最近《我不是药神》上映了，获得了高分评价。《我不是药神》电影取材真实的故事。
原型的主人公陆勇在34岁那年确诊慢粒白血病，吃了两年的瑞士抗癌药格列卫，花了56.4万元。不堪重负的他改用印度仿制药，而这种药的价格只要瑞士药的二十分之一。陆勇后来将印度仿制药又推荐给了其他病友，还帮忙代购。然而根据我国《药品管理法》规定，进口药需要经过临床监测，还需拿到药品进口注册证。因此，陆勇代购的这些印度仿制药，即使在印度是合法生产，疗效也得到患者的认可，但是在国内它仍属于假药之列。后来陆勇也因“涉嫌妨碍信用卡管理罪和销售假药罪”被捕，在看守所里待了135天。
1002名深深感激陆勇的癌症患者曾在联名信上签字为他声援，一年后，检方决定对陆勇不予起诉。检察官在不起诉裁定中解释中说道“如果认定陆某某的行为构成犯罪，将背离刑事司法应有的价值观”。
那么问题在于，如何在法律的范围内追求刑事司法应有的价值观，实现“法内容情”?为此，小编特别推荐劳东燕教授的精彩文章《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，通过这边文章，我们可以看到，法律也是可以有温情的，冷冰冰的永远只是法律的机械执行者。文章字字珠玑，妙语不断，很多话都可以写在小本本上;虽然很长，但值得你的时间!
原文载于《清华法律评论》第9卷第1辑，删除了相关脚注，经作者授权发布。
作者：劳东燕，清华大学法学院教授、博士生导师，入选“长江学者奖励计划”青年学者。
目 次
一、陆勇海外购药的制度化语境
二、陆勇案在刑法上的处理困境
三、现行语境之下的去罪化路径
(一)从“销售”概念入手，考察行为人是否实施了有偿转让的行为
(二)从“假药”概念入手，考察案中所涉药品是否属于“假药”
(三)出售未经批准而进口的药品，如果没有达到司法解释所规定的定量要求，相关行为仍不能作为犯罪来处理
(四)从危险的判断入手，考察是否存在严重危害人体健康的抽象危险
(五)即使符合销售假药罪的构成要件，且认为对抽象危险的存在与否不允许进行反证，相关行为仍可能由于成立紧急避险而正当化
(六)从有无期待可能性的角度，考察是否存在阻却罪责的情形
四、相关刑法问题的分析性总结
(一)体系化的思考对于提高刑法适用的质量具有重要的意义
(二)刑法解释中不可固守先前理解，应当以解释结论的合理性作为是否固守先前理解的准绳
(三)刑法解释不应回避实质的价值判断
(四)有必要通过灵活运用解释技术来拉近刑法解释中的应然与实然
正文：
备受关注的陆勇案，在各方力量的努力之下，终于获得了尚算理想的结果。在湖南省沅江市人民检察院的不起诉决定书中，陆勇购买和帮助他人购买未经批准进口的抗癌药品的行为，被认定不是销售行为，不构成刑法第141条规定的销售假药罪;同时，其购买3张以他人身份信息开设的借记卡，并使用1张的行为，被认为情节显著轻微，危害不大，根据刑法第13条的规定不成立犯罪。陆勇案作为刑事案件无疑已经划上了句号，但它所引发的刑法问题并未就此终结。一方面，由于从国外购买或代购仿制药的行为在当前的中国正日益变得普遍，在刑法上如何对其定性不只涉及具体的个案，而影响的是对于此类行为究竟在刑法上应当如何处理的问题。另一方面，鉴于陆勇在整个代购的过程中分文未取，该案以相当极端的方式凸显了法律与伦理之间的冲突，用更加规范的术语来说，它呈现的是法律的形式逻辑与实质的价值判断之间的内在紧张，由此迫使人们直面这样一个问题：在法律的形式逻辑与实质的价值判断之间出现冲突时，司法者该何去何从?
就陆勇案而言，让人疑虑的是，陆勇的无罪释放，是否只是法律暂时地迎合或者屈从于汹涌民意的结果?尽管湖南检方强调不起诉决定是依据法律为准绳而得出的结论，但这并未真正打消人们的前述疑虑。可以肯定的是，如果只是由于舆论合力及其聚光灯效应，陆勇案才迎来良善的结局，则该案之于我国刑事实务的意义便相当有限：它充其量只是司法流水线的一个意外产品，尽管实现了特定个案的正义，却并未为类似个案的处理提供一种合理的可予一般化的解决方案;更未从根源上解决，在刑法领域当法律的形式逻辑与实质的价值判断相冲突时，司法人员(尤其是法官)该如何作出抉择的问题。
案件是法治的细胞，尤其是疑难案件，对于刑事法治的推进更是有着重要的意义。陆勇案的疑难之处不在于事实，而在于法律，它是一个法律适用上存有争议的疑难案件。抛开司法的独立裁决与民意之间的作用关系的问题不论，陆勇案至少涉及以下三方面的刑法问题：
其一，我国刑法第141条规定的生产、销售假药罪的构成要件应当如何解释?
其二，在刑法领域，当法律的形式逻辑与实质的价值判断相冲突时，如何思考与寻找去罪化的路径?究竟存在哪些可能的去罪化的选择?
其三，刑法解释中如何处理形式逻辑与价值判断的关系?
以上三方面的问题彼此之间虽有一定的独立性，但同时也相互交集在一起。本质上，它们都涉及对解释技术与价值判断二者的关系处理。
任由这样一个颇具典型意义的案件从此消失在历史的尘埃里，是一件令人扼腕的事。因为如此一来，不仅类似案件如何处理的问题始终悬而未决，无助于确保实务中法适用的统一性与客观性，而且人们也将错失一次推动法律本身进步的重要机会。基于此，本文对于陆勇案的关注与分析，不是要探究其大团圆式结局的前因后果，也不是为彰显事后诸葛亮式的明智，而是希望借此来反思其中涉及的具有一般意义的刑法命题，即在具体个案的处理中，究竟如何处理价值判断与解释技术之间的关系。
一、陆勇海外购药的制度性语境
陆勇遭遇刑事追诉的风险，除了因购买以他人身份信息的借记卡并予以使用之外，主要是由于其与印度制药公司之间存在的药品买卖交易。因而，他如何走上购买仿制药之路，对于真实地凸显陆勇案在刑法上的处理困境，有着至关重要的意义。公众对陆勇的伦理同情，以及对其被追诉的尖锐质疑，是源于对现有制度的不满。的确，陆勇走上购买印度仿制药之路，在很大程度上是受制度逼迫的结果。这其中，既有专利制度方面的因素，又涉及现行医疗体制的问题。
首先，我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，杜绝了通过强制许可而向普通国民提供平价抗癌药物的可能。
应当承认，由于药品的研发需要耗费巨大的人力与财力，且长远来看，医学技术的革新会有助于促进人类的福利，因而，给予药品以专利保护的必要性无庸置疑。问题仅在于，对专利药品究竟应当给予何种程度的法律保护。这涉及“如何处理好作为私权的药品专利和作为人权的公共健康的关系”的问题。
我国现行《专利法》第49条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或实用新型专利的强制许可。本来，我国可以利用《多哈健康宣言》授权各国自行决定构成国家紧急状况或非常情况的条件的契机，像其他发展中国家一样，对社会公共利益作较为宽泛的解释，适当扩张实施强制许可的事由。
印度在其2002年的《专利法修正案》中便规定了十分宽泛的强制许可事由，除通行的事由之外，还将公众对产品的合理需要没有得到满足、专利产品价格过高以致公众无力承担、保障公共健康和营养、印度关键技术部门的发展等，也规定为强制许可的事由。
我国在专利强制许可的制度上，不但没有效仿印度的例子，而且规定的适用条件甚至比欧盟的立法还要严苛。不仅对强制许可事由的范围限定得过窄，而且对强制许可申请人的资格要求过高，强制许可的程序也极为繁琐。2005年11月国家知识产权局发布的《涉及公共健康问题的专利实施强制许可办法》，便只将因艾滋病、肺结核、疟疾等传染病所导致的公共健康危机，界定为《专利法》第49条所规定的国家紧急状态，完全没有考虑我国的公共健康问题所涉及的疾病情势远远超出传染病的事实。
实际上，包括心脏病、糖尿病、癌症等慢性疾病,对专利药品的需求量都十分巨大。严苛的强制许可制度，再加上药品专利强制许可本身的双刃剑的特性，使得《专利法》实施三十年来，我国从来没有启动过强制许可的机制。尽管有论者认为，专利实施强制许可之法律规范的存在也许更重要的意义是其威慑力量和警戒作用，相关制度可以更多在法律层面上“虚拟”运作以推进专利运用，限制权利滥用，实现知识产权利益平衡，但一项从未得到适用的制度，所谓的威慑力恐怕是想象出来的。按耶林的观点，法的本质在于实际的实行，如果一个法律规范从来没有得到过实施和应用，它就不配称之为法。
这便是陆勇所处的专利制度环境。回到陆勇案本身，该案涉及的格列卫，系瑞士诺华制药公司研发生产的专利药品。该药品在中国的专利有效期限为1993年4月2日至2013年4月1日，它对慢粒性白血病与恶性胃肠道间质瘤等致命疾病有良好的疗效，能有效延长患者的生命。由于我国专利制度对专利权人的强化保护与对强制许可在适用上的严格限制，这使得通过强制许可而向陆勇这样的普通国民提供平价的格列卫药品变得不可能。同时，陆勇在2002年即被查出患有慢粒性白血病。他显然也没有时间等到格列卫在中国的专利期限失效，并且价格低廉疗效显著的仿制药在国内成功上市的那一天。
其次，我国现行的医药定价机制与医疗报销制度，使得包括陆勇在内的患者不得不直面昂贵的医药费负担。
瑞士诺华制药公司生产的格列卫在国内的售价是每盒人民币2.3-2.5万元，按每月服用一盒来推算，陆勇及其病友作为慢粒性白血病患者，如果全部服用的格列卫专利药品，每年单是在这一种药物上就要花费至少28万元人民币。这样的花销对于一般的中国家庭而言，无疑是不可承受之重。倘若医疗保险能够承担相关的药费，或者至少承担其中的绝大部分，则陆勇本来也不至于一定要走上海外购药之路。然而，彼时的医疗报销制度基本杜绝了这种可能。
对陆勇(及其他患者)而言，在医保未予覆盖的情况下，格列卫作为专利进口药品的昂贵价格，使得其不可能长期通过购买专利药品来维续自己的生命。面临要么失去生命，要么将整个家庭拖入倾家荡产的处境的困境，陆勇几乎不可避免地走上向印度求购仿制药的道路。相同的药效，却只需要付出专利药品不到1/100的价格，从普通人的生活理性出发，这是一种必然的选择。从社会伦理的角度而言，这样的选择也是合理的，谈不上道义上可谴责的问题。
二、陆勇案在刑法上的处理困境
在现有的专利制度与医疗体制语境下，陆勇走上购买仿制药之路，几乎是一种必然而又合理的选择。然而，他的这种选择在刑法层面却面临重大的风险。
根据我国《药品管理法》第48条第2款第(二)项的规定，依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的药品，按假药论处。同时，我国《刑法》第141条将生产、销售假药的行为规定为犯罪，该条第2款直接规定，本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按照假药处理的药品、非药品。由于陆勇从印度所购买或协助购买的仿制药事先并未获得进口批准，至少从法条的字面意思来判断，该仿制药有被认定为假药的可能;同时，由于其他病患的购药都是以陆勇为中介，是由陆勇直接与印度赛诺公司接洽而完成，这使其行为看起来具有帮助销售的性质，从而直接触犯我国《刑法》第141条的规定。事实上，陆勇遭遇刑事侦查并被移送起诉，甚至还一度被提起公诉，主要涉嫌的罪名便是销售假药罪。
然而，对陆勇定以销售假药罪，严重违背一般人的伦理直觉。至少有六个方面的事实情节，让普通国民在法感情上难以接受有罪的定性：
(1)陆勇本人便是一个慢粒白血病患者;
(2)陆勇是在自己服用印度赛诺公司的药品有效之后，才向病友介绍并提供药品买卖方面的信息;
(3)陆勇为病友购买药品提供的帮助是无偿的，未收取任何费用;
(4)陆勇提供中介帮助的买药者全部是白血病患者，没有任何为营利而从事销售或中介等经营药品的人员;
(5)经陆勇帮助而购得的仿制药，客观上不仅没有危及他人身体健康，反而有利于延缓患者的病情。
(6)在国内市场合法的抗癌药品极其昂贵的情形下，陆勇的行为客观上惠及大量的病患，大大减轻后者的经济负担。如果承认刑事制裁具有社会伦理谴责的色彩，则对陆勇定罪处罚势必影响国民对刑法的规范认同。毫无疑问，普通的国民不应该被置于这样的境地：要么犯罪，要么倾家荡产或者失去生命。
初看上去，基于法理与伦理上的尖锐冲突，陆勇案似乎陷入了一个无法解套的僵局。
其次，由于2011年《刑法修正案(八)》第33条对生产、销售假药罪的构成要件做了修改，取消了“足以严重危害人体健康”的要件，这使得以没有引起足以严重危害人体健康的危险为由，为陆勇脱罪的路径也被完全堵上。在《刑法修正案(八)》之前，生产、销售假药罪的成立，除了要求具备生产、销售假药的行为，还需要相应的行为造成“足以严重危害人体健康”的具体危险。由于具体危险犯中的具体危险，需要司法人员根据案件的具体情况来判断现实危险的有无;因而，倘若《刑法》141条的规定没有在经历修改，或者陆勇案发生在《刑法修正案(八)》适用之前，则陆勇案要摆脱困境也没有太大的难度。毕竟，陆勇帮助买卖的印度仿制药具有真实的疗效，不可能符合“足以严重危害人体健康”的要件。
然而，立法上取消“足以严重危害人体健康”的要件，被证明具有双刃剑的效果：
一方面，取消该要件可以防止因取证困难而导致的打击不力，也意味着刑法提高了对公众健康的保护力度。
另一方面，这一立法变动也让一些不宜作为犯罪来处理的行为，被纳入了犯罪圈的范围。立法上将生产、销售假药罪由具体危险犯改为抽象危险犯的变动，使得对于相关药品是否足以危害人体健康的判断变得不再必要。
相应地，陆勇案也就不可能再依据没有造成严重危害人体健康的危险为由，而得出不符合销售假药罪构成要件的结论。于是，一项旨在强化对民生的保障，避免因“足以严重危害人体健康”的证明困难而影响打击力度的立法修正，最终却成为妨碍对陆勇案做去罪化处理的巨大障碍。
三、现行语境之下的去罪化路径
面对法理与伦理的冲突，人们该何去何从?对此，实务的一般意见无疑是法理优先。这也是为什么负责起诉陆勇案的检察人员尽管对陆勇的行为表示同情甚至赞赏，但仍然基于“只能维护法律”的考虑，支持对陆勇有罪的定性，理由是“国家有国家的考虑，法律有法律的最低底线，不能因为他是‘为了多数患者’，违背法律就不追究他的刑事责任，这是不可能的，否则被其他人效仿，法律将失去意义。”同时，此前对类似案件的有罪处理，也表明这种纯粹的实证主义的导向是我国实务的普遍立场。
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