宽严相济 关注民生
――从刑法修正案(八)看我国刑事司法改革趋势
2011年2月25日，酝酿两年之久的《刑法修正案(八)》在第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议获得通过。现行《刑法》自1997年颁布实施至今，经历了八次修正，而本次修正是十四年来动作最大的一次，内容多达五十条，几乎是前七次修正案的总和。更为突出的是，前七次的修正只是对刑法分则的“枝叶修剪”，而本次修订不仅对刑法分则的内容做了大量改动，而且首次对刑法总则的相关条款做出了重要修正。仔细研读《刑法修正案(八)》，可以从中看出我国刑事司法改革的一些趋势。概括言之，该修正案可以说是“宽严相济”刑事政策的全面体现，具体表现在以下几个方面：
一、逐步确立“以人为本”的法治观念
在本次修正之前，《刑法》只对未成年人犯罪的刑事责任年龄做出了规定：不满十四周岁的为“绝对无刑事责任年龄”;已满十四周岁不满十六周岁的为“相对刑事责任年龄”;已满十四周岁不满十八周岁为“减轻刑事责任年龄”，对其犯罪行为应当从轻或者减轻处罚;年满十六周岁以上为“完全负刑事责任年龄”，但是犯罪时未满十八周岁的，不适用死刑。
《刑法修正案(八)》首次将“年满七十五周岁”纳入刑事责任年龄的范畴。本次修正案的第一条和第三条规定：“已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚;过失犯罪的，应当从轻或者减轻处罚”、“审判的时候已满七十五周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外”。自此，“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的优良传统在我国刑法中得到了全面的落实(刑法对怀孕妇女刑事责任的特殊规定，从某种意义上来说，也是“幼吾幼”观念的体现)。
笔者注意到，老年人犯罪是否适用死刑的年龄节点为“审判的时候”，未成年人犯罪是否适用死刑的年龄节点为“犯罪的时候”。这一区别意义重大。因为“犯罪的时候”是一个不变的年龄点，而“审判的时候”则是一个可变的时间点。如果刑事诉讼进展程序快，有些老年人在审判的时候可能尚不符合“年满七十五周岁”的条件;同样的案件，如果诉讼程序进展缓慢，则有可能在审判的时候就符合了“年满七十五周岁”的条件。司法实践中如何避免某些老年犯罪分子通过拖延或缩短诉讼时间来达到规避法律的目的，是一个新的课题。
另外，未成年人犯罪是绝对不适用死刑，但是年满七十五周岁的人犯罪并非绝对不适用死刑，如果“以特别残忍手段致人死亡”，仍可以适用死刑。但是，如何理解“特别残忍手段”，也需要司法解释予以进一步明确，避免引起争议。
本次刑法修正案对“老”、“幼”的体恤关怀，还体现在：第六条关于对不满十八周岁的人不适用累犯;第十一条关于对符合条件的老、幼、孕应当宣告缓刑;第十九条关于免除未成年人“犯罪记录报告义务”等方面。以上修正的内容，让人感觉到素以“严厉”面目出现的刑法，多了几分柔情。
二、尝试新的刑罚执行方式
本次刑法修正案中出现了一些新的法律术语，出现频率最高的当属“社区矫正”。例如：第二条关于“管制”、第十三条关于“缓刑”、第十七条关于“假释”中，都出现了“社区矫正”的规定。
“社区矫正”是不使罪犯与社会隔离，利用社区资源教育，在社区活动中改造罪犯。是充分利用社会资源，积极运用各种方法、手段，整合政法部门、社区等各方力量，着力对社区范围内的假释、监(所)外执行、管制、剥夺政治权利、缓刑等罪犯进行针对性的教育改造的手段和方法。“社区矫正”在我国尚属新生事物，虽然一些地方做过有益的尝试，并且国外也有很多可供借鉴的经验，但是作为一项法律制度在全国普及推广，显然还需要较长的一段时间。
本次修正案将缓刑考验期内“由公安机关考察，所在单位或者基层组织予以配合”改为“依法实行社区矫正”。由此可见，“社区矫正”并非是“公安机关为主、所在单位或基层组织配合”的简单模式。本次修正案多处将原条文中的“公安部门”替换为“有关部门”。从中我们也可以看出：社区矫正并非公安部门“一家独大”，而是多部门的共同协作。
与社区矫正相呼应的，还有“禁止令”和“社区影响”等内容。本次修正案施行后，“禁止令”将作为一种全新的司法文书出现，其内容是禁止犯罪分子在规定的期间“从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人”。这一规定授权司法机关根据个案的特点，除了限制犯罪分子的政治权利外，进一步限制其从事特定活动(如生产经营活动、消费活动)，限制其进入特定区域、场所(如公共区域、人流密集的场所)，接触特定的人(如受害人)，以免造成不良影响。但是，司法实践中行使“禁止权”的同时，如何做到不损害犯罪分子的合法权益，也是一个值得研究的课题。
三、注重犯罪分子的悔罪表现
“坦白从宽，抗拒从严”是我们耳熟能详的“中国式”法律名言。几十年来，这句话更多的是出现在办案人员的口头上，或者贴在看守所的墙壁上，司法实践中只是将其作为酌定的量刑情节，没有相应的法律依据。本次修正案第八条规定“如实供述自己罪行的，可以从轻处罚”，这就意味着“坦白从宽”这一审讯政策从此登堂入室，拥有了合法的身份。此举对于打击犯罪有着重要的意义。
但笔者注意到，该条随后的内容规定：“因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”这里的“特别严重后果”应当进一步以司法解释明确下来，否则可能会为某些司法机关工作人员的权力寻租提供了空间。因为这一规定与检举揭发他人犯罪的“重大立功”不一样。此处的“特别严重后果”是由犯罪分子的犯罪行为造成的，“避免特别严重后果”与“如实供述自己罪行”之间存在因果关系。举例来说，如果某犯罪分子因绑架罪被捕，审讯时交代还有其他受害人关在地窖、山洞等隐蔽地点，如果不及时解救，可能会导致被害人死亡。绑架罪的最高刑期是死刑，由于被告人“如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生”，依法可减轻处罚。这样一来，会不会导致犯罪分子为了日后的“可以减轻处罚”，预先准备好可能造成“特别严重后果”的机会，一旦被抓，马上如实供述。如果每个犯罪分子都给自己预留这样一条退路，这将有违立法的初衷。
另外值得注意的是，“自首且重大立功应当减轻或者免除处罚”的规定从此退出历史舞台。“应当”意味着是刚性规定，一旦犯罪分子符合条件，必须对其“减轻或者免除处罚”。如果犯罪分子早有预谋，先掌握他人重大犯罪的线索，作案之后立即自首，至少可以免除一死。为了防止犯罪分子逃避法律制裁，删除这一条款是有必要的。
四、与时俱进，关注民生
本次刑法修正案增加了数个新的罪行，包括：第二十二条的危险驾驶行为，第二十九条的对外国公职人员和国际公共组织的行贿行为，第三十三条的虚开其他发票行为，第三十五条的持有伪造发票行为，第三十七条的非法买卖人体器官行为，第四十一条的恶意欠薪行为，第四十九条的食品安全监管失职行为。
从新增的七项罪行中我们不难发现，这些都是近年来社会关注的热点话题，如假发票、买卖人体器官，有的与群众生活密切相关，如醉驾、欠薪、食品安全等。刑法修正案根据社会生活中出现的新情况，与时俱进，适时增设新罪名打击犯罪，是很有必要的。
但这些新增罪名的适用，也同样需要相关的解释予以明确。例如，在危险驾驶行为中使用了“追逐竞驶”这一表述。司法实践中如果理解不当，任何超速行驶、超车行为都可能存在刑事法律风险。“情节恶劣”是一个主观的评判标准，即使有司法解释对此进行规定，通常也会给它配置一个“其他情节恶劣的行为”的兜底条款。此举虽然有利于遏制道路飙车等危险行为出现，但同时也可能会造成打击面过大，一些不具有危害性的轻微交通违法行为也可能面临刑事处罚。
本次刑法修正案对民众反响强烈的“食品安全”也给予了高度的关注。除了新增对“食品安全监管失职行为”的处罚外，修正案的第二十四、二十五条对“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”、“生产、销售有毒、有害食品罪”也做了一些调整，加大了处罚力度，增强了司法机关根据个案进行处罚的灵活性。
劳动者权益保护也是本次修正案关注的焦点之一。除了新设对“恶意欠薪”行为追究刑事责任之外，再次对“强迫职工劳动罪”进行修正。该罪名在《刑法修正案(四)》中已经做过修正，本次修正对该罪名做了重新梳理，在犯罪主体、受害者身份、量刑幅度等方面有重大调整，单位犯罪被纳入其中，受害者不仅限于“职工”，“三至七年”的量刑幅度也修正为“三至十年”。
五、逐步减少生命刑的适用
死刑存废一直是法律界争议不休的话题。本次修正案草案披露后，关于取消十三项罪名死刑的内容引起了广泛关注。“宽严相济”、“少杀慎杀”、“限制死刑”是我国现行刑事司法的指导思想，刑法在修正的过程中取消部分罪名的死刑也是顺理成章的。
刑法本次修正选择了司法实践中争议不大的十三项罪名，没有触及到死刑制度的根本(即死刑的存废)，也回避了死刑适用中的大量热点、难点问题和容易引起争议的罪名。笔者认为，本次修正案取消部分罪名的死刑，更像是死刑制度改革的一次“试水”，虽然动作不大，但毕竟是迈出了实质的一步。
本次取消死刑的十三项罪名中有九项是《刑法》分则第三章的“破坏社会主义市场经济秩序罪”中规定的犯罪，另四项罪名出现在其他章节中。但这十三个罪名之间并没有很明显的共同特征。例如，同样是诈骗犯罪，本次修正取消“票据诈骗”、“金融凭证诈骗”、“信用证诈骗”的死刑，但是对司法实践中争议很大、容易出现偏差的集资诈骗犯罪仍然保留死刑。“集资诈骗罪”与“非法吸收公众存款罪”在实践中有很多近似之处，但最高量刑却是死刑和十年的差距。本次修正案取消死刑的罪名还有“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”，而同类型的“伪造货币罪”仍然保留死刑。这两种犯罪行为的社会危害性不相上下，犯罪的技术含量也差不多。法律有杠杆的调节作用，取消“伪造、出售伪造的增值税专用发票罪”的死刑，有可能会导致一些伪造货币的犯罪分子“转行”从事处罚相对较轻的犯罪活动。如果取消某个罪名的死刑，反而导致另一种犯罪行为的增加，是有违立法者本意的。为了避免审判人员的判决偏差，笔者认为这种与近似罪名之间量刑悬殊的犯罪也应当逐步取消死刑。
六、提高打击犯罪的精准度
本次修正案为了增强刑罚的威慑力，提高打击犯罪的精准度，对刑期的设置做了重大调整，不但体现在总则部分的减刑、数罪并罚刑期总和等方面，在分则的具体罪名上也做了重要的修改。
本次修正案第四条规定：“判处死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有故意犯罪，二年期满以后，减为无期徒刑;如果确有重大立功表现，二年期满以后，减为二十五年有期徒刑”，比照本次修正前的规定，提高了十年的标准。对于无期徒刑的减刑，原规定可以减为有期徒刑十年，而本次修正案则规定不得少于有期徒刑十三年。
笔者认为，做出这样的修正，既是出于对受害人及其亲属的保护，也是“控制生命刑，延长自由刑”的体现。这一规定可能会使司法机关今后在适用死刑时，更多的采用“死缓”的方式，有利于落实“少杀、慎杀”的原则。
本次刑法修正后，一些罪名的量刑幅度也发生了变化，主要表现在两个方面：首先是对以往“粗放式”的法定刑幅度进行细分，根据犯罪情节的不同进行精确打击，体现“罪刑相适应”。例如：对走私文物、贵重金属等行为的量刑，由以前的“五年以下”、“五年以上”两个有期徒刑幅度，改为“五年以下”、“五至十年”、“十年以上”三个幅度。传授犯罪方法罪的量刑，也做了相同的修改。其次是对某些情节严重的犯罪行为提高了法定刑的幅度，加大惩处力度。如：强迫交易罪增设“三至七年”的幅度，强迫职工劳动罪的幅度由过去的“三至七年”改为“三至十年”，敲诈勒索罪增加了“十年以上有期徒刑”的幅度，寻衅滋事罪增加了“五至十年”的幅度。生产、销售有毒、有害食品罪取消了拘役和单处罚金的规定，起点刑上升为有期徒刑。
七、扩大罪名的适用范围
本次修正案扩大罪名适用范围的方式有两种：一种是增加了新的行为种类，如盗窃罪、敲诈勒索罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪等，另一种方式是取消对某些犯罪行为的限制条件，使得适用范围扩大。
本次修正之前，盗窃罪以盗窃数额和次数作为追诉标准，小偷小摸等行为一般是进行治安处罚。本次修正案将“入户盗窃”、“携带凶器盗窃、扒窃”两项情节严重的盗窃行为作为犯罪加以打击。这样一来，无论盗窃的数额与次数，只要是“入户”或“携带凶器”，都可以追究其刑事责任。
敲诈勒索罪的适用范围也发生了变化。以前是按敲诈的数额来认定罪与非罪，本次刑法修正将“多次敲诈”也作为追诉的标准，也符合财产犯罪的普遍标准。
寻衅滋事罪中，除“追逐、拦截、辱骂”外，还新增加了一项“恐吓”他人的内容。“恐吓”的方式应该包括了当面恐吓、书信、电话、手机短信等各种方式。
强迫交易罪增加了三项新的内容，包括“强迫他人参与或者退出投标、拍卖的”、“强迫他人转让或者收购公司、企业的股份、债券或者其他资产的”、“强迫他人参与或者退出特定的经营活动的”，从而使“交易”的内容更加全面。
行贿罪的对象除了“公司、企业”外扩大到“其他单位”，避免遗漏。这里的其他单位应该也包括外国企业。另外，修正案还首次将“外国公职人员和国际公共组织官员”纳入行贿罪的对象范围，明确了这类案件的管辖权。
以“取消限制条件”的方式扩大适用范围的罪名主要包括：叛逃罪删去了“危害中华人民共和国国家安全”的限制条件;生产、销售假药罪删去了“足以严重危害人体健康”的限制条件。这就使得该罪由“危险犯”成了“行为犯”。
另外值得注意的是，“强迫职工劳动罪”中将“协助强迫他人劳动的”作为独立的犯罪行为进行处罚。这就意味着，行为人不再作为“强迫职工劳动罪”的从犯，可以享有“应当从轻、减轻或者免除处罚”的优待。这一点与“协助组织卖淫罪”的规定是一致的。
八、赋予法官更大的自由裁量权
本次刑法修正案在一些罪名的设置上出现了兜底条款，使得这些罪名具有较大的弹性，扩大了法官的自由裁量权。
例如，修正后的生产、销售假药罪的“三至十年”、“十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑”的量刑幅度中，出现了“其他严重情节”、“其他特别严重情节”的内容。生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒、有害食品罪、走私普通货物、物品等罪名也有同样的表述。偷税罪中“偷逃应缴税款数额”由具体的数额幅度修改为“较大”、“巨大”、“特别巨大”，并增加了“有其他严重情节”的弹性内容，将追诉标准交给日后的司法解释，避免随着经济发展，数额标准与现实脱轨而导致法律的频繁修改。
笔者认为，虽然从立法技术上来看，弹性条款的设置有利于实现法律涵盖范围的最大化，但却有类推定罪之嫌，有违罪刑法定的基本原则。特别是对某些死刑罪名兜底条款的设置，更加应当慎重。
《刑法修正案(八)》的颁布，不仅仅是刑法学界的一件大事，对于整个法律界都具有不同寻常的意义。该修正案必将带动一系列的法律制度改革，同时也会对社会生活产生积极的影响。我们对此充满期待。