事后防卫属于正当防卫吗,事后防卫的概念

事后防卫属于正当防卫吗，事后防卫的概念

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事后防卫和防卫过当区别

别人拿刀砍你时，你能砍回去吗？

2020年新年前夕，云南丽江的90后女孩唐雪终于等来一个结果。2019年12月30日，云南省检察院通报了“丽江反杀案”的详细情况，认定被不起诉人唐雪在春节期间，家人及住宅多次被李德湘侵犯，特别是在凌晨1时许，家门被砍砸，出门后被李德湘脚踢拳殴情况下，先持削果皮刀反抗，后持水果刀反抗，系为保护本人和家人的人身安全而采取的制止正在进行的不法侵害的自行防卫行为，系正当防卫，依法不负刑事责任。2019年12月30日，永胜县检察院对该案撤回起诉，对唐雪作出不起诉决定。

不仅是唐雪案，昆山反杀案、山东于欢案等涉及正当防卫的案件，总能引发舆论高度关注，当事人的行为是属于正当防卫、防卫过当还是故意伤害，往往成为最大的争议点。

曾经“沉睡”的正当防卫条款

所谓正当防卫，根据刑法第20条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

在中国社会科学院法学研究所研究员熊秋红看来，相较于1979年刑法，现行刑法已经放宽了正当防卫的认定条件，但在司法实践中，仍然存在“唯结果论”现象，导致刑法关于特殊防卫的规定一度成为“僵尸”条款。所谓“唯结果论”指的是在司法实践中，对于正当防卫超过的必要界限仅仅是只要发生死伤结果就是防卫过当，并不利于体现司法的公平正义。

全国人大代表、湖北得伟君尚律师事务所律师蔡学恩也认为，从立法层面看，1997年刑法中关于正当防卫的规定是对防卫人非常有利的，但司法实践中常出现有争议的正当防卫案件。根据有关研究数据显示，在正当防卫争议案件中，司法机关认定正当防卫的不足10%，绝大部分案件被认定为防卫过当，甚至故意伤害罪或故意杀人罪。20多年间，正当防卫的司法适用日趋保守，再加上“明显超过”“必要限度”“造成重大损害”的规定笼统，不易把握，使得司法适用存在诸多问题。

在蔡学恩看来，司法机关较少适用正当防卫条款的原因有以下几个方面：一是唯结果论，未充分考虑防卫行为的必要性。正当防卫的案件，一旦发生死伤结果，“唯死伤者大”“杀人偿命”的思维往往占据主动，防卫人通常会落入“超越必要限度，造成重大损害”的防卫过当之中。二是过于强调力量对等，否则就是防卫过当。工具的升级，并不必然超越必要限度。防卫人使用工具反击，正是为了有效制止不法侵害。三是事后的理性视角，未能顾及防卫人的境遇。对于可能适用正当防卫的案件，若以事后完全理性的视角评判防卫人的防卫要件，则是有些过于苛刻地要求防卫人了。

“近些年，诸如昆山反杀案这样的典型正当防卫案例，可以说激活了特殊防卫机制，纠正了判断防卫是否过当的认识误区，改变了以往司法实践中存在的‘好人受罚’现象，体现了优先保护被侵害人利益的政策导向。”熊秋红表示。

从“沉睡”到“苏醒”

2018年12月，最高人民检察院发布了第十二批指导性案例，在这批案例中，不仅包含了于海明正当防卫案（即昆山反杀案），还有陈某正当防卫案、朱凤山故意伤害（防卫过当）案、侯雨秋正当防卫案。具体说明了什么情况之下属于正当防卫，什么情况属于防卫过当，什么情况属于行凶等。

“这些指导性案例，明确了对公民正当防卫权的保护，不仅为检察机关办理此类案件提供了更详细的参考，也彰显了‘法不能向不法让步’的司法理念，意味着以往沉睡的正当防卫条款，开始逐渐苏醒了。”河北省邢台市检察院检察官温可红告诉记者。

2018年5月，邢台市巨鹿县村民刁某深夜翻墙闯入村民董民刚家中滋事被杀，引发关注，这一案件也被称为“河北邢台正当防卫案”。经两次退回公安机关补充侦查、检察院自行补充侦查后，河北省邢台市检察院认定董民刚的行为属于正当防卫，不负刑事责任，对其作出不起诉决定。

温可红说，在董民刚案件第二次退回补充侦查期间，根据指导性案例的明确说明，对于正当防卫是否明显超过必要限度，“应当根据不法侵害的性质、手段、强度和危害程度，以及防卫行为的性质、手段、强度、时机和所处环境等因素，进行综合判断”。因此在本案中，我们认定董民刚的行为属于正当防卫的重要理由就是对不法侵害和防卫行为进行了综合判断，并着重从防卫人所处环境这一因素去评判他的行为是否超过必要限度。

2019年2月18日，检察官宣读完不予起诉决定书后，河北邢台正当防卫案当事人董民刚被司法警察送回家中，董与家人相拥而泣。（资料图片）

办理董民刚这起案件也让温可红有了更深切的体会，“检察官作出的司法最终结论，能否让普通的民众也从中感受到公平正义非常重要。我们不是机械地套用法律，而是将人性融入法律的理解当中，最终得出了符合人之常理的判断。”

北京大兴区发生的一起案件也是如此。2018年8月6日，身为保安的于满江、闫山青在北京某生物药业有限公司值班时，杨云的中型犬冲进该公司院内草坪，闫、于二人出去轰狗，与杨云发生口角并互殴，导致杨云右手着地摔倒，还造成杨云右眼钝挫伤（不构成轻伤）。10分钟后，杨云从家中拿菜刀冲到该公司门卫室门口，边辱骂边向于满江、闫山青挥舞菜刀。于满江、闫山青分别持橡胶棍和防暴钢叉冲了出去。杨云一直拿着菜刀冲二人挥砍，二人在公司院内对杨云进行防卫，造成杨云左尺骨远端粉碎性骨折、左前臂软组织损伤、前胸部皮肤裂伤，经法医学鉴定为轻伤一级。

案件移送审查起诉后，大兴区检察院依照刑法规定，认定于满江、闫山青应当属于正当防卫，不负刑事责任。北京大学法学院副院长、教授车浩评价此案：“‘正无需向不正让步’是正当防卫的核心理念，它落实到具体实践层面，就是面对不法侵害，防卫人没有回避义务。办案检察官能够明确防卫人不回避的权利，澄清互殴与防卫的界限，顶住压力坚持认定正当防卫，彰显出司法机关与时俱进、维护正义、敢于担当的形象。”

“检察机关近期办理的‘昆山反杀案’‘涞源反杀案’等案件中，体现出一种强烈的社会担当。”第十三届全国人大代表、四川大学法学院教授里赞说，正当防卫的立法跟实际情况是不相适应的，这种状况本应当通过司法实践得到有效的矫正，但司法过程中，由于过于纠结法律的一些基础性规定，所以，在正当防卫的认定上凸显了保守的态度和立场，使正当防卫这项制度没有发挥出应有的作用。近期，检察机关对几个比较典型的案件作出的不起诉决定是非常正面的，对于矫正我们长期以来在正当防卫方面保守的做法，具有着积极的示范效应。检察机关在办理这几起案件中，贯彻了一种新的思想和新的理念，体现出了强烈的社会责任担当和伦理担当，这是检察机关的一种新作为，也是一种新气象。

准确适用正当防卫条款

正当防卫法条耳熟能详，可正当防卫的认定却并不容易。正当防卫的界限标准究竟如何认定？

根据刑法规定，只有同时具备下列五个条件才能构成正当防卫：一是起因条件：不法侵害现实存在；二是主观条件：具有防卫意识；三是时间条件：不法侵害正在进行；四是对象条件：针对侵害人防卫；五是限度条件：没有超过必要限度。

据四川省宜宾市检察院检察官何继红介绍，具体而言，首先，正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。其次，不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。再次，正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志，前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行，后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。另外，正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。最后，防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。

何继红曾办理宜宾市兴文县的一起正当防卫案，2016年7月16日晚，王天文因倾倒弃土在郑明亮、李淑芬夫妇位于兴文县某混凝土搅拌厂附近的土地上致双方发生矛盾，王天文驾驶车辆从路边冲上花台撞向郑明亮夫妇，又立即倒车，郑远达（郑明亮、李淑芬夫妇之子）见状冲到驾驶室窗前阻挡王天文，用嘴咬了王天文的手臂，并用随身携带的小刀捅刺王天文的左前臂一刀，后背两刀。李淑芬、郑明亮夫妇被撞伤后送兴文县光明骨科医院抢救，后李淑芬经抢救无效死亡。王天文全身多处刀刺伤致右侧气胸已构成轻伤一级，左前臂损伤构成轻微伤。

“该案中，王天文开车撞郑明亮、李淑芬夫妇后继续倒车的行为属于正在进行行凶、杀人的行为，即客观存在的不法侵害正在进行中。”何继红解释，为了阻止王天文撞人后继续行凶或逃跑，郑远达用刀刺了王天文的背部和手臂，即郑远达具有防卫意识，仅针对侵害人进行防卫。同时，就限度而言，由于对王天文正在进行行凶、杀人这种严重危及人身安全的暴力犯罪而采取防卫行为，不属于防卫过当，不负刑事责任。因此，郑远达的行为满足了正当防卫的要件，应当认定为正当防卫，不构成犯罪。

在司法实践中，容易引起争议的要属界定正当防卫和防卫过当。防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。有专家表示，比如甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。

例如上文提到的“河北邢台正当防卫案”，其争议点在于董民刚的行为是正当防卫还是防卫过当。办案检察官温可红解释，之所以最后认定的是正当防卫，其原因在于，一是刁某夜晚非法侵入他人住宅对董民刚长时间持续进行侮辱、恐吓、殴打，属于正在进行的不法侵害行为，足以证明董民刚的人身安全受到暴力威胁，处于现实的、紧迫的危险之下；二是董民刚主观上没有致死刁某的目的，他持剪刀捅扎刁某的行为是对不法侵害行为的防御和反击，主观上是出于防卫的目的；三是从防卫行为看，董民刚在逃出家门未果被刁某拽住，又继续挨打的情况下，才随手拿起茶几上的剪刀，与刁某进行对打。因此董民刚的行为没有“明显超过必要限度”。另外，董民刚在当时心里恐惧、一心自救的情况下，要求其理性并准确判断自身防御行为的强度、如何避免伤害到刁某的要害部位，是强人所难，不具有现实可能性。

专家表示，对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。对于是否超过必要限度的判断，熊秋红认为，应该采取综合判断、动态考虑的方式，考虑的因素包括不法侵害的缓急、强度及其类型，防卫手段与强度的必要性，所防卫的利益等，不能简单化处理。

“对于防卫权的滥用要特别注意，没有滥用的话就是正当防卫。”中国政法大学教授阮齐林举例说，什么是防卫权的滥用呢？如小孩子偷个枣，就把小孩子打死了，这就是明显滥用；再如，对儿童、精神病人、老年人等弱势群体，明显知道他们是弱势的，还要侵害他们的权益；另外在特殊关系中，夫妻、子女等，明明知道对方说杀了你不是真的要杀却将对方杀死，这就是滥用防卫权了。

进一步健全完善正当防卫制度

“自最高检发布正当防卫指导性案例以来，各地检察机关陆续办理了包括董民刚不起诉案在内的几起正当防卫案件，都取得了较好的法律效果和社会效果。”全国人大代表、河北柏粮集团董事长尚金锁对这些案件给予高度评价：一年多来，检察机关紧跟新时代节奏，秉持法不能向非法让步的原则办案，改变了社会的法治生态，抓好法律监督主责主业，勇于担当、主动作为，努力让人民群众在每一起案件中感受到公平正义。特别是董民刚案，该案的办理在目前具有一定的代表性和典型性，希望检察机关以案释法，鼓励引导社会公众不向非正义低头，以正对不正，努力达到政治效果、法律效果、社会效果的有机统一。

2019年全国“两会”上，蔡学恩提出，建议最高检、最高法尽快出台关于正当防卫的司法解释，统一全国司法裁判标准。司法解释要对正当防卫性质的认定、防卫前提的把握、防卫过当的判断、特殊防卫的适用等方面进行明确、细化，推动正当防卫制度的正确适用。同时，建议最高法尽快出台见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益。建议最高检出台对于公民实施防卫、见义勇为引发的涉刑案件的羁押必要性审查专门规范，对此类案件更加慎用羁押的强制措施，更好地保障公民的合法权益。

该建议得到相关部门的及时答复。目前，最高检正在会同最高人民法院、公安部等有关部门，研究起草关于依法适用正当防卫的指导意见并编写配套典型案例。“我们在指导意见中，将明确正当防卫制度适用的总体要求，对正当防卫、防卫过当、特殊防卫的认定和适用作出具体规定，并对公安司法机关办理正当防卫案件提出工作要求。”最高检法律政策研究室吴峤滨表示。

“一个案件在适用法律条款的时候，要凸显法条的核心价值，向公民昭示该如何规范自己的行为。”蔡学恩说，准确适用正当防卫条款，就是彰显“法不能向不法让步”。（检察日报 刘亚）

事后防卫是法定量刑情节吗

新京报快讯（记者 何强）12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均是正当防卫或者防卫过当的案件。最高人民检察院副检察长孙谦就此次下发指导性案例的背景、主要内容和意义作了介绍。孙谦表示，总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。

受执法理念、执法环境等因素影响，各地对正当防卫尺度把握不够统一

孙谦介绍，近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是几起孤立的个案，但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求，所以明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。

他表示，1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。因此，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。

孙谦称，认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。

“有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在‘理性假设’的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。近年来一些案件引起社会广泛关注，比如于欢案、于海明案等，舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。这些案件虽然已经尘埃落定，取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。”

对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，属特殊防卫不存在防卫过当问题

据刑法第20条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为。正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。

孙谦称，针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。所以，认定是否正当防卫的焦点问题，就是“什么是严重危及人身安全的暴力犯罪”，“如果不属于这种暴力犯罪，那么反击的限度又在哪里”。这在具体案件判断上确实是比较复杂的。

记者注意到，此次发布的昆山“反杀”案于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案，针对的是特殊防卫的问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。

孙谦表示，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立；单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要指出的是，这种行为在黑恶势力犯罪中比较多见，明确这个界限，对于深入推进扫黑除恶专项斗争，以及鼓励人民群众与黑恶势力犯罪作斗争也有积极作用。

对仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，检方要敢于认定防卫人的防卫权

那么在正当防卫适用中，对防卫界限和“度”该如何把握？

孙谦表示，正当防卫的“度”在实践中要注意权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。

此外，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。孙谦称，这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。

对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，孙谦表示，在认定防卫性质时要仔细分辨。“对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。”

新京报记者 何强 见习编辑 贾文程 校对 郭利琴

事后防卫名词解释

正当防卫概念

根据《刑法》 第二十条规定，为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行中的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

无限正当防卫，是指对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

符合条件

它应该符合四个条件：

一. 正当防卫所针对的，必须是不法侵害；

二. 必须是在不法侵害正在进行的时候；

三. 正当防卫不能超越一定限度。

正当防卫（又称自我防卫，简称自卫），是大陆法系刑法上的一种概念。为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，仍然属于正当防卫，不负刑事责任。其与紧急避险、自助行为皆为权利的自力救济的方式。

正当防卫特征

正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护合法权益。它有以下基本特征：

1、正当防卫是目的正当性和行为的防卫性的统一。

目的正当性是指正当防卫的目的是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正正在进行的不法侵害。行为的防卫性是指正当防卫是在合法权益受到不法侵害的时候，同不法侵害作斗争的行为。他既是法律赋予公民的一种权利，又是公民在道义上应尽的义务，是一种正义行为，应受到法律的保护。目的正当性与行为的防卫性具有密切的联系。首先，目的的正当性制约着行为的防卫性。其次，行为的防卫性体现着目的的正当性，是目的正当性的客观表现。

2、正当防卫是主观的防卫意图和客观上的防卫行为的统一。

防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。正当防卫在客观上对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，因此具有犯罪的外观。但是，正当防卫与犯罪具有本质的区别，我们只有看到正当防卫制止不法侵害、保护国家和其他合法权益的本质，才能真正把握住正当防卫不负刑事责任的依据。

3、正当防卫是社会政治评价和法律评价的统一。

正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而且客观上具有制止不法侵害、保护合法权益的性质。因此，正当防卫没有法益侵害性，这是我国刑法对正当防卫的肯定的社会政治评价；正当防卫不具备犯罪构成，没有刑事违法性，因此，正当防卫不负刑事责任，这是我国刑法对正当防卫的肯定的法律评价。在这个意义上说，正当防卫是排除社会危害性和阻止刑事违法性的统一。

意义

1、保障社会利益和其他合法权益免受不法侵害。

2、震慑犯罪分子使之不敢轻举妄动。

3、鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争。

构成

根据刑法的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫：

一、起因条件：不法侵害现实存在

正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。对于精神病人所为的侵害行为，一

巴黎“红灯笼”茶馆血案

一般认为可实施正当防卫。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。不法侵害应是由人实施的，对于动物的加害动作予以反击，原则上系紧急避险而非正当防卫。不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件。

二、时间条件：不法侵害正在进行

不法侵害正在进行的时候，才能对合法权益造成威胁性和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。不法侵害的开始时间，一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经无法造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为。

正在进行或者诸多迹象表明将要实施危害的行为都可进行正当防卫。

三、主观条件：具有防卫意识

正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行为人主观上早已具有犯罪意识，自不可能实施正当防卫。但仍为不法加害行为。相互斗殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫。偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护权益的主观意图，因此也不构成正当防卫。

四、对象条件：针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是紧急避险。

也可以是对侵害人所带协助其伤害的对象实施。

五、限度条件：没有明显超过必要限度

防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵，乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸，乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。

限度把握：

1．不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。

2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。

3．不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。

正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，使其不敢轻举妄动。可以说正当防卫不仅是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，而且是公民与正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。正确认识正当防卫，了解正当防卫的构成条件，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

防卫过当

中华人民共和国刑法第二十条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。

（一）防卫过当概念、特征及罪过形式

防卫过当是指防卫明显超过必要限度造成重大的损害应当负刑事责任的犯罪行为。防卫过当具有以下特征：

防卫过当

1．防卫过当的犯罪客体只能是其所构成的具体犯罪的客体。对于防卫过当，应当依据其罪过形式和客观行为的性质，按照我国刑法分则的有关条文定罪量刑。

2．防卫过当在客观上表现为正当防卫明显超过必要限度造成重大损害，但其具有防卫前提且不具有社会危害性，应当减轻或者免除处罚。

3．防卫过当构成犯罪的，行为人主观上必然有罪过。这种罪过表现为行为人对自己的防卫行为是否会明显超过必要限度的主观心理态度。

关于防卫过当的罪过形式，主要有以下几种情况：

（1）防卫人明知自己的防卫行为会明显超过正当防卫的必要限度而造成重大损害，为了达到正当防卫目的而放任这种重大损害发生的，是间接故意的防卫过当。

（2）防卫人知道自己的防卫行为可能明显超过了正当防卫的必要限度造成重大损害，但轻信这种重大损害不会发生，是过于自信过失的防卫过当。

（3）防卫人应当知道自己的行为明显超过了正当防卫必要限度造成重大损害，因为疏忽大意而没有预见，以至发生重大损害的，是忽视大意的过失。

（二）防卫过当的刑事责任

防卫过当的刑事责任包括两个方面的内容：

防卫过当

一是防卫过当的定罪；二是防卫过当的处罚。

防卫过当本身不是独立的罪名，对防卫过当应根据防卫人主观上的罪过形式及客观上造成的具体危害结果来确定罪名。从司法实践来看，防卫过当行为触犯的罪名主要有（间接）故意杀人罪、过失致死罪、（间接）故意伤害罪和过失重伤罪。为了表明防卫过当的情况，在制作判决书时，应当注明因防卫过当而构成某种犯罪。

刑法第二十条第二款规定，对防卫过当：“应当减轻或者免除处罚”。因为在防卫过当的情形中防卫人主观上是为了保护合法权益免受不法侵害，虽然对不法侵害者造成了不应有的损害，但其行为的客观危害性比其他犯罪行为小的多，所以，对防卫过当应当减轻或者免除处罚。

（三）关于防卫过当刑事责任的规定，防卫过当应当负刑事责任。

但因为正当防卫行为是不法侵害引起的，是为了使被不法侵害者所侵害的客体免受正在进行的不法侵害，所以“应当减轻或免除处罚”。

（四）关于对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪采取正当防卫行为不负责任的规定。

本款是对第三款的重要补充。对于正在进行的行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，由于这些不法侵害行为性质严重，且强度大，情况紧急，因此，采取正当防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。所谓“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，是指与行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架类似的暴力犯罪，如在人群中实施爆炸犯罪等。

假想防卫

“假想防卫”是指行为人由于主观认识上的错误，误认为有不法侵害的存在，实施防卫行为结果造成损害的行为。

对于假想防卫，应当根据认识错误的原理予以处理，有过失的以过失论，无过失的以意外事件论：

(1)不法侵害行为的实际不存在。

所谓假想防卫，顾名思义，就是假设的想象的防卫而非真正的防卫，何以如此，是因为不法侵害并不实际存在，当然也毋须实施防卫行为，如果不法侵害现实存在，且正在进行当中，那也就具备了正当防卫的法定前提，任何公民都有权实行必要的防卫行为，自然也就不存在假想防卫的问题，除了正当防卫之外，防卫时间错误、防卫对象错误以及防卫过当等，都是在不法侵害确实存在的条件下，在实行正当防卫的过程中，所出现的主客观不一致现象，与假想防卫成立的前提条件是不同的。

(2)行为人主观上存在防卫意图。

这是假想防卫在主观上的必备条件。这种防卫的意图来源于行为人主观上判断错误，如果行为人明知不法侵害并不存在，也就不会产生防卫意图，假想防卫当然也就不会发生。如果行为人一方面假想不法侵害已经到来，另一方面却不是出于防卫意图实施反击，而是意图加害对方，并导致严重危害后果的发生，对此，应作为一种故意犯罪对待而非假想防卫。另外，还有一种双方互殴过程中发生的误伤劝架者或无辜第三者的情形，表面上似乎是一种假想防卫，但实际上因为双方都存有加害对方的意图，而不是基于防卫意图进行反击，所以，不能承认其中某一方是防卫行为，当然，也就不能把误伤他人的行为视为假想防卫，而只能作为对象错误或打击错误去处理。

(3)行为人的“防卫”行为给无辜者造成了损害，这是假想防卫成立的结果条件。

由于行为人误将他人行为视为不法侵害行为，因而作出错误的防卫反击，进而导致不应有的危害后果的产生。假想防卫行为才具有法律意义上的社会危害性，行为人并因此承担相应的法律责任。如果行为人虽然误认不法侵害存在并且实施了错误的防卫行为，但并未对他人合法权益造成实际损害，则假想防卫不能成立，相应的法律责任也就无从谈起。

（4）假想防卫成立应负的责任

(1)行为人应当预见到没有不法侵害而没有预见，造成危害结果，应负过失犯罪的刑事责任；

(2)行为人由于不能预见的原因引起了防卫行为，而在防卫过程中从使用的工具、打击的部位、造成的后果显属不当，叫“假想防卫过当”，行为人应当对过当的结果负责，可以比照防卫过当来处理。责任比第一种轻一点；

(3)主观条件的限制，行为人不可能预见到，所采取的手段方法也无不当之处，应属于“意外事件”；

(4)行为人既是假想防卫，也是提前防卫，主观过错应属“故意”。

特别防卫

中国刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，属于正当防卫，不负刑事责任。”根据这一规定，特别防卫权的行使，必须具备三个条件：第一，客观上存在着严重危及人身安全的暴力犯罪，这是行使特别防卫权的前提条件；第二，严重的暴力犯罪是正在进行中的，这是行使无限防卫权的时间条件；第三，防卫行为只能是针对不法侵害人本人实施的，这是行使无限防卫权的对象条件。

在符合上述三个条件的情况下防卫人因防卫行为至不法侵害人伤亡后果的，即使造成重大损害的，仍为正当防卫而不属于防卫过当，应受法律的保护而不负刑事责任。这主要是因为行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪，对社会及公民的危害性非常严重，而且制止这些犯罪的难度非常大，新刑法特别如此规定，有利于鼓励公民同那些极端犯罪分子作斗争，使广大公民更有利于保护自己的合法权益。

“正当防卫”的误区。特别需要指出的是，大致有以下10种行为不属于正当防卫：

1．打架斗殴中，任何一方对他人实施的暴力侵害行为。两人及多人打架斗殴，一方先动手，后动手的一方实施的所谓反击他人侵害行为的行为，不属于正当防卫。

2．对假想中的不法侵害实施的所谓“正当防卫”行为。不法侵害必须是在客观上确实存在，而不是主观想象的或者推测的。

3．对尚未开始不法侵害行为的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

4．对自动停止，或者已经实施终了的不法侵害的行为人实施的所谓“正当防卫”行为。

5．不是针对正在进行的不法侵害者本人，而是无关的第三者的所谓“正当防卫”行为。

6．不法侵害者已被制伏，或者已经丧失继续侵害能力时的所谓“正当防卫”行为。

7．防卫挑拨式的所谓“正当防卫”行为。即为了侵害对方，故意挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方。

8．对精神病人或者无刑事责任能力的未成年人的侵害行为实施的所谓“正当防卫”行为。

9．对合法行为采取的所谓“正当防卫”行为。公安人员依法逮捕、拘留犯罪嫌疑人等合法行为，嫌疑人不得以任何借口实行所谓的“正当防卫”。对紧急避险行为也不能实行正当防卫。

10．起先是正当防卫，但后来明显超过必要限度造成重大损害的行为。此种行为，法律称为“防卫过当”，不属正当防卫的范畴（出现刑法第二十条第三款规定的情况例外）。

互殴防卫

互相斗殴，指双方或多方在主观上均具有不法侵害的故意，客观上均实施了不法侵害对方的行为。是互殴各方均有对对方加害的行为，根据《中华人民共和国刑法》的相关规定，在互相斗殴的过程中一般不存在正当防卫的行为。但是如果一方停止或者被动停止了加害行为，而另一方转化成加害方时，则有可能存在正当防卫行为。在司法实践中，互殴中不法侵害转化的情形有以下两种：1、一方已经停止斗殴，向另一方求饶或者逃跑，而另一方仍紧追不舍，继续实施侵害的；2、在一般性的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤性很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的。[3]

不法侵害

正当防卫是刑法里重要的法律制度，是我国公民抗击违法犯罪行为的一种重要手段和权利。正当防卫的定义是我国公民为了防止国家利益、本人财产、他人财产、本人人身、他人人身、公共利益遭受不法侵害，对侵害人可能造成损害或者造成损害的制止方法。由此可见正当防卫本质是为了制止正在发生的不法侵害，保护应有的权益。本文先是讲解了正当防卫里不法侵害的范围，然后讲解了正当防卫里不法侵害的特征，最后讲解了正当防卫中不法侵害的开始和结束。

正当防卫在我国刑法里根据正义不需屈服于非正义演绎而来，在现代社会，正当防卫成了国家为保护公民权益而给予公民的权利。我国《刑法》规定：为了公共利益、本人或他人其他权利和人身免受进行中的侵害，对侵害人造成损害，不负刑事责任，是正当的防卫。下面先讲一讲正当防卫里不法侵害的范围。

一、正当防卫里不法侵害的范围分析

（一）不法侵害同违法犯罪行为之间的关系分析

不法侵害属于违法法律的行为，有人认为不法侵害含有违法行为和犯罪行为，还有人认为不法侵害含有犯罪行为，而不包括违法行为。其实，不法侵害既有犯罪行为，也有违法行为。违法行为同犯罪行为一样，都侵害了公民原有的受法律保护的权益，禁止公民进行正当防卫说不通。现实生活里公民也不能轻易分辨不法侵害属于违法行为还是犯罪行为。当不法侵害划分到犯罪行为中时，就不利于公民的正当防卫；在我国刑法规定里的词语“不法”，也没有词语“犯罪”的概念，说明公民可以对违法行为进行正当防卫。正当防卫并不针对所有的违法犯罪行为，它只针对那些具有紧迫性、破坏性、进攻性的违法犯罪行为，进行的正当防卫可以避免或者减轻损害程度时，公民才能采用正当防卫。

（二）正当防卫和假想防卫

不法侵害需要实际存在，当实际里没有不法侵害，但公民误认为有不法侵害而采取的防卫就属于假想防卫。正当防卫不包含假想防卫，对于假想防卫的处理，要根据公民是否在主观上有过失，按照意外事件或者过失犯罪进行处理；公民故意对合法行为采用的“反击”行为，也不属于假想防卫，而是属于故意的违法犯罪行为。

（三）不具控制行为能力人造成的侵害

对于那些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人对我国公民进行的侵害，是否构成公民采取正当防卫制止方法的起因，还有一些争议。根据我国刑法方面的规定，不法侵害是那些具有控制自己行为和达到法定年龄的人实施的侵害行为，当公民面临这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人的侵害时，只能退让，不能采取正当防卫制止方法，又违背了我国法律规定的公民正当防卫的本质。对此，在原则上需要对这些不具有控制自己行为的人或者那些没有达到法定年龄的人进行的侵害行为采取正当防卫制止方法。正当防卫不是对侵害人行为的制裁，而是一种保护公民合法权益的有效手段。

二、正当防卫里不法侵害的特征分析

一般认为，不法侵害造成正当防卫的成因，需要具备三个方面的特征，它们分别是危害社会严重性、侵害紧迫性以及现实可防卫性，下面对这三个方面的特征分别进行说明。

（一）侵害紧迫性

正当防卫必须是对正在进行中的不法侵害行为实施防卫，不法侵害行为需要具备造成严重结果的紧迫性，这也是不法侵害引起正当防卫的一个重要依据。把不法侵害是否处于损害进行中，并不法侵害造成的危害结果随时可能发生、可能存在当成标准。我国法律在公民进行正当权利使用时没有做出迫不得已的要求，由此可以表明公民可以选择防卫行为或者别的行为对损害人正在进行的不法损害行为进行遏制。从我国法律规定来看，公民需要在侵害人的不法侵害行为形成一个紧迫程度时才能使用正当防卫。

（二）现实可防卫性

不法侵害的现实可防卫性由防卫目标特定性以及防卫方法局限性来决定。根据我国刑法的规范条例，法律没有对公民的正当防卫方法进行直接列举的限定，只从大概的方面讲解了一些正当防卫方法对侵害人造成的损害结果。根据生活常识，我国公民个人在面对侵害人的不法侵害时，公民认为进行正当防卫的制止方法有限制侵害人的自由、说服侵害人、使用暴力、威胁侵害人、检举控告侵害人等。对这些正当防卫制止方法进行综合分析，检举、控告侵害人属于我国法律赋予我国公民的单独一项授权，不应该在正当防卫制止方法内。说服的制止方法对不法侵害人不具有明显的侵害性，没有正当防卫犯罪性的特征，也应该属于正当防卫的制止方法。剩下的防卫方法就有限制侵害人自由、威胁侵害人、暴力打击侵害人。我国法律制定公民正当防卫条例的目的就是防止不法侵害的发展与发生，不对侵害人实施报复的公民进行刑罚处罚，这决定了我国公民进行的正当防卫制止方法起因必须有现实的可防卫性，通过正当防卫制止方法来避免或者减轻侵害人对自己人身权益造成侵害的可能性。

（三）危害社会严重性

公民的正当防卫由我国法律正式授权，我国法律没有对该权利的使用做出特定的要求，但不表明公民只要有权益的伤害就能采取正当防卫制止方法。正当防卫不是报复，而是为了防卫目的对侵害人进行防卫制止。正当防卫的行为程度具有较高的起点，一般对侵害人造不成人身的侵害。考虑到公民行使正当防卫制止方法带来结果的严重性，需要在正当防卫起因上具有严重危害社会性的特点，侵害人的对公民造成的侵害行为同公民采取的正当防卫制止行为有法益权衡方面的要求。危害社会严重性，事实方面主要是一种可能性，需要通过公民采取正当防卫制止方法来进行遏制，而不是现实生活中以及发生的对社会造成严重的危害后果，已经发生的对社会造成严重危害后果的公民不具备防卫的正当时机，公民将有防卫不适时的隐患，使我国法律规定的正当防卫制度失去意义。侵害人对公民的侵害意图存在于侵害人意识中，不被公民知悉，公民只通过侵害人进行中的部分侵害行为预测侵害带来的危害严重性。例如侵害人徒手时，可能故意杀人，也可能致人轻伤，他的侵害行为不被公民轻易判断。

三、正当防卫中不法侵害的开始和结束

侵害人进行不法行为进行是，公民的合法权益处在紧急的威胁或者被侵害中，使公民采用正当防卫制止方法成为必要。不法侵害正在进行就是侵害人的不法侵害开始进行并且还没有结束。

（一）不法侵害的开始

对于侵害人进行不法侵害开始的时间，在我国刑法条例规定上有直接面临说、着手说、进入现场说、综合说。对于一般着手说的侵害人不法侵害时间，需要从侵害人是否着手来判断侵害行为是否开始；对于进入现场说，从侵害人进入现场，公民面临侵害的威胁时当成侵害行为的开始时间；对于直接面临说，在侵害行为带来的实际威胁非常紧迫、明显，等到侵害人着手时就不能避免危害结果或者来不及减轻危害结果时当成开始时间。对于一些侵害人的预备行为，也能认为侵害人的侵害已经开始，像为了杀人预备在别人住宅里的，就需要对已经开始的侵入住宅行为采取正当防卫制止方法。

（二）不法侵害结束时间

对于正当防卫里不法侵害的结束时间，从刑法的理论上有不同理解。一些人认为已经造成侵害后果的就算结束时间，也有人认为对侵害人进行侵害制止时就算结束时间，也有人认为不法侵害人结束时间需要根据实际情况来分析，不能统一标准。对此，可以认为不法侵害结束时间是公民的合法权益不再受到现实威胁、现实侵害，不再处于紧迫之中，或者说侵害人的侵害行为不会再造成公民合法权益的侵害时算结束时间。对于财产性的违法犯罪行为，侵害人侵害行为结束，但实际现场还没有挽回经济损失的，应该算不法侵害时间还没有结束，还需要采用正当防卫制止方法。

正当防卫在维护我国公民的合法权益中占据着重要的地位，现实社会中，公民在紧迫情况下，对违法犯罪行为采取正当防卫制止方法必不可少。这也可以体现出我国社会主义正义以及道德的基本要求，也是鼓励公民勇于同违法行为做斗争的推动力。对此，我们需要把握不法侵害造成的正当防卫制止起因，使正当防卫合理实施。

案例

案情：2012年10月22日10时许，被告人江某与朋友在一烧烤摊吃宵夜，由于夜市摊生意红火，人很多。李某从江某等人的座位经过时碰到了江某，为此发生了争执，最后引发了斗殴，因为江某一方人多，李某打不过就跑出了夜市摊十多米站着，江某等人看了下李某没有跑远，就持酒瓶、椅子朝李某追去，李某见状继续跑，最后李某躲闪不及被江某用酒瓶打击脑袋，在打斗过程中，李某持酒瓶碎片扎伤了江某的大腿，最终导致江某受重伤，李某受轻伤。案件发生后李某到公安机关投案自首。在本案审理过程中，李某辩称其行为属于正当防卫行为，不应对其定罪。本案中江某和李某的互殴行为中，双方均有加害对方的故意，如果伤情达到刑法规定的伤势时，均可以构成故意伤害类罪。所以该互殴行为是不存在正当防卫的。但是在李某停止与江某的互殴时，并已跑出争执范围时，李某已停止了加害行为。而江某等人则有继续加害李某的不法意图，并且实际实施了继续加害行为。李某在不敌的情况下，用扎伤了江某。此种情形下，行为的性质已经转变，从原来的互殴变为一方对另一方的加害，李某在不得已的情况下，对加害人实施了防卫行为，应认定为正当防卫。

《中华人民共和国刑法》（1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过 1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修)第二十条　为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害　的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶　、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。　

事后防卫超过必要限度是防卫过当

题图：电影《杀死比尔》海报，来自豆瓣电影

最近小编在后台看到了大家的留言：有表扬的，有批评的，也有很多是提问的。这一期，小编就选择了一个提问中的大热门——正当防卫和防卫过当，进行介绍。

律法档案 | 第13辑

首先，我们先来看看关于正当防卫和防卫过当律法上是怎么解释的：

《中华人民共和国刑法》第二十条为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

光看法律条文，有点枯燥，那小编就来举个栗子（大雾）！

真实案例一被告人由某，女，29岁，农民。1998年3月15日，村民承某见由某的丈夫外出打工，当晚窜入由家，欲行强暴，由某挣扎中摸到枕下一把剪刀，然后不顾一切往承某身上猛刺。承某胸部、腹部多处被刺，当场死亡。

【案例分析】

本案中，被告人由某，当自己的性权利和人身安全受到严重侵害的时候，为了自救将承某当场刺死，其行使的是特别防卫权，属于正当防卫，而不是防卫过当，依法不负任何刑事责任。

真实案例二王某，女，24岁；张某，女，44岁。被害人王兆宽，平素对其妻张某、女儿王某经常打骂虐待。一天深夜，王兆宽对女儿王某强奸2次。王某被强奸后服药自杀，经抢救未死。其妻张某也曾被王兆宽打后自杀未遂。某年2月27日深夜，王兆宽钻入王某被窝，意欲强奸，王某不从。王兆宽惟恐其妻发觉，便回自己被窝。早晨4时许，王兆宽又钻入女儿王某被窝，王某奋力反抗。王兆宽说：“今天不把你祸害了，我都是你养的。”王某大声呼救。张某被惊醒后，气愤地打了王兆宽嘴巴。接着张某按住王兆宽，女儿王某取两段麻绳将王兆宽的手、脚捆住，并让其母取来绳子，用绳子将王兆宽勒死。6时许，母女二人投案自首。

【案例分析】

1、王某、张某应以故意杀人罪定罪。理由是：王兆宽在对其女儿实施强奸时，王某、张某将王兆宽予以捆绑，属于对正在进行的不法侵害行为实施的正当防卫。但是，在将王兆宽已被制服失去侵害能力的情况下，王兆宽所实施的不法侵害也随之结束；王某、张某又对其实施的打击行为，已失去了正当防卫的前提条件，属于事后防卫，应当依法负刑事责任。

2、王某、张某的行为属于激愤杀人，情节较轻，应当从宽处罚。同时，二人有自首情节，应当适用犯罪较轻犯罪后自首的，可以免除处罚的规定量刑。

从上面的两个案例里面，我们可以看出正当防卫和防卫过当的区别就在于，施害人的不法侵害行为是不是实施中。

判断是防卫过当还是正当防卫，在学术界也有以下四种分类：

基本适应说

该说是关于正当防卫必要限度的传统观点，这种观点认为，正当防卫的必要限度指正当防卫行为在性质、强度、手段、后果上与侵害行为的性质、强度及防卫利益等大体相当，防卫行为给不法侵害者造成的损害可以略超过不法侵害可能造成的损害，但两者之间应大体相适应。

需要说

这种观点认为，正当防卫的必要限度是指能够有效制止住不法侵害所必要的应有强度。也就是说，为了制止不法侵害，正当防卫必须达到足以有效的制止不法侵害行为的强度。防卫行为给不法侵害者造成的损害只要是为了制止不法侵害所需要的，就不能认定为超过了必要限度。即使在这种情况下防卫行为的强度、结果大于不法侵害行为的强度、结果，也在必要限度之内。

必需说

这种观点认为，正当防卫的必要限度指制止正在进行的不法侵害所必需的行为的限度。所谓的行为，是指防卫人在制止不法侵害的过程中，实施的舍此就不能制止不法侵害的行为。由于案件形式千差万别，不同的不法侵害会表现为不同的防卫需要，因此很难预先对不法侵害行为确立防卫的规格。因此必需说具有广泛的适应性。只要防卫行为是为了制止不法侵害所必需的，无论造成的损害是重还是轻，防卫都是适当的。如果不是非此不能制止的不法侵害，造成了不应有的危害的，就应认为是防卫过当。

适当说

这种观点实际上是“基本适应说”和“必需说”的有机结合。该说认为，基本相适应说与必需说并不是互相对立、彼此排斥的，观察防卫行为是否超过必要限度，关键要看是否为有效制止不法侵害所必需。但是，如何认定必需不必需，又脱离不了对侵害行为的强度、所保护权益的性质以及防卫行为的强度作综合的分析研究。也就是说，“必要限度”的确定，应当以防卫行为是否制止住正在进行的不法侵害为标准，同时考虑所防卫的利益的性质和可能遭受损害的程度，要同不法侵害人造成的损害的性质、程度大体相适应。因此，应当结合危害的性质、手段、紧迫程度，以及防卫者只身能力的大小以及侵害人数的数量对比等，全面分析，综合判断。能用较缓和的手段制止不法侵害的，不允许采用激烈的防卫手段；能造成较小损害结果即可到达防卫目的的，就不应给不法侵害人造成较重的损害结果。但是，对防卫人的限制又不宜过严，特别是在保护社会利益或他人的合法权益时，更应该谨慎，否则就会挫伤公民同犯罪行为做斗争的积极性。

因此，无论是“正当防卫”还是“无限防卫”都有一个先决条件——“不法侵害正在进行时”。

关于何种情形可以算“进行时”，法律界颇有争议，但对“不法侵害终止”的认定却比较统一。一般包括以下四种情况：一是不法侵害者自动中止不法侵害；二是不法侵害者已经被制服；三是不法侵害者已经丧失侵害能力；四是侵害行为已经实施完毕，危害结果已经发生，无法挽回。这几个条件，严重限制了“正当防卫”和“无限防卫”的实施。

说到这里，小编再来举个栗子。

【新闻】2006年2月份开始，田某和妻子到瑞安一家汽车装修服务部上班。他们被公司安排住在三楼员工宿舍，同时入住三楼的还有张某。当年3月17日晚，对田某妻子觊觎已久的张某，终于等到了机会。田某的妻子说，当时，丈夫正好出去散步了，张某趁机强暴了她。当田某回到宿舍三楼门口时，听到宿舍里妻子大声喊叫着“不要、不要”。他急忙从一旁的窗户爬了进去，发现张某正压在妻子身上，妻子拼命挣扎。张某看到田某进来后，就从床上下来。田某顿时怒火中烧，冲上前与张某扭打在一起。“丈夫先是拿白酒瓶砸，后来，又拿菜刀，直至把对方砍倒在地，脖子砍了很大一个口子。”田某的妻子说。“我打不过对方，于是拿了一把菜刀。”田某说，他对着张某一阵乱砍，后来，张某倒地了。田某看到张某躺在地上一动不动，这才慌了神，把菜刀扔在房间内，换了一条裤子，带着妻子一起逃跑。一名住同一楼的工友，一度被吵架声惊醒，隐约听到田某说“太欺负人了”。之后，张某拼命喊救命，还似乎说了声“你饶了我吧”。该工友害怕出事，于是打电话叫来了老板。老板等人上楼发现，三楼房门紧闭，打开后，众人均倒吸了一口冷气：只见张某躺在地上，已经没有了气息，脖子上有一道很大的口子，地上全是血。温州中院审理后认为，田某非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为已构成故意杀人。田某有自首情节，可从轻处罚，案发的主要原因是田某目睹张某对妻子实施性侵犯，张某在本案中存在重大过错，故对田某从轻处罚，一审判处田某无期徒刑。

在这个案例里面，不少律师认为田某确实犯了故意杀人罪，大都也以此为依据，认为当时张某已经“从床上下来，提上裤子”——不法侵害已经结束，此时田某还使用暴力攻击侵害者，连防卫过当都不算，只能是构成什么罪就按什么罪进行处罚。事实上，在整个法院的判决书中，“防卫”二字连提都没提，甚至连辩护律师都认为这是理所当然的，根本都没有拿“正当防卫”、“防卫过当”、“无限防卫权”等说法来为当事人辩护。

从人性的角度来说，任何一个男人看到自己的妻子被强暴时，和田某的最初反应恐怕都不会有太大的差别，区别只在于搏斗的结果。然而，法院对田某的判决却是故意杀人罪、无期徒刑。这样的判决无疑让所有人非常焦虑和不安——碰到类似的事情，我该怎么办，难道要当一个“缩头乌龟”吗？难怪有网友戏谑道：“以后遇到这样的事，只能选择在侵害者身边抗议，递上套套，待他完事之后，再打电话报警；否则打伤了侵害者，自己可是吃不了兜着走。”

“无限防卫权”在中国实际上受“防卫时机”的时间要件严格限制。

根据刑法第20条第3款，只能对“正在进行”的不法侵害实施特殊防卫。这里的“正在进行”，按照几乎所有的中国司法界人士诠释，是指暴力行为“已经着手开始”但“尚未结束或中止”。对于“侵害者自动中止不法侵害”、“不法侵害已经既遂”等情况下，不能再实施防卫行为，在这种情况下的防卫行为连防卫过当也不构成，如造成重大损害，则构成什么罪依什么罪处罚。如果特定暴力犯罪已经实施，被损害人的损害已经无法挽回，则不能行使无限防卫权。换言之，刑法第20条第3款中提及的诸种犯罪，除语焉不详的“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”外，如果杀人犯杀害受害者、强奸犯欲望得到满足的当时，被在场的他人击毙击伤，此一他人连“防卫过当”都摊不上，只能按“相应的故意犯罪”处理。

而国外法律为了规避这种挑战普世道德的条款，都会附加“虽无现在危险，防卫人因暴行惊恐下当场杀伤歹徒，不罚”的条款。例如大陆法系（即欧陆法系）的代表各国家中，原联邦德国刑法典第33条规定：防卫人由于惶惑、害怕、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。日本《盗犯等防止和处分法》第1条第2款规定：在第1款规定的盗犯场合，“虽然不是对自己或他人的生命、身体或贞操有现在危险，但是，由于行为人恐怖、惊愕、兴奋或狼狈至于当场杀伤犯人时，不处罚”。日本改正刑法草案第14条第3项：（防卫行为超越其程度时），其行为系因恐怖、惊愕、兴奋或惊惶失措所致，而不能非难行为人时，不处罚。瑞士刑法第33条第2项：“因过于激愤或惊惶失措”者，不处罚。韩国刑法第21条第3项：“如其行为系在夜间或其它不安状况下，由于恐怖、惊愕、兴奋、或慌张而引起者”亦不处罚。而在英美法系国家和地区，秉承普通法原则，在“以理性第三人所应有的认识为依据的合理（reasonable）标准”的基础上，出于“行为人自身主观确信的真诚（honest）”的类似行为也不罚。

看了这么多，小伙伴们对正当防卫和防卫过当是不是有了一定的了解呢？当然，法律关于正当防卫和防卫过当还有不详尽的地方，学术界对这些地方也仍在讨论，但最好的保护是预防。我们要保护好自己，远离危险！

本期参考资料：

《刑法》

找法网《经典案例：正当防卫案例》

110法律咨询网《浅析正当防卫与防卫过当的界限》

网易《另一面》第1336期《目睹其中被强暴，“无限防卫权”很无奈》，作者：李熙

腾讯评论《今日话题》栏目 《妻子被强奸，怎样算正当防卫》

本期编辑团成员：

主稿人：影子

校 对：彦阅

审 编：望月

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