拒鲨 (Shark-Repellant)措施中的交错董事会制度
“拒鲨”Shark-Repellant是一个并购中的俚语，敌意收购方通常被称之为鲨鱼，而拒鲨则是指公司为抵御敌意收购企图而采取的反收购措施，旨在制造障碍使收购更加困难，抑制敌意收购对股东利益产生的负面影响。有观点认为，包括拒鲨措施在内的反收购措施或可能产生的负面影响在于影响股东的财富上的利益，因为该措施有可能会导致股东无法实现股东利益的最大化;并且也会增加代理成本，在外部控制权市场难以发挥约束、监督作用下，管理层的行为或会损害股东利益。因此，也有观点认为拒鲨措施对公司高管的利益往往大于对股东的利益。但亦有观点认为反收购措施使得公司管理层在收购的过程中获得更优及更主动的谈判地位和提高议价能力，可以保护甚至增加股东利益。
关于拒鲨措施，有认为是指为了阻止恶意收购，提前在公司章程设置具备障碍性条款，又被称之为PorcupineProvision，主要包括超级多数表决权制度、交错式董事会制度、公平价格条款、限制大股东表决权条款、董事任职要求等条款，通过在章程中事前设置该等条款，加强和保持公司董事会控制权，阻止、延缓或者削弱收购方入主管理层、获得管理层的控制权;有的认为拒鲨措施指的是目标公司为防止恶意收购而实施的所有或者预先预防措施，除了前述在章程中设置相关条款，还包括降落伞计划、焦土战术、毒丸计划、帕柯曼式防御等措施。2002年10月证监会颁布的《上市公司收购管理办法》第三十三条，明确限制上市公司开展反收购时采取“毒丸计划”和焦土术，对于目标公司其他反收购措施没有说明。2014年修订的《上市公司收购管理办法》第三十三条则禁止焦土战术的反收购措施。由于篇幅限制，本文主要讨论交错董事会。
对于拟取得目标公司控制权的收购者而言，设法在目标公司的董事会中获得席位是取得控制权的方式之一。而交错董事会作为抵御的手段之一可以增加该过程的成本。交错董事会作为抵御恶意收购的手段其实是域外舶来概念，也称之为分期改选董事条款，是指通常在公司章程中，设置由不同类别的董事组成的董事会，并设置不同任期，每年并不重新选举所有董事会成员,只有任期届满的董事改选。美国特拉华州普通公司法第141条(d)中对交错董事会有相应的规定。在这种制度下，每年改选只能改选一定比例的董事会成员，譬如董事会分为三类，每组人数尽可能接近总人数的一半或三分之一，分别为A类、B类和C类，每个类别尽可能组成整个董事会的总董事人数的三分之一。自选举通过后，A类董事的任期应自最初任职至选举后的第一次年度股东(大)会届满，B类董事的任期应最初任职至第二次年度股东(大)会届满，C类董事的任期自最初任职至第三次年度股东(大)会届满。在此后召开的每次年度股东大会上，应选举董事，任期两年或三年，视情况而定，以接替任期届满的董事。而在非交错董事会中，每个董事会成员每年都可以从董事会中选举/罢免。美国特拉华州普通公司法141条(K)(1)规定，采取分类董事会制度，除非另有不同规定，否则股东不得无故罢免，只能基于理由罢免董事。该项措施作为分类董事会的配套措施，使得分类董事会得以延续。交错董事会通常与其他保护措施结合使用。
在交错董事会制度下，即使恶意收购方在从股权比例上实现了控制，交错董事会制度提高改组董事会的难度，另外，交错董事会可以降低累积投票制的影响，增加了少数股东选举董事的难度。收购方通过罢免整个董事会以控制董事会的能力受到限制，使得敌意并购方难以在一次选举中获得对其的绝对控制权，无法一次性对董事会做出实质性改组，收购方必须至少赢得两次董事选举才能控制董事会，从而使得收购方在一段期间内难以通过获得董事会控制权以达到完全控制公司的目的，稳固现任管理层的权力，进而达到了反收购的效果。同时也使公司经营在管理层更换中仍具备一定的稳定性，使得经营理念、战略目标、管理具有延续性和一贯性，免受股东影响。对于交错董事会制度，通常认为，如果为了股东的利益和公司的利益采取防御措施据，则具有正当性。但如果董事的主要目的只是出于对自身利益的保护，确保在公司的董事职位或者延续对公司的控制影响而发动的，则交错董事会制度并不必然对股东的利益和公司的价值产生有利影响。另外，有观点认为，在壕堑效应下交错董事会条款会导致投资效率降低，提高股东与管理层之间的代理成本。这种防御策略对目标公司提供的收购溢价产生负面影响，股东可能从收购人获得的收购溢价减少。
关于交错董事会在我国的适法性，持支持观点认为，该措施在我国不存在法律上的障碍。根据现行《公司法》第四十五条规定：“董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。”公司法对于董事每任任期仅设置三年的限制，没有规定董事需要任期相同，亦未要求所有的董事在同一时间任期届满。理论上讲只要任期没有超过三年，章程中规定交错董事会不违反《公司法》的禁止性规定，允许章程自治。持反对观点的则认为，公司法关于股东会选举、罢免董事的权利属于强制性规范，交错董事会将剥夺股东选举、变更董事的权利。另外，上市公司采取累积投票制选举董事，目的在于防止大股东的表决权优势操纵董事选举，倘若允许交错董事会，每年改选的董事比例减少，则会削弱累积投票制的影响、削弱少数股东取得董事席位的权利，违背累积投票制和保障少数股东利益的法律秩序。在分类董事会和累计投票制并存的问题，美国特拉华州普通公司法141条(K)(2)规定，如果公司实行累积投票权，倘若罢免的董事人数少于整个董事会，换言之即非罢免整个董事会，如果反对罢免该董事的票数足以选举该董事，则不得无因罢免该董事。
我国引进分期改选董事后，并没有完全适用上述域外交错董事会的模式，即便交错董事会在我国的法律框架下合法，但实际上目前多数公司采用的是限制董事改选的比例，也即是通常是在公司章程中直接限制在换届选举时或/和非换届选举时董事改选比例，譬如三分之一，则其余的三分之二的董事仍将任职于董事会，一般更换任期最长的董事。减少了每次需选举董事的人数，将董事会由统一任期变为交叉任期，公司董事任期届满期限也相应的相互错开。譬如在大港油田收购爱使股份案，爱使股份章程规定了董事会、监事会任期届满需要更换时，新的董、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之一。虽在效果上看，两者都能达到每年选举一定比例的董事的效果，但限制董事改选数量的规定实际上和美国的交错董事会的制度并不完全一致。因此，关于限制董事改选数量的条款是否超出公司自治的边界，是否剥夺了股东选举和罢免董事的权利尚有争议，仍待商榷。
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