建设工程领域“阴阳合同”或“黑白合同”的法律法规、法院意见汇总
在建设工程领域中，存在大量的“阴阳合同”，所谓“阴阳合同”又称“黑白合同”，是指当事人就同一标的工程签订二份或二份以上实质性内容相异的合同，通常“阳合同”是指发包方与承包方按照《招标投标法》的规定，依据招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。“阴合同”则是承包方与发包方为规避政府管理，私下签订的建设工程施工合同，未履行规定的招投标程序，且该合同未在建设工程行政管理部门备案。
在司法实践中，究竟是“阳合同”有效还是“阴合同”有效，不同的审判机构有着截然不同的判决，这些判决给建设市场主体带来了不同的价值导向，也给建设工程交易活动秩序造成了很大的不稳定，并牵涉到工程款拖欠，民工工资拖欠等重大问题。为此，包括最高法院在内的各地法院相继出台了若干解释、纪要、指导意见、解答等规定，用以分析建设工程“阴阳合同”的法律性质，并指导审判实践，以求定纷止争。
本文收集了若干法院对“阴阳合同”的规定，供大家参考!
一、《招标投标法》(2000年1月1日)
第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
二、 最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见(2002-08-05)
17建设工程合同对工程款结算没有约定或虽有约定，但发包人与承包人自行结算达成的结算协议有效。属国家投资建设的重大工程，并由国家对工程款结算依法进行管理的除外。
三、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(2005.1.1)
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
四、最高人民法院关于当前形势下进一步做好房地产纠纷案件审判工作的指导意见(法发〔2009〕42号)
四、加大对招标投标法的贯彻力度。要依照招标投标法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，准确把握“黑白合同”的认定标准，依法维护中标合同的实质性内容;对案件审理中发现的带有普遍性的违反招标投标法等法律、行政法规和司法解释规定的问题，要及时与建设行政管理部门沟通、协商，共同研究提出从源头上根治的工作方案，切实维护建筑市场秩序。
五、最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》( 法办【2011】442号)
四、关于建设工程合同纠纷案件
23、招标人和中标人另行签订的改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的约定，应当认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
建设工程开工后，发包方与承包方因设计变更、建设工程规划指标调整等原因，通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。
[注意：(2016)最高法民终602号民事判决书中认定：虽然上诉人上诉还主张，依据最高人民法院颁布的《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)第27条“当事人以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第二项、第三项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程优先受偿权期间起算点的，不予支持”规定，不能以工程转移占有之日为优先受偿权行使期间的起算点，批复规定的竣工之日仅指“工程竣工验收合格之日”。但经本院当庭核对，上诉人所提交的《全国民事审判工作会议纪要》(法办〔2011〕442号)的条文内容为虚假。]
六、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》《征求意见稿》
第二条 【中标合同 实质性内容的认定】
招标投标法第四十 六条第一款规定的 “合同实质性内容”,主要指有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定内容 。
中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺 ,应认定变更中标合同工程造价实质性内容。
第三条 【背离中标合同实质性内容的认定】
当事人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁决。
第四条 【背离中标合同实质性内容的例外情形】
建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等约定，不适用招标投标法第四十六条规定。当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院应予支持。
第十五条 【备案合同与招标投标文件不一致时工程价款的结算】
第一种 意见 ：
当事人经过备案的中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程价款、建设工期、工程质量不一致，亦无证据表明签订备案合同时，招投标的客观情况发生变化，且变更内容未达到实质性变更程度，当事人一方请求将招标文件投标文件、中标通知书作为结算工程价款的根据，人民法院应予支持。合同另有约定的除外。
第二种 意见：删除
七、浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答
十五、如何认定“黑白合同”?
认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。
十六、对“黑白合同”如何结算?
当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。
当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效;应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。
八、杭州市中级人民法院民一庭关于审理建设工程及房屋相关纠纷案件若干实务问题的解答
八、其他问题
2、按照《解释》第21条规定，应当以备案的中标合同为结算依据，但在建设工程合同履行过程当中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改的，应如何认定该项变更行为的效力?
答：该项变更行为属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算过程价款的依据。
九、北京高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答(2012)
3、如何认定是否属于必须招标的建设工程?
《解释》第一条第(三)项规定的“必须进行招标”的建设工程的认定应当依据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定、《中华人民共和国招标投标法实施条例》和原国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定予以确定。法律、行政法规有新规定的，适用其新规定。
15、“黑白合同”中如何结算工程价款?
法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
16、“黑白合同”中如何认定实质性内容变更?
招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。
备案的中标合同实际履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
十、 福建省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
19、问：建设工程施工过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原况原因，当事人另行签订合同，变更了中标合同的内容，是否仍应以中标合同作为结算工程价款的依据?
答：建设工程施工合同履行过程中，因设计变更或者遇特殊地质情况等客观原因导致工程量增减，当事人协商一致对中标合同的内容进行修改，属于正常行使合同变更权，修改后的合同可以作为结算工程价款的依据。
十一、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(一)(2009)
三、建设工程价款的确定
8.备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款;如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。
9.承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效;承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。
十二、安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)(2013)
第二条依法必须进行招标的建设工程，招标人与投标人在履行招投标程序前，以签订补充协议等形式对建设工程的施工范围、工期、计价方式、总价款等内容进行约定的，属串通投标，所签订的建设工程施工合同无效。
第七条不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。
第八条当事人就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
十三、 江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见
第十一条法律、行政法规规定必须要经过招标投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，应当参照实际履行的合同作为工程价款的结算根据。
法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据;经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。
十四、江苏省高院建设工程施工合同案件审理指南(2010)
三、招投标情形下黑白合同效力的认定
(一)黑白合同的认定
法律、行政法规规定必须进行招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同和备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程价款的结算根据;未经过招标投标的，该建设工程施工合同为无效合同，可以参照实际履行的合同作为工程价款的结算依据。法律、行政法规虽未规定必须进行招投标的建设工程，但当事人依法履行了招投标手续的，当事人实际履行的建设工程施工合同和中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算依据。
1、强制招标工程中黑白合同效力的认定
所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签署合同的建设工程。根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：(一)大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目;(二)全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目;(三)使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第四条规定，任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。强制招标工程若未通过招标程序签订工程合同的，则无论黑白合同，根据《合同法》第五十二条的规定，该合同均因违反法律的强制性规定而无效。若强制招标工程虽然通过招标程序，但是双方签订了黑白合同，则无论黑合同签署在白合同之前还是之后都属无效。
2、非强制招标工程中黑白合同效力的认定
(1)自主备案中的黑白合同问题
实践中存在既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的，是否属于黑合同?我们认为，非属强制招投标范围的工程，备案与否不影响合同效力，不存在黑白合同的问题。当事人签订的合同尽管与备案的合同有实质性内容的不同，但并非不能作为结算的依据。此时对合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。
(2)自主招标中的黑白合同问题
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所订立的合同”作为无效合同对待。所谓必须进行招投标的项目，即强制招标的范围，都是国家投资、融资项目，关系到社会公共利益和公共安全的项目，或者使用国家统借外债的项目，招投标法规定必须采用招投标方式，以体现国家对这类民事活动的干预和监督。但实践中存在强制招标范围以外的一些项目，建设单位根据主管部门要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同，将合同进行备案。如果在备案合同之外，当事人又签订实质性内容不同的合同且未备案，是否存在黑合同?对此问题实务中存在两种意见：一种意见认为，当事人自愿进行招投标的项目，在备案的合同之外，如果又另行签订的合同并不违反法律禁止性规定，则不存在黑白合同的问题，根据合同是否体现当事人真实意思表示对其效力予以认定。另一种意见认为，虽然工程项目非强制招投标范围，但当事人自愿进行招投标，应当受《招标投标法》的约束，同样也存在黑白合同问题。我们赞同此说，因为招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订黑合同。
(二)实质性内容不一致的判断标准
施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程中事关当事人权利义务的核心条款是工程结算，而影响工程结算的主要涉及三个方面：工程质量、工程期限和计价方式。工程质量指建设工程施工合同约定的工程具体条件，也是这一工程区别其他同类工程的具体特征。工程期限，指建设工程施工合同中约定的工程完工并交付验收的时间。计价方式包括按实结算、固定总价结算、固定单价结算等。如果备案和未备案的两份施工合同在建设工期、施工质量、计价方式等方面发生变化，当无疑义属于实质性内容的变化，未备案的合同应属于无效的黑合同。
十五、江苏高院民事审判工作例会纪要(2017年)
13、关于黑白合同的效力及结算问题。
《建设工程司法解释》第21条：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。对于黑白合同的结算，实践中需要把握以下几点：
(1)强制招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，招标备案的合同有效并作为工程价款的结算依据。
(2)非强制招投标的项目，经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，两份合同均有效，以中标合同作为工程价款的结算依据。
(3)非强制招投标项目，当事人未履行招投标程序的，但根据当地行政主管部门的要求将施工合同备案，当事人另行签订与备案合同实质性内容不同的合同，两份合同均有效，但以实际履行的合同作为结算依据。
(4)当事人因串标、明标暗定等情形导致就同一建设工程订立的数份施工合同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。
(5)上述存在两份或以上合同效力等同的情形，又无法确定实际履行的是哪份合同的，应当结合缔约过错、已完工程质量、利益平衡等因素分配两份或以上合同间的差价确定工程价款。
十六、山东省高级人民法院2005年全省民事审判工作座谈会纪要鲁高法[2005]201号
(三)关于“黑白合同”情形下工程款结算的处理问题。长期以来，在我国建筑市场中，按照法律规定实行强制招标投标的项目领域，经常会发生发包人与承包人之间存在签订两份合同的情形。其中一份是招标人与中标人根据中标文件签订的合同，即中标合同，另一份则是内容与中标合同不一致的建设工程施工合同，社会上将这种现象称为“黑白合同”或者“阴阳合同”。从实践中的情况看，有些黑白合同之间内容相差不大，“黑合同”只是与中标合同之间存在细小差别，内容上没有实质性变化;而有些黑白合同之间则存在着重大实质性的修改，如“黑合同”在工程价款、工程质量以及工期等方面均与中标合同存在较大差异。如果双方在履行建设工程施工合同中发生纠纷，往往会对依据那一份合同作为处理纠纷的依据产生分歧，双方当事人也可能持有对自己有利的合同主张权利，这就给人民法院如何正确认定合同的真实性和合法性带来一定的困难。正确理解司法解释规定的“黑白合同”，是准确处理好此类纠纷的基础。“黑白合同”之间必须存在实质性违背，即中标合同之外的合同必须在工程价款、工程质量和工程期限等方面与中标合同具有实质性背离，而不是一般的合同内容变更。在具体量化“黑白合同”与依法变更合同的界限上，在一定程度上存在着法官的自由裁量权，需要法官正确把握裁量的标准。根据我国《招标投标法》的规定，招标的建设项目经过招标投标程序确定中标人后，需要向相关行政监督部门备案，这种备案制度并不意味着中标合同必须经过备案后才生效，而只是从证据法意义上确定以备案的合同作为结算工程款的依据。审判实践中曾经出现了当事人双方请求按照“黑合同”作为工程款结算依据的情形，对此，会议认为，“白合同”是依据招标投标这一法定形式确认的，虽然“黑合同”可能是当事人的真实意思表示，但由于合同内容规避法律规定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中标备案的效力，即不能依据“黑合同”作为结算工程款的依据。
十七、山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要(2011)
三、关于建设工程施工合同纠纷案件
(二)关于“黑白合同”认定的有关问题
对不属于《招标投标法》第3条规定的强制招标的建设工程所签订的建设工程施工合同，是否适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条的规定，即是否存在着“黑白合同”的问题。不论是自愿招标发包还是强制招标发包的建设工程，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同，即“黑白合同”。
建设单位直接发包的工程，即建设工程无需招标的，但当事人双方自愿将签订的建设工程施工合同到建设行政主管部门备案的，此后又签订与备案合同实质性内容不一致的合同，此种情形不适用“黑白合同”的认定规则。
关于“黑白合同”的法律效力问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。
依据《招标投标法》第46条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第21条的规定，招标人和中标人按照中标文件签订建设工程施工合同后，中标人单方出具让利承诺书，承诺对建设工程予以让利，实质上变更了中标合同中的价格条款，构成对中标价格的实质性背离，故属于“黑合同”的性质，因其违反了招标投标法的强制性规定，应当认定让利承诺书无效。
十八、湖北省高级人民法院民事审判工作座谈会会议纪要(2013)
四、关于建设工程施工合同纠纷案件
35、经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份实质性内容不一致合同的(即所谓“黑白合同”)，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。
必须经过招标投标的项目，发包人与承包人存在恶意串标、虚假招标的行为，双方签订的“黑白合同”均无效，但工程经竣工验收合格，承包人请求结算工程款的，区分情况处理：
(1)“黑白合同”中对工程结算方式约定一致的，按合同约定结算工程价款;
(2)“黑白合同”中对工程结算方式约定不一致的，参照“白合同”的约定结算工程价款，“黑白合同”结算价款之间差价作为因合同无效造成的损失，根据发包人和承包人各自责任的大小进行分担。
恶意串标、虚假招标情节严重的，人民法院可酌情予以民事制裁。
工程不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，但按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，该备案合同内容与发包方和承包方另行签订的施工合同不一致的，以当事人实际履行合同作为结算工程款的依据。
十九、重庆市高级人民法院关于当前民事审判若干法律问题的指导意见(2007年)
12、“黑白合同”及备案合同。经过招标投标的项目，发包人与承包人签订两份合同的(即所谓“黑白合同”)，在双方因工程款结算发生纠纷时，应以中标合同即“白合同”作为结算工程款的依据。不是必须招投标的项目，实际也未经过招投标程序，发包方直接与承包方签订建设工程施工合同，并按照建设行政主管部门的规定，将施工合同在相关行政管理部门予以登记备案，但由于种种原因，登记备案的合同与发包方和承包方在先签订的施工合同在价款、质量和工期等方面存在较大差异的，应当探究当事人的真实意思和合同的实际履行情况，确定一份合同作为结算依据，登记备案的合同并不必然作为双方的结算依据。如果当事人在登记备案合同中减少工程款额的目的仅是为了降低其缴费基数，则应认定以另一份合同作为双方的结算依据。
二十、 广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见粤高法发【2011】37号
二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
三、经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的“实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。
二十一、 广东高院《全省民事审判工作会议纪要》〔粤高法〔2012〕240号〕
(四)关于工程价款结算问题
21.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等中标结果的协议，应认定为变更中标合同实质性内容;中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐献等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利。建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。依法有效的建设工程施工合同，双方当事人均应依约履行。除合同另有约定，当事人请求以审计机关作出的审计报告、财政评审机构作出的评审结论作为工程价款结算依据的，不予支持。
22.合同所涉工程不属于强制招投标的范围，当事人之间也没有进行招投标，但按当地建设行政主管部门的要求进行了备案，该备案合同与当事人另行签订的合同不一致的，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。
二十二、广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答(粤高法〔2017〕151号)
7.中标合同未在行政主管部门备案的，能否作为工程价款结算的依据
发包人经过合法招投标程序与承包人签订的中标合同，即使没有在建设主管部门备案，亦应作为结算工程价款的依据。双方当事人在诉讼中均主张不按照合法的中标合同进行工程价款结算的，不予支持。
二十三、四川省高级人民法院关于审理涉及招投标建设工程合同纠纷案件的有关问题的意见(2010)
第二条当事人就同一建设工程另行订立的合同与合法有效的备案中标合同实质性内容不一致的，人民法院应当严格按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以备案的中标合同作为结算工程款的依据。
第三条合同实际履行过程中因设计变更导致工程量(价)增加的，且履行了约定的或规定的报批、审查程序，承包人与发包人就中标合同的内容协商作了修订和补充的，人民法院可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据;当事人对发生变化部分的工程价款不能协商一致的，可以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，参照建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
第四条有证据证明设计、施工、监理或业主方在设计变更、工程量(价)增加等合同内容变更中有相互串通、弄虚作假情况的，人民法院对虚假部分的内容不予认可，并不得以此作为结算工程价款的依据。
二十四、盐城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(2010)
三、工程结算及鉴定
17、未经招标投标且非必须招标投标的建设工程，当事人之间就同一工程签订两份内容不一致的施工合同的，以实际履行的合同确定各方的权利义务。
对实际履行的合同有争议且又不能达成补充协议的，应当综合当事人的陈述、施工的实际情况、签约时间的先后、技术联系单、会议纪要等证据审查认定实际履行的合同。
根据前款规定仍不能确定实际履行的合同，可以在充分衡量两份合同中不一致条款内容的基础上，公平、合理地确定各方的权利与义务。
二十五、宣城市中级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)
第十一条发包人和承包人在建设工程施工合同履行过程中，补充约定的竣工日期明显早于备案合同约定的竣工日期，对该约定不予支持，应以备案合同约定的竣工日期确定。但该竣工的建设工程质量经验收合格的，可以认定对竣工日期的补充约定有效。
第十四条 建设工程施工合同约定的工程总价低于中标价的，人民法院应按中标价认定涉案工程价款。
第十五条法律、法规规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为工程款的结算依据;未经招标的，建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，当事人请求参照合同约定支付工程款的，人民法院应予支持。
法律、法规未规定必须进行招标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，可以按当事人实际履行的合同作为工程款的结算依据。
“实质性内容不一致”主要是指建设工程施工合同的工程计价标准、工程质量标准、工程期限等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。
二十六、新疆自治区高级人民法院审理建设工程施工合同案件情况的调研报告
(三)建设工程的招投标问题
建设工程在招投标过程中出现的“黑白合同”问题在建筑业领域大量存在，如何正确理解《解释》第二十一条，调研组进行了广泛讨论。对此类案件的把握应严格适用《招标投标法》，对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”)，为了应付政府部门的依法监督和检查，又进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”，或者连徒具形式的招投标活动都未进行而直接签订了“白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。此种情况经常伴有腐败行为发生，往往是建设单位负责人将工程发包给关系人，签订“白合同”仅是为了规避法律和行政法规的强制性规定。在此情况下，无论是依法应进行招投标却未进行招投标就签订的“黑合同”，还是事实上未进行招投标却编造招投标事实并配合以签订的“白合同”，或者进行了徒具形式的招投标而签订的“白合同”，都应以违背法律和行政法规的强制性规定，“以合法形式掩盖非法目的”而认定为无效。对此，《招标投标法》也作了明确规定。
另一种情况是，依法不属于必须招投标的工程项目，由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标，建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同，将工程发包给施工单位。为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订相应的“白合同”以应付主管部门检查。在此情况下，如果双方已明确，“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作为实际履行合同，因当事人以编造文件的方式履行双方签订的合同(指“黑合同”)并不属于法律和行政法规禁止的行为，当事人签订“白合同”的行为并不违法，故“白合同”并不当然无效，但其效力仅限于当事人的意思范围，即用以办理手续，而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同”是否有效，则应看其是否存在合同无效的其他情形。如不存在，则应认定为有效，并据以确定双方的权利义务。
二十七、 深圳仲裁委关于审理建设工程施工合同案件若干问题的意见
五、关于工程结算
(一)当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，一般以备案中标合同作为结算依据。但中标合同签订后，发包人改变了原工程设计，如建设工程项目不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标投标的工程建设项目，以后签合同为结算依据;如建设工程项目属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须招标的工程建设项目，中标合同签订后发包人改变原设计，但并不构成实质性改变的，亦以后签合同为结算依据。
二十八、宁波中院审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题解答(2015年9月16日)
一、“黑白合同”中工程款结算的依据应如何认定?
答：法律、行政法规规定必须经过招投标的建设工程，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程款结算依据;建设工程未经过招投标的，建设工程施工合同无效，可参照当事人实际履行的合同进行工程款结算。
法律、行政法规未规定必须经过招投标的建设工程，以当事人实际履行的建设工程施工合同作为工程款结算依据;建设工程经过招投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，以中标合同作为工程款结算依据。
二十九、沈阳中院《建设施工合同纠纷审判疑难问题解答》(2015年10月)
六、《解释》第二十一条规定的实质性内容变更如何理解?
解答：《解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
一般情况下，招投标双方在同一工程范围下另行签订的变更工程价款、计价方式、施工工期、质量标准等中标结果的协议，应当认定为《解释》第二十一条规定的实质性内容变更。
以下几种特殊情形因变相变更了合同价款，亦应认定为实质性内容变更：中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等。
以下情况不应认定为实质性内容变更：中标合同履行过程中，工程因设计变更、规划调整等客观原因导致工程量增减、质量标准或施工工期发生变化，当事人签订补充协议、会谈纪要、往来函件、签证、洽商记录等书面文件对中标合同的实质性内容进行变更和补充的，属于正常的合同变更，应以上述文件作为确定当事人权利义务的依据。
理由：《解释》第二十一条明确了应当以备案的中标合同作为结算工程价款依据的大原则，但不排除在合同履行过程中，因发包人设计变更影响工程量增减导致工程价款相应调整、工期适当变化的情形。在这种情况下，应该以合同法和民法通则等法律规定为依据，结合当事人的真实意思表示以及合同条款是否违反法律禁止性规定等因素，对合同效力加以判断。