法律拟制是什么意思，法律拟制血亲
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法律拟制的8种罪
注意规定与法律拟制
注意规定，可以通俗地理解为：A原本就是A，法律再次强调A是A。换言之，即使法律没有强调A是A，那么A依然是A，而不是B。
法律拟制，可以通俗地理解为：A原本是A，但法律将A规定为B。换言之，如果法律没有将A规定为B，那么，A就是A，而不是B。
由此可以发现，注意规定只是对原有规定的再次强调重申，没有创设新的罪刑规范内容，而法律拟制则改变了原有的罪刑规范内容。
法律拟制的两个事物（A与B）之间必须要具有高度的相似性，否则不再是法律拟制，而是类推解释。典型的例子是：携带凶器抢夺的，成立抢劫罪，此为法律拟制。但如果认为携带凶器盗窃的也成立抢劫罪，则不再是法律拟制，而是类推解释。
来源：法制总队
法律拟制与注意规定的区别
蔡智玉 2019-06-20 来源：人民法院报
牵连犯，是指行为人先后实施的两个行为分别构成刑法规定的两个犯罪，而两个行为之间存在手段与目的的关系或者原因与结果的关系，由此而产生的犯罪表现形态。我国刑法分则中有不少关于牵连犯的条文，处理原则却不尽统一。笔者认为，对牵连犯采用哪一种处理模式最符合罪刑相适应原则，是刑事政策层面的判断，不应当由司法机关来作出选择，而应当由立法机关在制定法律时作出判断和选择。对刑法分则中有关具体牵连犯不同处理模式的规定，从立法技术的角度区分其究竟是法律拟制还是注意规定，对于司法实践中处理刑法分则没有规定的其他牵连犯罪，有一定的借鉴意义。
一、法律拟制与注意规定的区分
法律拟制，是指立法者基于某种价值目的考虑，有意用已有的法律规范去解释和适用社会生活中出现的新情况、新问题，以将不同事物等同对待并赋予其相同法律效果，从而既适应社会需要又体现法律基本价值的立法技术。比如刑法第二百六十九条关于转化型抢劫罪的规定就是法律拟制。注意规定，是在法律已经作出基本规定的前提下，就基本规定在具体问题中的适用，提示司法人员注意，以免司法工作人员忽略的规定。如刑法分则一些罪名中关于“明知”要素的规定就是注意规定。
法律拟制与注意规定的本质不同，因而其适用方法也不同。注意规定的设置，是对相关基本规定内容的重审，并没有对基本规定作出任何修正与补充，因此只具有提示性，对于注意规定所指的情形，应按基本规定进行评价。对于刑法分则中没有作出注意规定的一些情形，也应按基本规定进行评价，并不能因为没有注意规定而执行与基本规定不同的评价标准。比如刑法分则一些故意犯罪条款中有“明知”的规定，只是对司法人员进行提示，即使其他故意犯罪条款中没有“明知”的规定，也要求行为人明知犯罪构成中的客观要素。换句话说，注意规定的内容属于“理所当然”，因而可以推而广之。法律拟制是一种特别规定，即某种行为原本不符合相关基本规定，在法律中明文要求按相关规定论处，因此仅适用于条文所限定的情形，不具有普遍意义，对于类似情形就不得比照拟制规定处理。比如刑法第二百六十九条规定犯盗窃、诈骗、抢夺三种罪时才存在转化为抢劫罪的可能性，对于犯侵占罪的，即使有为窝藏赃物等目的而实施暴力的行为，也不能依照该条规定以抢劫罪处理。基于以上分析，对刑法分则相关条文区分为法律拟制还是注意规定的主要依据，就是看该条文的内容与基本规定是否相同，如果相同，就应解释为注意规定，如果不相同，则应解释为法律拟制。
二、刑法数罪处罚原则规定
笔者认为，我国刑法关于数罪处罚原则的基本规定就是“一罪一罚，数罪并罚”，对于数罪表现形式之一的牵连犯并没有另外形成一个“从一重罪（从重）处理”的基本规定，因此刑法分则中关于牵连犯数罪并罚的规定都属于注意规定，关于牵连犯“从一重罪处理”或者“从一重罪从重处理的”的规定都属于法律拟制。理由如下：
（一）我国刑法总则中关于犯罪与刑罚的具体规定，体现的就是”一罪一罚，数罪并罚”原则。刑法第六十一条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，这是对行为人犯一罪时量刑原则的规定；刑法第六十九条规定：“一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑之外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”，这就是对行为人犯数罪时量刑原则的规定。除此之外，刑法总则中并没有将牵连犯作为一种特殊的数罪形态另外规定，这说明立法机关针对牵连犯并没有形成或打算形成一个另外的处理原则。
（二）牵连犯“从一重罪处理”或者“从一重罪从重处理”并不是刑法理论界及世界各国刑法所接受的共识。牵连犯概念由十八世纪德国刑法学家费尔巴哈首先提出，在1824年的《巴伐利亚刑法典》中作出规定，但并未得到世界各国刑事立法的响应。英美法系国家刑法中没有牵连犯的规定，司法实践中均按数罪处理。大陆法系国家中，德国现行刑法典中没有牵连犯的规定，学理上亦不承认牵连关系的存在，通说认为应以犯罪构成要件来区分行为单复数，因此构成要件本身以实施数个具体行为为条件时仍认定为一行为按一罪处理，对于目的行为或者原因行为所构成犯罪的构成要件本身不能涵盖手段行为或者结果行为时，则属于实质竞合即数罪。法国刑法中没有牵连犯的规定，在数罪形态中仅区分实际的数罪和想象的数罪。意大利刑法中没有牵连犯的规定，以“连续犯”条款规范牵连犯的情形，对于为执行同一犯罪计划而实施数项触犯同一或不同法律条款的数个行为，按照最严重的侵害行为本应科处的刑罚处罚，并且可以在3倍的幅度内增加刑罚。日本刑法第54条有牵连犯从一重罪处理的规定，学说上一般认为“所谓犯罪手段是指在某犯罪的性质上普遍作为其手段而使用的行为，所谓犯罪结果是指由某犯罪所产生的当然结果”，司法实践中对牵连犯的认定相当严格，对于手段行为与目的行为没有通常的密切关系的情形或者结果行为与原因行为侵犯客体不同的情形，不构成牵连犯，《日本改正刑法草案》也删除了牵连犯的相关规定。俄罗斯没有牵连犯的规定，在数罪形态中仅区分实际的数罪和想象的数罪。我国台湾地区刑法第五十五条中原来规定想象竞合犯和牵连犯从一重处，但在2005年修订时删除了其中关于牵连犯的规定，理由是“有关想象竞合犯之实质根据，通说均以‘单一行为之处罚一次性’作为说明，至于牵连犯之实质根据，则难有适当之说明”。
（三）我国刑法总则中数罪并罚限制加重原则的规定，已经为牵连犯这一犯罪形态中各罪之间的牵连关系对刑罚后果的影响提供了处理路径。牵连犯的数个犯罪行为贯穿着一个统一的犯罪目的，相互之间的密切联系使之形成一个统一的整体，反映出行为人的主观恶性和行为的社会危害性相比各自独立的数罪要小一些，因此其应当承担的刑事责任与典型数罪相比也要小一些。在数罪中最高刑期以上、刑期总和以下决定执行的刑罚时，限制加重原则赋予法院较大的自由裁量权，就是考虑到并罚数罪的不同关系模式，授权法院以罪刑相适应原则为标准来确定最能反映其不法内涵和罪责内涵的刑期。
三、对于牵连犯处理原则的选择
笔者认为，司法实践中遇到可能构成牵连犯的情形时，应当按照以下步骤进行处理：
（一）区别是真正的牵连关系还是形似牵连实为竞合关系。牵连犯是实质的数罪，所以其原因行为与结果行为，或者手段行为与目的行为，应当是各自独立构成犯罪的行为，并且彼此不属于同一犯罪构成要件。比如购买或盗窃枪支用于抢劫，或者挪用公款用于非法活动又构成犯罪。如果刑法规定的两个犯罪的客观行为之间存在竞合关系的话，就不能视为牵连犯。比如尽管抢劫罪经常以故意伤害或杀人为手段，没有人会认为存在故意伤害罪或者故意杀人罪与抢劫罪的牵连，因为故意伤害或者故意杀人手段已经作为要件规定到抢劫罪的犯罪构成中，二者实际上是一种想象竞合关系；再比如盗窃后又窝藏或者销售赃物的，没有人会认为这里的盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得罪之间存在原因行为和结果行为的牵连，因为两个行为针对同一对象，并没有发生新的法益侵害。
（二）对于存在牵连关系的两个具体犯罪，根据法律拟制与注意规定的区分原理确定应适用的原则。如果刑法分则已经明确规定数罪并罚的，是分则对总则“一罪一罚，数罪并罚”基本规定的重申，属于注意规定，依法应予数罪并罚；刑法分则明确规定“从一重罪处理”或者“从一重罪从重处理”的，则是将实质数罪按一罪处理的法律拟制，应当按照刑法分则的特别规定处理。对于刑法分则并未规定如何处理的牵连犯，则不应适用“从一重罪处理”或者“从一重罪从重处理”模式，而应当按照刑法总则关于“一罪一罚，数罪并罚”的基本规定，予以数罪并罚。当然，在数罪并罚确定实际执行的刑期时，应当考虑到行为人主观恶性具有一定的连续性及客观危害上两罪具有一定的整体性，在数罪中最高刑期与刑期总和之间的中线左右决定执行的刑期。
（作者单位：河南省高级人民法院）
法律拟制规定
刑法分则中常考的10个法律拟制
会考到的情况都在这~
法律拟制的抢劫罪
1.非法拘禁罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 238 条第 2 款后一句规定，非法拘禁过程中，使用暴力致人伤残、死亡的，按照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“使用暴力”是指非法拘禁的实行行为之外的暴力行为。这里的“致人伤残、死亡”，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
2.刑讯逼供罪、暴力取证罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 247 条规定，刑讯逼供、暴力取证，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的致人伤残、死亡，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。
3.虐待被监管人罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 248 规定，虐待被监管人，致人伤残、死亡的，依故意伤害罪、故意杀人罪论处。该规定的原理与上述第 247 条完全相同。
4.聚众斗殴罪→故意伤害罪、故意杀人罪
第 292 条第 2 款规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处。这里的“致人重伤、死亡”，是指过失所为。也即，该规定将过失致人重伤、死亡的行为拟制为故意伤害罪、故意杀人罪。例如，A带领小兄弟与B一帮人聚众斗殴。过程中，A过失致人死亡。对A以故杀人罪论处。
5.聚众“打砸抢”→故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪
第 289 条规定，聚众“打砸抢”，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪论处；毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪论处。首先，其中致人伤残、死亡既包括故意所为，也包括过失所为。就故意所为而言，该条就是注意规定；就过失所为而言，该条就是法律拟制。其次，将毁坏财物按照抢劫罪论处，属于法律拟制；将抢夺走财物定抢劫罪，属于法律拟制；将抢劫走财物定抢劫罪，属于注意规定。
6.抢夺罪→抢劫罪
第 267 条第 2 款规定，携带凶器抢夺的，依照抢劫罪论处。这属于法律拟制，将一种特殊的抢夺行为拟制为抢劫罪。
7.盗窃、诈骗、抢夺罪→抢劫罪
第 269 条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 263 条(抢劫罪)的规定定罪处罚。
该条属于法律拟制，将盗窃罪（骗罪、抢夺罪）+故意伤害罪（致人轻伤的前提下而言）拟制为抢劫罪。
8.信用卡诈骗罪→盗窃罪
第 196 条第 3 款规定，盗窃信用卡并使用的，依照盗窃罪论处。因为盗窃信用卡如果不使用，就作无罪处理，所以处罚的重点是使用行为。如果在机器上使用，构成盗窃罪。此时该条就属于注意规定，因为在机器上使用信用卡本身就是盗窃。如果对自然人使用（如对银行服务人员使用），构成信用卡诈骗罪。此时该条就属于法律拟制，将信用卡诈骗罪拟制成盗窃罪。
9.为卖淫、嫖娼通风报信→窝藏、包庇罪
第 362 条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的人员，在公安机关查处卖淫、嫖娼活动时，为违法犯罪分子通风报信，情节严重的，依照第 310 条（窝藏罪）的规定定罪处罚 。如果行为人通风报信的是卖淫、 嫖娼等违法行为，则该条是法律拟制。因为卖淫、嫖娼者是违法分子，不是犯罪分子，而窝藏罪要求的行为对象是犯罪分子。如果行为人通风报信的是强迫卖淫等犯罪行为，则该条是注意规定。
【统计】
（1）法律拟制来的故意杀人罪，共有 5 个罪名来源：非法拘禁罪，刑讯逼供罪，暴力取证罪，虐待被监管人罪，聚众斗殴罪。
（2）法律拟制来的抢劫罪，共有 3 个：第 267 条第 2 款（携带凶器抢夺定抢劫），第 269 条（事后转化抢劫），第 289 条（聚众“打砸抢”中故意毁坏财物、抢夺财物，定抢劫）。
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