开设赌场案无罪辩护要点,开设赌场无罪案例

辩点1：未超过正常标准范围收费的经营者不构成开设赌场罪

两高2005年《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“2005年《赌博罪解释》”）第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”

两高一部2020年《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称“2020年《跨境赌博意见》”）第2部分第1条规定：“以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’……。”

所谓“以营利为目的”，是指行为人期望获得高于一般成本的金钱收益，反映在开设赌场案件中则表现为所收取的场所或服务费用超过正常标准范围。虽然我国《刑法》在关于开设赌场罪的条文中并未明确表述“以营利为目的”，但根据历史沿革解释和体系性解释原理，开设赌场罪与赌博罪一样均须以营利为目的。对此，理论界通说及司法实务主流观点（包括最高院第105、106号指导案例）均持该观点。

因此，无论是赌博活动，还是类“开设赌场”活动，只要行为人不以营利为目的，而是只进行带有少量财物输赢的娱乐活动或者提供棋牌室等娱乐场所并只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，既不应以赌博罪论处，也不应以开设赌场罪论处。对此，司法实践中有大量的不起诉案例或免于刑事处罚判例。

典型案例：枣检公诉刑不诉(2016)7号 凡某某开设赌场案

不起诉理由：本院认为，凡某某自2011年11月至2015年8月雇人帮忙开设麻将馆，其经营时间、收取台费的方式一直固定，顾客的输赢与其无关，收费方式与开设赌场罪所规定的抽头渔利方式不同，获取的只是一般性的经营收入，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，属于只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不构成开设赌场罪。到该麻将馆内娱乐的顾客为附近居民，并无邀约，所打牌面较小，系群众的不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的正常娱乐活动。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条第（一）项和第一百七十三条第一款的规定，决定对凡某某不起诉。

辩点2：对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇佣人员，一般不追究刑事责任

两高一部2014年《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（下称“2014年《赌博机意见》”）第7条规定：“办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。对设置游戏机，单次换取少量奖品的娱乐活动，不以违法犯罪论处。”

2020年《跨境赌博意见》第3部分第4条规定：“对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。”对此，2020年《浙江跨境赌博纪要》第38条作了完全一致的规定。

由上可见，在开设赌场案件中，对于不参与利润分成、非领取高额固定工资的普通受雇人员，一般都可以作无罪化处理，不追究其刑事责任。对此，可以提出要求“不予立案侦查或终止侦查”、“不予起诉”、“免于刑事处罚”的辩护意见。至于何为“高额固定工资”，目前尚无明确的规定，司法实践中通常以当地相关从业人员的年平均工资作为参照标准，并综合予以把握。

典型案例：(2015)长刑初字第15号 李某、柳某开设赌场案

裁判要旨：被告人于某辩称其在赌场工作仅二十天有余，平时帮忙做饭，买过一次菜，工资还没有发过，同案犯李某甲当庭供述没见过于某几回，不清楚被告人于某负责什么，同案犯张某甲、柳某、冯某甲均当庭供述被告人于某只在赌场工作了二十天左右，只是帮忙做饭、赌场关门后于某在赌场看屋子，本案五名被告人对于某在赌场内的工作供述基本一致，故本院认为，被告人于某的行为不构成犯罪。

辩点3：行为人所经营的电子游戏设施设备，并不属于法定意义上的赌博机，不构成开设赌场罪

2014年《赌博机意见》第1条规定：“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的‘开设赌场’行为。”

2014年《赌博机意见》第6条规定：“对于涉案的赌博机，公安机关应当采取拍照、摄像等方式及时固定证据，并予以认定。对于是否属于赌博机难以确定的，司法机关可以委托地市级以上公安机关出具检验报告。司法机关根据检验报告，并结合案件具体情况作出认定。必要时，人民法院可以依法通知检验人员出庭作出说明。”

由上可见，“设置赌博机型”开设赌场罪的认定须同时满足以下两大条件：其一，涉案机器应属于法定意义上的赌博机，即具备退分、退币、退钢珠等赌博功能；其二，兑换的奖品或者回购的奖品系现金、有价证券等，且价值较高，属于贵重款物，符合“以小博大”的赌博性质。否则，涉案的电子游戏设施设备便不能被依法认定为“赌博机”，行为人不构成开设赌场罪。

典型案例：吉检公诉刑不诉(2015)7号 彭某某开设赌场案

不起诉理由：2015年3月18日至2015年5月11日被不起诉人彭某某分别在吉首市城区内多处地点摆放“礼品贩卖机”共17台，并聘请了彭涛负责向贩卖机内放香烟和换币。被不起诉人在赌博机内放置有香烟和布娃娃。参与赌博的人每投放一个1元的硬币后可通过赌博机的操作手杆控制游戏机内的“抓子”去抓香烟或者布娃娃一次，如果参与赌博的人抓得了香烟与布娃娃，可以将所得物品交给摆放赌博机的门面老板以换取相同价钱的人民币。若抓不到礼品，被不起诉人就获利一元人民币。被不起诉人彭某某共非法获利14090余元。本院认为，彭某某在吉首市城区内多处地点摆放的17台“礼品贩卖机”不具有退分、退币、退钢珠的功能，属于电子游戏设备，不属于赌博机，且回购奖品现金数额较小。故彭某某的行为不构成犯罪。

辩点4：自行在赌场中向参赌人员放贷，既未与开设赌场者有过意思联络，也未与聚众赌博者有过意思联络的，依法不构成犯罪

《刑法》第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处理”。

在司法实践中，行为人在赌场中向参赌人员发放贷款（包含一般借贷与高利贷）的情形有四：（1）赌场开设者自身或者所雇佣人员向参赌人员放贷；（2）行为人与赌场开设者共谋或征得后者同意而向参赌人员放贷；（3）行为人与聚众赌博者共谋或者征得后者同意而向参赌人员放贷；（4）行为人既没有与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员发放贷款。

对于上述第4种情形，虽然行为人的放贷行为间接上起到了扩大赌场规模、维系赌博场所存续时间的作用，但是鉴于其并未与赌场开设者有过意思联络，也没有与聚众赌博者有过意思联络，而是自行向普通参赌人员进行放贷，且由于普通参赌人员（非以赌博为业人员）本身并不构成赌博罪，因此该行为人依法既不构成开设赌场罪，也不构成赌博罪（当然，如行为人的高利放贷行为涉嫌非法经营罪或者催收非法债务罪等，则另当别论）。

典型案例1：(2020)赣04刑终182号 杨发育、杨经议开设赌场

裁判要旨：原审被告人杨经议虽有在赌场借钱给他人的行为，但主观上并无利用赌场放贷获利的故意，客观上亦无受赌场经营者指使和管理。故杨经议不构成开设赌场罪。都昌县人民检察院抗诉及九江市人民检察院支持抗诉认为原审被告人杨经议构成开设赌场罪的意见不能成立，不予支持。

典型案例2：舟定检公诉刑不诉(2018)83号 金某某开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为现有证据无法证实被不起诉人金某某构成开设赌场罪。现有证据仅能够证实被不起诉人金某某在杨某某等人开设的赌场中提供赌资。根据赌场老板杨某某、放贷人员傅某某、李某某等人的证言能够证实赌场老板和被不起诉人金某某等提供赌资的放贷人员均明确认识到放贷人员为参赌人员提供赌资，有利于赌场规模增大、持续时间变长，使赌场获得更大的利益。但现有证据无法证实其与赌场老板具有共谋，也即对于双方之间共同意思联络的证据不足。……综上，现有证据无法证实被不起诉人金某某共同开设赌场，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对金某某不起诉。

辩点5：虽然客观上有投资或者提供互联网技术支持、资金支付结算帮助等行为，但主观上对开设赌场确系不明知的，则不构罪

2020年《跨境赌博意见》第3部分第3条规定：“……（二）明知他人实施开设赌场犯罪，为其提供场地、技术支持、资金、资金结算等服务的，以开设赌场罪的共犯论处。（三）明知是赌博网站、应用程序，有下列情形之一的，以开设赌场罪的共犯论处：1.为赌博网站、应用程序提供软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的；2.为赌博网站、应用程序担任代理并发展玩家、会员、下线的……。”

在一些涉赌案件中，行为人虽然在客观上有对涉案的赌场投资入股或提供相应场所，或者对赌博网站及其应用程序提供了软件开发、技术支持、互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯运输通道、广告投放、会员发展、资金支付结算等服务的，但是在主观上对于“开设赌场”确系不明知，甚至被蒙骗，且能够提出相应的证据或者作出合理解释的，则不能认定行为人具有开设赌场罪的主观故意，进而不构成开设赌场罪。

典型案例1：融检公刑不诉（2018）6号 余某甲开设赌场案

不起诉理由：经审查查明，2017年5、6月，覃某甲等人伙同他人开设赌场，并让被不起诉人余某甲出资1万元，说是做投资生意，但没有明确说用于开设赌场，余某甲碍于朋友关系也出资1万元，但没有问具体用来做什么，只是认为用于生意能够得点分红才投资。本院认为，余某甲主观不明知投资入股1万元系用于开设赌场，客观上没有到过赌场看过和赌博，知道用于开设赌场后及时要求退出，没有问过要分红，没有开设赌场犯罪事实，不构成犯罪。

典型案例2：渝沙检刑不诉（2018）52号 杨某某开设赌场案

不起诉理由：公安机关认定：2016年5月左右，被告人张某甲、陈某甲伙同何某某在“德扑圈”游戏平台成立“深蓝俱乐部”，通过打德州扑克的方式开设赌场，然后邀约赌客到房间内从事赌博活动，并从中抽头渔利。经查实，“深蓝俱乐部”的涉赌资金近1.8亿元人民币，该伙人通过开设赌场以“抽水”和“保险池”的方式获利390余万元。其中杨某某明知张某甲、陈某甲等人开设赌场，为其提供技术支持，为张某甲等人编写添加赌客软件及结算软件供“深蓝俱乐部”从事赌博所用，从中牟利3万元。

经本院审查并退回公安机关补充侦查，本院仍然认为，本案被不起诉人杨某某辩解自己不知道张某甲、陈某甲在开设赌场，只以为二人在开打金工作室，而张某甲、陈某甲对杨某某是否明知其二人在开设赌场的事实均不愿作证，其余被告人均不能证实被不起诉人杨某某是否知道开设赌场的辩解。故现有证据认定被不起诉人杨某某明知张某甲、陈某甲等人在开设赌场而为其提供技术支持的证据不足。重庆市公安局沙坪坝区分局认定的事实不清，证据不足，不符合起诉条件。

辩点6：在案证据不足以确实、充分地证明开设赌场罪构成要件事实的，依法不能定案

我国《刑诉法》第55条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”

两高一部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称“2010年《网络赌博意见》”）第5条规定：“侦查机关对于能够证明赌博犯罪案件真实情况的网站页面、上网记录、电子邮件、电子合同、电子交易记录、电子账册等电子数据，应当作为刑事证据予以提取、复制、固定。”

开设赌场案件往往存在涉案人数众多、赌资输赢情况复杂、高度隐秘性、反侦查意识强等特征，尤其是实地型开设赌场案件往往缺乏客观性证据，而言辞证据之间又多有不一致。因此，若在案缺乏客观性证据，同案犯未能全部到案，在案的诸多犯罪嫌疑人对开设赌场的涉案事实又拒不供认，而在案的其他言辞证据之间又相互矛盾，无法就犯罪构成要件事实形成完整的证据锁链，并排除合理怀疑的，则至少对其中部分嫌疑人达不到起诉的条件，只能依法作不起诉处理。

典型案例1：镇检刑不诉(2019)4号 李某某、杨某某开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为吉林省镇赉县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。李某某、杨某某是否接受赌资及具体接受赌资数额不确定，参与赌博人员数量不能确定，二人获利情况无法具体计算，其获利情况仅为二人自己供述，且本案主要犯罪嫌疑人高某某没有到案，无法确定李某某、杨某某与高某某之间的具体关系，不能确定是否为赌博网站担任代理或接受投注。综上，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第175条第四款的规定，决定对李某某不起诉。

相典型例2：萝检公刑不诉(2015)18号 陈某甲开设赌场案

不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为广州市公安局萝岗区分局认定的被不起诉人陈某甲的犯罪事实不清、证据不足。现有认定被不起诉人陈某甲参与开设赌场的直接证据仅有其在公安机关所作10堂有罪供述，且由于不能与关键证人马某某提供的证言相互印证，其所作有罪供述的证明力亦存疑。同时，赌场的组织者、工作人员工资的派发者、共同犯罪积极参与者或无法辨认出陈某甲，或明确表示其非赌场工作人员，亦没有往赌场内带客。综上，本案认定基本事实的证据存疑，未能形成完整证据链条，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第171条第四款的规定，决定对陈某甲不起诉。

辩点7：行为人情节显著轻微，或者犯罪情节轻微且犯罪数额刚达到立案标准的，可不予起诉

公安部2005年《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第1条规定：“一、具有下列情形之一的，应当依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十二条的规定，予以处罚：(一)以营利为目的，聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业，尚不够刑事处罚的；(二)参与以营利为目的的聚众赌博、计算机网络赌博、电子游戏机赌博，或者到赌场赌博的；(三)采取不报经国家批准，擅自发行、销售彩票的方式，为赌博提供条件，尚不够刑事处罚的；(四)明知他人实施赌博违法犯罪活动，而为其提供资金、场所、交通工具、通讯工具、赌博工具、经营管理、网络接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等条件，或者为赌博场所、赌博人员充当保镖，为赌博放哨、通风报信，尚不够刑事处罚的；(五)明知他人从事赌博活动而向其销售具有赌博功能的游戏机，尚不够刑事处罚的。”

《治安管理处罚法》（2012修正）第70条规定：“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。”

鉴于《治安管理处罚法》与《刑法》均对开设赌场行为作了相应的规定，这便涉及到治安管理处罚与刑罚的衔接问题。对此：首先，必须严格把握刑事立案标准，对于情节显著轻微或者尚未达到开设赌场罪立案标准的行为人，不应追究其刑事责任；其次，对于开设赌场犯罪情节轻微且犯罪数额刚刚达到立案标准的行为人，如有其它诸多法定从轻、减轻处罚情节的，亦可争取相对不起诉或者免于刑事处罚。

典型案例：衢检一部刑不诉〔2020〕302号 郑某某、毛某某开设赌场案

不起诉理由：本院认为，郑某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款规定的行为，但犯罪情节轻微，鉴于：（1）郑某某开设赌场时间仅三个余月，违法所得数额超过立案标准不多；（2）其系自首，且无犯罪前科，系初犯。（3）其归案后认罪态度较好，且已退赃，具有悔罪表现；（4）其承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对郑某某不起诉。