[摘要]单位化电信诈骗犯罪作为一种新型的犯罪形式，逐步形成集团化、职业化、专业化，严重损害了社会公众利益。而现行刑事立法、司法缩小了单位负刑事责任的范围，不符合现实社会中单位犯罪的实际情况，导致单位成员的罪责扩大化，同时也降低了受害人损失弥补的可能性。只有准确把握单位的真实意志及属性，厘清单位与单位成员承担刑事责任的依据，才能正确分配刑事责任。
[关键字] 电信诈骗 单位犯罪 单位成员 刑事责任
一、问题的提出
电信诈骗犯罪是当前我国境内、外高发的一类诈骗犯罪，近年来愈演愈烈，发案范围从境外、沿海地区蔓延至内地，具有犯罪主体高度有组织化。目前电信诈骗犯罪呈现出单位化、职业化，往往均由单位组织实施诈骗，犯罪金额、犯罪手段、犯罪影响均远远超过普通自然人犯罪。而在司法实践中，因立法限制，单位不能构成电信诈骗犯罪的主体，只能认定单位成员构成共同故意犯罪，并划分主、从犯，承担其所组织、策划、或实施犯罪的刑事责任。
笔者在代理的多起电信诈骗案件中，案涉单位实施电信诈骗中，单位成员职责明确、相互独立，各自分散，甚至互不见面。而诈骗犯罪定罪量刑的主要依据为诈骗金额，该诈骗金额系单位整体诈骗行为所得，而非单位成员单独实施一个完整的诈骗所获得金额的汇聚。因此，单位成员之间无意思联络，而是直接受单位指示，且单个分工行为并不构成诈骗罪的构成要件。那么，单位成员是否构成共同犯罪，如何承担刑事责任，成为该案的关键要件。
二、单位实施电信诈骗犯罪的特点
我国刑法规定诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。而电信诈骗非刑法学或犯罪学专有名词，而是特指以非法占有为目的，充分利用电信、网络、短信等现代科技手段，进行远距离交流，面向不特定多数人实施，通过冒用名义、虚构事实等手段骗取受害人财物。实践中，犯罪嫌疑人往往利用改号技术，冒充相关单位、机构人员行骗，过程中不与被骗对象接触，依靠银行转账、快递代发、代收等获得钱款。[①]目前，我国刑法中并未将电信诈骗单独立法，在司法实践中，亦以普通诈骗罪对单位成员按共同犯罪定罪量刑。
(一)电信诈骗趋向单位化、职业化
从各地司法实践来看，电信诈骗团伙组织越来越严密，按照单位化运作，分工明确，各司其职。诈骗集团的首要分子设立单位，建立诈骗平台，设立单位，在幕后组织操纵整个犯罪流程，提供诈骗话术模板，雇佣人员扮演角色、发送信息、发送物品，并配套相关辅助人员、设施、设备。如，就笔者所办电信诈骗案件，案涉单位中设立众多部门，相互之间无联系：培训部专门提供诈骗话术模板;热线部话务人员，负责首次拨打电话，告知其中奖等事项;回访部话务人员拨打二次电话，财务部负责奖金审核;销售部负责物品发放等。每个部分均分散且独立运作，甚至下一环节不知道上一环节的运转情况，但相互依靠单位的系统平台形成组织化地运作，有明显的集团化、职业化特点。
(二)犯罪金额巨大、案发数量激增，经济损失严重
单位化、集团化电信诈骗，往往涉案金额巨大，动辄上百万，更有上千万、上亿金额，且受害面极其广泛、社会危害极其严重、打击难度异常巨大。近年来，我国电信诈骗案件每年以20%至30%的速度增长，已成为社会公害，给人民群众造成巨大的经济损失。[②]2015年全国公安机关共立电信诈骗案件59万起，同比上升32.5%，共造成经济损失222亿元。2013年至今，全国共发生被骗千万元以上电信诈骗案件94起，百万元以上案件2085起。[③]为此，公安部特设立“电信诈骗案件侦办平台”，自今年3月3日设立以来，已成功冻结涉案账户5452个，其中部分账户被骗款达上百万元。[④]但在实践中，能够冻结、查处的财产远远低于涉案金额，不仅对社会造成重大经济损失，更对广大受害者造成巨大的经济损失。
三、现行刑事责任认定标准的弊端
目前，电信诈骗案件均以诈骗罪认定，量刑依据主要为诈骗金额，而以单位化、职业化的电信诈骗罪金额，往往明显高于普通自然人的犯罪金额;且由于单位组织结构的复杂性，单位部分或单个成员难以从主观上对单位犯罪由充分认知，但最终却由单位部分成员来承担单位的全部刑事责任，明显导致罪责刑不统一。
(一)单位成员刑事责任划分依据混乱
因电信诈骗以普通诈骗罪处理，单位不能构成诈骗犯罪，只能由单位成员承担全部责任。司法实践中，如何分配单位成员的刑事责任存在诸多争议，尚无统一标准。根据最高人民法院对典型案例解析认为：1、诈骗集团成员分工协作、共享犯罪利益，均应对犯罪集团全数额承担刑事责任。主要理由：(1)单位既是组织严密、结构完整的犯罪集团，又是完全按照单位管理模式运作的实体。单位实行分组只是为了便于管理，各组皆受单位管理，分组并不影响对单位犯罪行为整体性的认定;(2)扮演不同角色的人在主观上受共同诈骗故意支配，客观上相互配合实施了共同诈骗行为，实施诈骗过程中，单位各组成员并无严格界限，存在穿插配合诈骗的情况，体现了单位行动的整体性和目标的一致性。(3)最为关键的是诈骗成员根据单位制定的分配制度，共享诈骗利益。2、应当综合考虑“职务”等因素认定单位化运作的犯罪集团主从犯。如上所述，本案中所有被告人均应对全案高达人民币768万余元的诈骗犯罪数额承担责任，只有准确认定各被告人在共同犯罪中的地位、作用，所扮演的角色是一个重要因素，能够扮演高端的角色也一定程度上说明行为人的诈骗技巧、内部影响力都是比较突出的。此外，还要综合考虑各被告人的入职时间、在单位中的地位及获利情况进行综合判断。[⑤]
笔者认为，该个案解析无法从根本上确认单位成员承担刑事责任的依据，该司法观点，主要基于现行刑事立法、司法对单位犯罪的否认，只能认定是犯罪集团，进而认定是单位成员自然人之间的共同犯罪。实践中确实存在以单位形式犯罪为前提的电信诈骗行为，一方面，承认单位制度、管理、分配制度的作用，考虑“职务”因素，但又不追究单位刑事责任;另一方面，只追究单位成员自然人之间共同犯罪的罪责，但却存在单位成员之间没有犯罪意思联络，而仅与单位发生联系的情形，难以构成单位成员的共同犯罪，且单位成员在主观上并不能洞察全部犯罪，而只能对自己的行为负责，则单位整体的犯罪刑事责任由谁承担?
(二)实践中单位无刑事责任，被害人经济损失难以赔偿
根据我国《刑法》规定[⑥]，对诈骗罪未规定为单位犯罪，则单位不符合构成诈骗罪的主体要求，即单位不构成犯罪。实务中，笔者多次代理电信诈骗罪、贷款诈骗罪、合同诈骗罪、骗取贷款罪等诈骗犯罪案件，在单位是否构成犯罪的问题上，对犯罪嫌疑人、被害人均具有重大意义。若单位不承担刑事责任，则单位义务承担经济损失的赔偿责任，案涉经济损失均由自然人来承担。
一般情况下，案涉首要分子即为单位法定代表人、股东，在认定单位财产系犯罪所得问题上争议不大。但就笔者曾办理的骗取贷款案中，案涉金额一千万元，公安、检察院均认为系自然人骗取贷款犯罪。经笔者调查核实，确系该案首要分子在案发前，已经将案涉单位的法定代表人、股东全部变更为案外人，则本案退赃、退赔等均由案涉自然人来承担，而案涉众多员工均系刚毕业大学生或穷困地区外出打工者，根本无力退赔、退赃，直接导致量刑偏重的可能。因此，笔者通过反复审核证据材料，向承办法官提出，此案应认定为单位骗取贷款罪，符合单位犯罪的主、客观条件，且案涉单位有足够的资产可以退赃、退赔，赔偿被害人的经济损失。后，该案通过法院系统内层层上报，最终采纳了笔者的单位犯罪辩护意见，保障了案涉贷款资金安全，减少了财产损失，间接降低了案涉自然人的罪责。
因此，笔者认为，基于司法实践需要，在电信诈骗愈演愈烈的情况下，单位若不符合电信诈骗主体的构成要件，不仅对犯罪嫌疑人罪责不均衡，也直接降低了被害人经济损失的赔偿可能性。
四、完善单位化电信诈骗犯罪的刑事责任配置
在单位犯罪中，我国现行刑法立法表明，单位整体承担刑事责任，并非必然否认和减轻单位成员的刑事责任，单位是与单位成员之间相互分离的刑事责任，更多的是对单位成员刑事责任的补充，对被害人利益的全面保护。而我国现行刑法对电信诈骗犯罪未有专门立法，即否认单位作为刑事责任主体实施诈骗犯罪，但实践中，大型集团化、团伙化的电信诈骗行为，往往是由单位组织、策划、实施。进而导致司法实务中，对单位化、集团化的电信诈骗，自然人刑事责任的适用出现了明显的偏差，偏离了单位犯罪的立法本意，需加以完善。
(一)我国刑事立法中单位犯罪的立法缺陷
我国刑法理论一般认为，所谓单位犯罪，是指单位、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员或多数成员谋取非法利益，由单位决策机构按照的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪。[⑦]但回顾我国单位犯罪的刑事立法进程，始终以自然人为视角，以自然人犯罪模式创设整部刑法典，而没有考虑到单位犯罪的特殊性与协调性;始终没有对单位犯罪的概念、条件和范围予以明确的规定，从而给在何种范围内，如何认定单位犯罪留下空白。
现行刑法主要在分则部分通过不断地修订，增设单位犯罪的罪名，虽然客观上维护了我国刑法立法的整体性和体系性，但忽略了单位犯罪自身所有的特殊属性，且分则修订范围的局限性，无法从根本上解决单位犯罪的立法尴尬。即我国目前虽然规定了近百种单位犯罪行为，但仍未涵盖全部单位实施犯罪的行为，这就造成了司法实践的困惑。在司法实践中，确实属于单位犯罪，但由于立法的滞后性，而无法以单位犯罪处理，本应由单位承担的刑事、民事责任，均直接转嫁给单位成员，间接地也必然损害了被害人利益。
(二)单位理应承担刑事责任，单位成员以其职务行为承担刑事责任
就笔者所代理的电信诈骗案件中，单位并非以违法犯罪活动而设立，各单位成员之间没有发生明显的诈骗意思联络，各自以单位岗位为限，按照单位指令，履行职务行为，实施部分欺诈或帮助欺诈行为。因此，从理论而言，该案确实系单位组织、策划、实施的电信诈骗案件。但根据我国人大常委会立法解释[⑧]、最高院司法解释[⑨]，单位不能构成诈骗罪，因而只能对组织、策划、实施该危害行为的人依法追究刑事责任。
但笔者认为，从刑法理论上而言，单位犯罪是单位自身的犯罪，单位的刑事责任也当然是单位自身的刑事责任，而不能仅追究单位成员的刑事责任。现代社会中,单位犯罪的显著特征，即引起危害社会结果的单位活动，往往是在复杂的组织机构中工作的众多自然人所共同引起的，每一位自然人，对于单位活动的全局并没有完全充分的认知，只是对于自己从事的那部分工作有概括的了解而已。因此，在许多场合下，单个的自然人没有，也不可能预见到自己的行为，会引起如此危害社会的结果。在这种情况下，对于因单位活动而引起危害社会的结果，显然不能由某部分、某个自然人来负责，而只能追究单位自身的责任。[⑩]
那么，如何认定单位犯罪，根据我国一般理论则认为，构成单位犯罪的核心要件为是否经单位决策程序决定实施的危害社会的行为，而该认定标准的最大弊病在于，在我国目前大量的中小企业中，没有建立单位制的三会运作模式，没有聘请专业的职业经理人管理，大小事情都是有单位老板一人决定，从而导致中小企业犯罪、单位治理不合规的企业犯罪往往被认为是个人犯罪，客观上造成因单位客观规模因素、治理结构因素的不同，而在适用单位犯罪的规定上也产生不同的结果。究其根本，虽然我们承认了单位犯罪的主体资格，但始终仍将单位犯罪视为单位成员的犯罪，而对单位没有形成完整的认识，单位犯罪的产生，并不完全由于单位成员的决定，而是由于单位内、外的组织结构存在的缺陷而引起的结果。单位犯罪的核心在于单位组织内业务行为的违法性，即单位成员实施违法行为与单位业务关联性，能够体现单位真实意志。即笔者所办理的电信诈骗案中，涉案单位从设立起就从事电视广告销售业务，在电视销售中涉嫌虚假宣传，但并未受到处罚，也让单位成员放松了警惕性，后由于电视销售业务的萎缩，逐步改为电话销售，进而走上了诈骗之路，但案涉单位的成员的业务行为未发生明显的改变，仍围绕着销售业务展开。因此，该案完全系由单位组织、策划、实施，而不应定位单位成员的自然人共同犯罪。
(三)单位成员承担的刑事责任依据与分配
单位犯罪由单位自身负责，但并非表明单位成员就可以置身事外，单位成员同样具有承担刑事责任的依据。
1、特定自然人负刑事责任的根据
我国刑法对单位犯罪实行“双罚制”，即单位和单位成员均承担各自的刑事责任。笔者认为，单位成员承担刑事责任的依据，不是作为单位犯罪的主体来承担，而是单位成员作为单位构成要素承担刑事责任。单位成员在单位实施犯罪时，能够明确认识和判断自己行为的违法性，可能不能完全认知到整体的违法犯罪，但必须是具备犯罪主观要素，使得单位成员在违法与守法之间具有可选择性，进而具有伦理谴责性;另外，若只处罚单位，而对单位成员没有适当的谴责，则难以达到刑罚功利效果，不足以警示社会成员。
2、负刑事责任的单位成员范围界定
单位成员承担刑事责任的界定范围，根据我国刑法规定，是单位直接责任的主管人员和其他直接责任人员。
(1)负直接责任的主管人员的界定
所谓直接责任的主管人员，是指对单位犯罪负有直接责任的主管人员，即必须是能够掌控单位的实际控制人，其次，必须是与单位实施犯罪有着直接的联系，而非仅仅看所处单位的领导岗位、职务级别。因而，在实务中，不宜按职务级别高低论犯罪作用，即便是单位法定代表人，但其从未组织、策划、实施实施单位犯罪，而是在单位犯罪过程中，为单位负责对外签订电信使用合同、快递代收费合同等，代表单位行使正常的代理权，则不宜认定为负刑事责任的主管人员。
实践中，单位主管人员单位一般是单位的实际领导人员，对单位实施犯罪具有决策权、执行权的人员。单位主管人员应对全部犯罪数额承担刑事责任，因为其既能根据领导地位来形成并强化单位意志，同时又能将该单位意志通过单位成员来付诸实施，即能够直接管理和支配单位，对单位实施的犯罪程度具有完全的认知和掌控。
(2)其他直接责任人员的界定
其他直接责任人一般指，实施单位犯罪行为，具体完成单位犯罪任务的自然人。任何单位犯罪都需要通过单位成员直接实施，没有直接参与实施犯罪的成员，单位就不可能完成犯罪。但并非实施与单位犯罪相关的行为就应认定为直接责任人，笔者认为，直接责任人的认定，也需围绕单位犯罪的整体环节因素来考量，只有在参与实施单位犯罪行为，且系在单位犯罪环节上具有重要作用的成员才能认为直接责任人。如单位财务管理人员，虽然是直接经手诈骗资金，具有相关性，但其财务管理行为对与诈骗行为无关，只是单位内部制度管理需要，因而不能作为诈骗犯罪的直接责任人员;又如笔者办理的电信诈骗中，只是为在案涉单位从事行政性事务工作，虽然参与了犯罪所用的话术模板、联系人等书面材料的形成过程，但其并未在单位实施电信诈骗具有直接作用，既未组织编写，也未实际使用。因而，对单位实施犯罪行为未产生直接作用不属于直接责任人。
五、结语
立法上，在认定单位电信诈骗犯罪的刑事责任时，应从追究单位自身固有的责任角度出发，除现行立法关注的单位决策程序和单位决定之外，还应考虑单位的目标、业务范围、规章制度、防范措施等单位制度情况。这样，才能在司法实践中，准确地把握单位的真实意志,正确地认定现实中所发生的单位犯罪，正确地分配单位与单位成员之间的刑事责任。
[①]最高法详解电信诈骗罪与罚，网易新闻，http://news.163.com/11/0408/05/713JFFJP00014AED.html，2016年10月24日访问。
[②]最高人民院通报电信诈骗犯罪典型案例，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-27881.html，2016年10月24日访问。
[③]中国新闻网，http://www.chinanews.com/sh/2016/03-22/7806243.shtml，2016年10月24日访问。
[④]新浪网，http://news.sina.com.cn/c/2016-04-09/doc-ifxrcizs7110638.shtml，2016年10月24日访问。
[⑤]参见最高人民法院刑事审判庭主办：“范裕榔等诈骗案——公司化运作的犯罪集团中个行为人刑事责任的区分”，《刑事审判参考》(总第96集)，法律出版社，第88-84页。
[⑥]《中华人民共和国刑法》第三十条，公司、企业、事业公司、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为公司犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条，公司犯罪的，对公司判处罚金，并对其他直接的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。
[⑦]张明楷著：《刑法学》(第四版)，法律出版社，第138页。
[⑧]2014年4月24日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过的《关于<中华人民共和国>第三十条的解释》，公司、企业、事业公司、机关、团体等公司实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究公司的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。
[⑨]最高人民法院《关于审理公司犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业公司实施犯罪的，或者公司、企业、事业公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以公司犯罪论处。
[⑩]参见黎宏：“论公司犯罪的刑事责任”，载《法律科学》，2001年第4期。
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