吸收犯和牵连犯的区别，吸收犯的例子
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吸收犯的典型罪名
【基本案情】
案例一 田某，中共党员，某国有石油器械制造公司经理。2016年5月，田某为了贪污公款，虚开45万元石油配件原材料发票（非增值税发票），在单位报销后，将该款非法占有。
案例二 张某，中共党员，某国有公司生产部主任。李某，中共党员，该公司经理。2016年3月，李某让张某弄一张电力安装的发票，张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票，并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有，对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情（李某案件另案处理）。
【处理建议】
案例一中，田某利用职务上的便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉”之规定 ，田某涉嫌虚开发票犯罪，涉嫌贪污犯罪，此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系，依据牵连关系的处断原则，从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究田某的党纪政务责任，将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查，提起公诉。
案例二中，张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系，依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究张某的党纪政务责任。另外，因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖，应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。
【评析意见】
纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧，只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区，笔者就此解析如下：
（一）牵连犯的解析
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如，田某以虚开发票的方法（方法行为）贪污公款（目的行为），分别触犯了虚开发票罪和贪污罪，是典型的牵连犯。
1、牵连犯的要件
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。
（2）牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。这里的方法行为，不是方法；结果行为，不是结果。方法行为，是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票，贪污公款是目的行为；虚开发票就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。
（3）牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考量，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。
（4）牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名，不构成牵连犯。
2、牵连犯的处断原则
如何处断牵连犯，刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看，笔者认为，应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚，符合罪刑相适应原则。
但需要说明的是，刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定，有规定从一重罪处罚的，有规定从一重罪从重处罚的，有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的，按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚，应依据规定，实行数罪并罚。
（二）吸收犯的解析
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如，案例二中张某伪造印章和伪造发票行为，前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。
1、吸收犯的要件
（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为。如果无数个行为，不存在吸收犯。吸收犯数个行为必须都是犯罪行为，每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果数个行为中一个是犯罪行为，其他是违法行为，不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行为触犯数罪名。
（2）吸收犯数个行为之间具有吸收关系。吸收，是指一个行为容纳其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因为这些犯罪行为之间存在着密切联系，前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然历经阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果，或者在这一流程中具有其他密切关系。
在刑法理论上，存在三种吸收关系：一是重行为吸收轻行为。行为轻重，是根据行为的性质区分。二是实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段，许多犯罪是经过预备然后转入实行行为。预备行为为实行行为所吸收，依实行行为所构成的犯罪定罪。三是主行为吸收从行为。主行为吸收从行为，是指根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯（帮助犯）的情况下，如果先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪，其帮助行为应为教唆行为所吸收。
2、吸收犯的处断原则
对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
吸收犯是什么意思
刑事审判参考[第290号]向灵、刘永超挪用资金、职务侵占案一、【基本案情】
被告人向灵，女，1967年9月9日生，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司出纳员。
被告人刘永超，男，1966年4月23日生，原系重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司停薪留职人员。与被告人向灵系夫妻关系。
重庆市万州区人民检察院以被告人向灵犯挪用资金罪、职务侵占罪，被告人刘永超犯职务侵占罪向重庆市万州区人民法院提起公诉。
重庆市万州区人民法院经公开审理查明：
2002年5月至12月期间，被告人向灵利用担任重庆三峡水利电力（集团）股份有限公司万州供电公司（以下称三电集团供电公司）和重庆三峡水利电力（集团）电力工业设备安装公司（以下简称三电集团安装公司）出纳员的职务之便，先后多次擅自动用自己保管的三电集团供电公司帐上资金19万元和三电集团安装公司帐上资金3万元用于赌博。2002年10月28日，被告人向灵因害怕会计对账而使自己擅自挪用公司资金的事被暴露，便私自从自己保管的三电集团供电公司的“小金库”（总额为75万元）中取款5万元，用于填补挪用差款。
2002年12月中旬，被告人向灵在对公司帐目进行自查时，发现自己挪用的三电集团供电公司和三电集团安装公司的帐上资金，除已填补的5万元外，还差款17万元。被告人向灵认为三电集团供电公司的“小金库”管理松懈，且系违规资金，若自己私自侵吞，公司领导也不敢声张，遂产生侵吞供电公司“小金库”资金的念头。之后，被告人向灵与其夫刘永超共谋侵吞三电集团供电公司的“小金库”资金70余万元，并商议以支付报酬为条件，由被告人刘永超的朋友许某具体实施取款，之后将存折及密码予以销毁以制造存折及密码被盗的假象。
2002年12月19日和20日，被告人刘永超指使许某配戴眼镜进行伪装后，持三电集团供电公司余额为70余万元的“小金库”存折，先后12次在万州区邮政局储汇分局下属高笋塘、新城路、电报路、国本路、沙龙路、周家坝、五桥和小天鹅批发市场等八处邮政储蓄所共取款40万元。被告人刘永超因害怕频繁取款引起他人怀疑，而导致犯罪事实被败露，经取得被告人向灵同意，未再支取该存折剩余的30余万元。被告人向灵将侵占的40万元，用17万元填补了挪用的三电集团供电公司和安装公司的帐上资金，其余的20万元以假名“文一”、“孙海”的名义和用被告人刘永超的牡丹卡存人银行，据为己有。嗣后，被告人向灵、刘永超共同将三电集团供电公司“小金库”存折及密码单销毁。案发后，被告人向灵、刘永超退清了全部赃款。
重庆市万州区人民法院认为，被告人向灵利用职务之便，多次挪用公司资金用于赌博；为填补挪用差款，单独或伙同被告人刘永超侵占公司“小金库”资金45万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。被告人刘永超与其妻向灵相勾结，共同侵占公司资金40万元，数额巨大，其行为亦构成职务侵占罪。公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的事实和罪名成立，但指控被告人向灵犯挪用资金罪并实行数罪并罚不当，被告人向灵虽然实施了挪用资金和职务侵占两个独立的犯罪行为，但是挪用资金行为是职务侵占行为的所经阶段，职务侵占行为是挪用资金行为的自然结局，两个犯罪行为之间具有吸收关系，按照吸收犯的定罪量刑原则，职务侵占行为的量刑幅度比挪用资金行为的量刑幅度要重，重行为吸收轻行为，故本案只定一罪，即职务侵占罪，而不实行数罪并罚。被告人向灵在共同犯罪活动中起主要作用，系主犯。被告人刘永超在共同犯罪活动中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人向灵、刘永超认罪态度较好，并积极退清全部赃款，未给公司造成实际损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十六条、第二十七条第二款、第七十二条之规定，判决如下：
1.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；
2.被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收财产人民币一万元。
一审宣判后，被告人刘永超服判，未提出上诉。重庆市万州区人民检察院和被告人向灵均不服判决，分别向重庆市第二中级人民法院提起抗诉和上诉。
重庆市万州区人民检察院的抗诉称被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的法律特征，应实行数罪并罚。被告人向灵则上诉要求从轻处罚。
重庆市第二中级人民法院经审理认为，被告人向灵利用职务上的便利，挪用单位资金22万元的行为完全符合挪用资金罪的构成要件，其行为已构成挪用资金罪。其后被告人向灵又单独和伙同原审被告人刘永超侵占单位资金45万元的行为与前挪用资金行为不存在密切联系，挪用资金的行为既不是职务侵占行为发展的必然阶段，职务侵占行为也非挪用资金行为发展的自然结果。
因此挪用资金行为不能被职务侵占行为所吸收。故被告人向灵亦构成挪用资金罪。抗诉机关认为被告人向灵的行为构成挪用资金罪和职务侵占罪的理由成立，予以采纳。被告人向灵一人犯数罪，应数罪并罚。被告人刘永超伙同被告人向灵侵占资金40万元，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人向灵起主要作用，是主犯，被告人刘永超起次要作用，是从犯，根据其在本案的具体作用，应当减轻处罚。被告人向灵将所侵占的款项及时归还，没有造成直接损失，在一审和二审审理期间认罪态度好，可对其酌情从轻处罚。原判认定事实正确，审判程序合法，对被告人刘永超定罪量刑适当，对被告人向灵适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：
1.维持重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第二项，即被告人刘永超犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处没收人民币一万元；
2.撤销重庆市万州区人民法院（2003）万刑初字第238号刑事判决的第一项，即被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币两万元；
3.被告人向灵犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币四万元，犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑六年六个月，并处没收财产人民币四万元。
（一）被告人向灵所实施的挪用资金和职务侵占两个行为是针对不同对象分别进行的，在刑法上分别予以定罪处罚并不违背禁止重复评价的刑法适用原则
挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，并符合其他法定条件的行为。职务侵占罪是指公司、企业或其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大的行为。挪用资金罪和职务侵占罪的犯罪主体完全相同，主观方面都是故意，客观方面都表现为利用职务上的便利，但二者之间却有着较大的差别：（1）侵犯对象不同。挪用资金罪侵犯的对象只能是单位的资金；而职务侵占罪侵犯的对象包括单位的资金和其他财物。（2）客观方面的表现有所不同。挪用资金罪表现为擅自将单位的资金挪归个人使用或者借贷给他人使用，但未转移资金所有权，行为人挪用资金只是对资金的暂时使用；而职务侵占罪则表现为以侵吞、盗窃、骗取等手段，非法占有本单位财物。（3）犯罪目的不同。挪用资金罪以非法使用为目的，具有用后归还的意思；职务侵占罪是以非法占有为目的，具有永久性占有的意思。据此，区分挪用资金罪和职务侵占罪的关键在于行为人的主观方面是否以非法占有为目的。对于本案中被告人向灵的行为，可以分为两个阶段进行分析评价。第一阶段即被告人向灵利用职务之便，挪用本单位资金22万元用于赌博的阶段。该阶段行为在客观方面表现为利用职务上的便利，挪用本单位资金22万元用于个人进行非法活动；其主观上还是准备归还的。故该阶段行为在性质上属于挪用资金行为，符合挪用资金罪的构成要件。第二阶段即被告人向灵利用职务上的便利，侵占本单位资金45万元的阶段。在该阶段行为中，被告人向灵利用职务之便，单独或者伙同他人非法支取本单位“小金库”的资金，用于填补个人挪用差款或者转存入个人帐户，同时还将“小金库”资金的相关凭证如存折及密码单予以销毁，以达到非法占有该资金的目的。故被告人向灵第二阶段的行为在性质上属于以非法占有为目的的侵占单位资金的行为。尽管后一阶段的侵占行为在犯意的起因方面与前一阶段的挪用行为存在一定的关联性，但是，该两个阶段的行为是针对不同的对象所实施的，与一般意义上的转化犯（因主观目的的变化而由挪用转化为侵占的情形）不同，故在刑法上对该两阶段行为分别予以评价是妥当的。
（二）被告人向灵所实施的挪用资金犯罪行为和职务侵占犯罪行为不符合吸收犯的构成特征，应实行数罪并罚
吸收犯是刑法理论上存在着较大争议的一个概念，尽管如此，对于吸收犯的构成在以下两点的认识上却是趋于一致的：一是成立吸收犯需以存在数个犯罪行为为其前提；二是根据经验法则，数个犯罪行为需具有一定的从属性或者阶段性关系。据此，我们认为，吸收犯是指行为人实施数个犯罪行为，该数个犯罪行为之间因其所符合的犯罪构成之间具有一定的从属性或者阶段性关系，从而导致其中一个不具有独立性或者完整性的犯罪，被另一个具有独立性或者更为完整的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对吸收之罪置之不论的犯罪形态。在司法实践中，吸收犯一般表现为下述两种情形：（1）高度行为吸收低度行为。如运输毒品以持有毒品为前提，定罪的时候，运输毒品罪自然吸收非法持有毒品罪，对非法持有毒品罪不再另行定罪。（2）实行行为吸收非实行行为。该种情形主要存在于同一罪名不同阶段的犯罪以及共同犯罪之中。如犯罪分子为杀人进行预备活动，由于意志以外原因被迫中断，但犯罪分子并不甘心，再次预备后完成其杀人行为。在此，杀人的实行行为就应吸收杀人的预备行为。可见，高度行为吸收低度行为的情形，主要存在于同时实施的不同种类犯罪；实行行为吸收非实行行为的情形，主要存在于前后实施的同种类犯罪。基于此，对于本案被告人向灵的挪用资金行为和职务侵占行为不应以吸收犯处理。首先，本案中挪用资金行为与职务侵占行为属于两个相互独立的行为，不存在依附从属关系。挪用资金并非职务侵占的条件行为，职务侵占的完成无需依赖挪用行为。其次，挪用的资金和侵占的资金不是同一笔资金，挪用资金和职务侵占之间在行为结构上不具有内在的阶段性关系。虽然填补挪用资金造成的差款是被告人向灵产生职务侵占犯意的一个重要动机，但由于其侵占的是本单位的另一笔资金，在犯罪构成上属于单独实施了另一种犯罪，与此前的挪用资金犯罪在行为结构上不具有阶段性关系。至于挪用公款造成的差款可能是促使其实施职务侵占行为的动机，但动机在刑法对犯罪行为评价也即定罪上不具有决定性意义，而仅是在量刑上的考虑因素。
《刑事审判参考》（2004年第2集，总第37集）
吸收犯和包容犯区别
【基本案情】案例一 田某，中共党员，某国有石油器械制造公司经理。2016年5月，田某为了贪污公款，虚开45万元石油配件原材料发票（非增值税发票），在单位报销后，将该款非法占有。
案例二 张某，中共党员，某国有公司生产部主任。李某，中共党员，该公司经理。2016年3月，李某让张某弄一张电力安装的发票，张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票，并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有，对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情（李某案件另案处理）。
【处理建议】案例一中，田某利用职务上的便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉”之规定 ，田某涉嫌虚开发票犯罪，涉嫌贪污犯罪，此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系，依据牵连关系的处断原则，从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究田某的党纪政务责任，将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查，提起公诉。
案例二中，张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系，依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究张某的党纪政务责任。另外，因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖，应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。
【评析意见】纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧，只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区，笔者就此解析如下：
（一）牵连犯的解析
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如，田某以虚开发票的方法（方法行为）贪污公款（目的行为），分别触犯了虚开发票罪和贪污罪，是典型的牵连犯。
1. 牵连犯的要件
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。
（2）牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。这里的方法行为，不是方法；结果行为，不是结果。方法行为，是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票，贪污公款是目的行为；虚开发票就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。
（3）牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考量，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。
（4）牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名，不构成牵连犯。
2. 牵连犯的处断原则
如何处断牵连犯，刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看，笔者认为，应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚，符合罪刑相适应原则。
但需要说明的是，刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定，有规定从一重罪处罚的，有规定从一重罪从重处罚的，有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的，按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚，应依据规定，实行数罪并罚。
（二）吸收犯的解析
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如，案例二中张某伪造印章和伪造发票行为，前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。
1. 吸收犯的要件
（1）吸收犯必须具有数个犯罪行为。如果无数个行为，不存在吸收犯。吸收犯数个行为必须都是犯罪行为，每个行为都符合刑法规定的犯罪构成。如果数个行为中一个是犯罪行为，其他是违法行为，不构成吸收犯。吸收犯是数个犯罪行为，这是吸收犯与想象竞合犯的重要区别。想象竞合犯是一行为触犯数罪名，而吸收犯则是数行为触犯数罪名。
（2）吸收犯数个行为之间具有吸收关系。吸收，是指一个行为容纳其他行为，只成立一个行为构成的犯罪，其他行为构成的犯罪失去存在的意义，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因为这些犯罪行为之间存在着密切联系，前一犯罪行为是后一犯罪行为发展的必然历经阶段，后一犯罪行为是前一犯罪行为发展的必然结果，或者在这一流程中具有其他密切关系。
在刑法理论上，存在三种吸收关系：一是重行为吸收轻行为。行为轻重，是根据行为的性质区分。二是实行行为吸收预备行为。预备行为是实行行为的先行阶段，许多犯罪是经过预备然后转入实行行为。预备行为为实行行为所吸收，依实行行为所构成的犯罪定罪。三是主行为吸收从行为。主行为吸收从行为，是指根据共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用区分的。将共犯分为共同正犯、教唆犯、从犯（帮助犯）的情况下，如果先教唆或帮助他人犯罪，随后又参与共同实行犯罪，其教唆行为或帮助行为，应为共同实行行为所吸收。先教唆他人犯罪，随后又帮助他人犯罪，其帮助行为应为教唆行为所吸收。
2. 吸收犯的处断原则
对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。（刘晋）
来源：中国纪检监察报
吸收犯和结合犯的区别
【基本案情】
案例一田某，中共党员，某国有石油器械制造公司经理。2016年5月，田某为了贪污公款，虚开45万元石油配件原材料发票（非增值税发票），在单位报销后，将该款非法占有。
案例二张某，中共党员，某国有公司生产部主任。李某，中共党员，该公司经理。2016年3月，李某让张某弄一张电力安装的发票，张某应允。张某伪造了一张45万元某电力安装公司普通发票，并在发票上伪造了该公司印章。李某用该发票在单位报销了45万元非法占为己有，对张某私刻印章伪造发票事宜并不知情（李某案件另案处理）。
【处理建议】
案例一中，田某利用职务上的便利，虚开发票，以骗取的手段非法占有公款。依据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条和《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，虚开发票“一百份以上或者票面额累计在四十万元以上的，应予立案追诉”之规定 ，田某涉嫌虚开发票犯罪，涉嫌贪污犯罪，此虚开发票行为与贪污行为属于牵连关系，依据牵连关系的处断原则，从一重从重处罚。即以贪污罪处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究田某的党纪政务责任，将田某涉嫌贪污犯罪问题移送人民检察院依法审查，提起公诉。
案例二中，张某涉嫌伪造印章犯罪和伪造发票犯罪。张某私刻公司印章行为与伪造发票行为是吸收关系，依照伪造发票行为处断。依据党纪处分条例第二十七条、监察法第四十五条的规定，追究张某的党纪政务责任。另外，因张某涉嫌伪造发票犯罪属于公安机关管辖，应将张某涉嫌犯罪问题移送公安机关依法处理。
【评析意见】
纪委监委审查调查人员对上述两个案件的定性归责无分歧，只是对牵连犯、吸收犯的相关要件、处断原则容易产生误区，笔者就此解析如下：
（一）牵连犯的解析
牵连犯，是指以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。譬如，田某以虚开发票的方法（方法行为）贪污公款（目的行为），分别触犯了虚开发票罪和贪污罪，是典型的牵连犯。
1. 牵连犯的要件
（1）牵连犯是以实施一个犯罪为目的。实施的这一行为属于牵连犯本罪。牵连犯是为了实施某一犯罪，其方法行为或结果行为，又构成另一独立的犯罪，属于牵连犯他罪。牵连犯本罪是一个犯罪，他罪依附本罪而成立。
（2）牵连犯必须有两个以上的行为。牵连犯的数个行为存在两种情况：一是目的行为与方法行为（手段行为）。二是原因行为与结果行为。目的行为、原因行为是就本罪而论，当与方法行为相对应时，称目的行为，当与结果行为相对应时，称原因行为。这里的方法行为，不是方法；结果行为，不是结果。方法行为，是指为了本罪的实行而实施的行为。譬如为了贪污公款虚开发票，贪污公款是目的行为；虚开发票就是方法行为。结果行为，是指本罪行为实行后因本罪而实施的行为。
（3）牵连犯数个行为之间具有牵连关系。如何认定有无牵连关系，笔者认为本罪与方法行为或结果行为的牵连关系，应当从主客观两方面考量，行为人在主观上具有牵连的意思，在客观上具有方法行为、手段行为或结果关系。
（4）牵连犯数个行为必须触犯不同罪名。即牵连犯以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。如果触犯与本罪相同的罪名，不构成牵连犯。
2. 牵连犯的处断原则
如何处断牵连犯，刑法总则未规定。从刑法理论与审查调查实践看，笔者认为，应当按照牵连关系中最重的一个罪从重处罚，即“从一重从重处罚”。按照一重罪从重处罚，符合罪刑相适应原则。
但需要说明的是，刑法分则对某些具体犯罪牵连犯的处断作了特别规定，有规定从一重罪处罚的，有规定从一重罪从重处罚的，有规定实行数罪并罚的。刑法分则条款对处断牵连犯作特别规定的，按照刑法分则相关条款的规定处断。如果刑法分则规定实行数罪并罚，应依据规定，实行数罪并罚。
（二）吸收犯的解析
吸收犯，是指数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其他犯罪行为，仅成立吸收犯罪行为一个罪名的犯罪形态。譬如，案例二中张某伪造印章和伪造发票行为，前一犯罪行为被后一犯罪行为吸收。
1. 吸收犯的要件
2. 吸收犯的处断原则
对吸收犯，依照吸收行为所构成的犯罪处断，不实行数罪并罚。
（作者：刘晋）
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