这样一来，既不至于造成处罚漏洞，使损害事实无法被规制，从而形成法的规范保护目的的示范效应，也不违反有学者所提出的“人人平等原则”。

（三）假定因果关系在客观归责中的作用

假定的因果关系不否定客观归责，假定的因果关系是指，即使行为人不实施这种违法行为，其他人也会合法地或者非法地实施这种行为并造成这种结果。比如，甲把乙杀了，事后查明，丙当时也想杀乙；又如甲养得两头牛生了病，甲想把它们杀了，但是乙跟甲有矛盾，趁甲不在时偷偷把甲的两头牛杀掉，这两种行为都是违法犯罪行为，不能因为被告人辩解说即使自己不采取这些侵害行为，主人也一定会采取而不将责任归于他们。因为，法律制度不能因为另外一个人已经准备好违反法律就应当收回自己的禁令。如果这样的辩解可以成立的话，那么刑法规定的每个受保护的法益在被行为人侵犯后，也都同时面临着被其他人侵害的危险，只是侵害时间不一定在同一时段而已，那么被告人都可以以此作为辩护理由，刑法惩罚犯罪的功能将无法发挥；从实际的角度看，行为人的辩护也存在马脚，因为在实践案件中，案情客观上到底会怎么发展没有人能控制和准确预料，在上述两个案例中，即使丙想杀乙，但是最终能不能成功也不是能够确定的，甲最终会不会宰杀自己的两头牛在最终实施前都有可能改变。正如学者所言，在个案中，被禁止的行为并没有加重被害人的“不幸”程度，或者反而从整体效果上给被害人带来了“幸运”，都超出了刑法关心的范围，否则，刑罚的来临就与被害人的整体运势连在一起，像摇奖一样充满了偶然性。因此，假定的因果关系不否定客观归责。

需要注意的是，假定因果关系不否定客观归责，并不代表它就没有用，或者我们就要对它采取一种回避的态度，实际上它作为一种思维判断方法对于我们实践中判断合义务的替代行为是否能够确定地避免结果发生具有重要的帮助作用，因为，我们在判断实践发生的案件究竟是否有回避可能性时，我们不得不进行控制变量和非变量的试验方法，才能检验被替换的某个变量究竟能不能对结果发生同样的作用。若当某一事实被抽取出去后，因果流程会发生逆转而无法导致结果发生，那就说明该事实是结果发生的必要条件；若某一事实被取出后对因果流程的发展毫无影响，则说明该实施对于结果的发生不起作用。比如在著名的山羊毛案中，由于工厂主没有对进口来的山羊毛进行消毒，导致四名女工由于感染了炭疽杆菌而死亡的案子，事后查明，欧洲当时还没有发现能够杀死该病菌的消毒剂，换言之，即使工厂主按照当时的消毒程序进行消毒，结果仍然无法避免。那么我们在确定该案是否具有结果回避可能性时，就要控制其他条件不变，使工厂主采取合义务的替代行为，即按照正常的消毒程序进行消毒，如果四名女工仍然会感染这种病菌而死亡则说明工厂主消毒与否都不能够左右和控制结果的出现，反之，如果四名女工由于工厂主的消毒行为可以避免了死亡后果哪怕仍然造成了重伤的后果，也可以对工厂主进行归责。

当然，在运用假定的因果关系时，要对其进行限制，对其考察范围应当限定在行为人行为可控制的范围内、可能影响规范效力起作用的范围内。例如，在甲违章驾驶将乙撞死的案中，事后查明，即使没有甲的不法行为出现，乙也会被当时藏在暗处的丙开抢射杀，这种情况下，人们能够达成一致，即认为丙的行为不能否定对甲的归责，原因在于，甲符合注意义务的驾驶所具有的避免交通事故发生的能力并不能涵盖丙持枪准备杀乙这一事实，换句话说，即使丙持枪准备杀乙，但是也不影响甲遵守交通规则符合注意义务的驾驶从而产生的避免交通事故发生的能力，这种能力不会因为丙持枪杀乙而受到任何减损。况且，甲对丙持枪杀乙这一事实无法预见。因此，假定因果关系受到允许的前提条件是他所考虑的事实必须能够影响注意义务规范效力的实现，它必须有助于回答规范按照其预定的计划能否（以及能否希望）避免该因果流程出现的问题。

结 语

客观归责理论改变了旧过失论以主观构成要件为考察重点的局面，将归责的重心转向客观，解决了新过失论及修正的旧过失论以注意义务为中心所产生的注意义务来源广泛、判断标准模糊问题，使得规则的判断更精确、更体系化。客观归责理论认定过失实行行为的思路：首先对已发生的损害事实进行分析，判断客观上是否具有法益侵害的紧迫性（法所不容许的风险），也即运用是否制造法所不容许的风险这一判准进行正面认定，然后通过未制造风险、风险降低、制造容许的风险等一系列归责排除情形对是否制造了法所不容许的风险进行反面认定，通过“实现法所不容许的风险”和“构成要件的效力范围”对前述两个环节进行实质解释和检验，三个条件均满足则认定过失实行行为存在，从而进一步解决归责问题。这种判断路径使得过失不法的判断有了更具体化、类型化的标准，在行为层面就可解决过失犯的归责问题。

虽然有学者认为客观归责理论吸收了传统过失理论的诸多成分，是在传统过失理论的基础上发展起来的，但是笔者认为，客观归责理论并不是对传统过失理论成分的简单组合，而是对其进行了批判继承，并建构了一套新的归责审查体系。正如学者所言：“客观归责理论将传统归责的诸规则加以体系化，用一个更上位的概念统摄起来，这种重新表述本身就具有思想性、建构性和创新性”。值得注意的是，客观归责理论是在三阶层视域下讨论的，而当前我国通行的依然是四要件的犯罪构成体系，因此，在引入该理论之前，应做好理论的对接和融合，为该理论的适用扫清体系障碍。实际上，这一过渡也不难，因为客观归责理论是在既有的过失理论的基础上发展起来的，对既有过失理论的思想和方法进行了改造和重新统合，具备过渡的基础。当然，对客观归责理论的适用也不限于过失实行行为的认定，可以扩展到对故意犯实行行为的认定。本文主要是对既有过失理论关于认定过失实行行为方法的梳理，站在客观归责理论的角度为过失实行行为的认定提供一种新思路，对于犯罪构成理论体系的具体衔接以及在司法实践中适用的具体注意事项还有待进一步探究，笔者希望通过这一思路的提出促进该问题研究的丰富和发展，以期起到抛砖引玉的作用。

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