谢某某被控滥伐林木罪、非法采伐国家重点保护植物罪一案二审辩护词
鼓山市中级人民法院：
江西理公律师事务所接受被告人谢某某妻子钟某某的委托担任谢某某被控滥伐林木罪中谢某某二审的辩护人。
辩护人也曾参与了本案的一审，经过一审开庭，辩护人深知本案存在证据不足的情况，庭审后，相关部门继续去核实相关证据，一审法院也进行了延期审理，辩护人原本以为本案能够得到一个公正的判决，但一审的判决却选择继续维持公诉人的错误，辩护人对此深表遗憾，下面辩护人重新阐明本案证据不足不构成犯罪的情况。
第一部分，谢某某不构成非法采伐国家重点保护植物罪一审认定谢某某构成非法采伐国家重点保护植物罪，但因为同时也构成滥伐林木罪，依据相关司法解释存在想象竞合，构成处断上的一罪，认定为滥伐林木罪，但辩护人认为谢某某事实上并不构成该罪，故不存在想象竞合的问题。具体理由如下：
对于该罪认定分别有两个事实需要证实：一是现场遗留的樟树是否是被告人团伙砍伐，如果是，则依据该定罪没有问题，二是如果现场遗留的樟树并不是谢某某团伙砍伐，那么谢某某是否砍伐过作为国家保护植物的樟树呢？一审法院将两个事实揉在一起进行认定，是无法分清罪与非罪的。
一、现场遗留的樟树是否是被告人砍伐这一事实-----没有证据支持现场遗留的被鉴定为樟树的木桩经谢某1指认而认定系谢某某砍伐的，但该指认因无法确定谢某1的证人资格，而不能认定。
1、谢某1接手前，有人在此林场偷砍过。根据涉案山主的证言，因为其山场常有人偷砍其树木，故其干脆将山场卖给了谢某某。
2、对某事实作证证明必须是知晓案件情况的人进行，否则不具有证人资格。
对于现场遗留的樟树是否是被告人砍伐，本案参与砍伐的人员均没有进行指认，却让没有参与砍伐，也没有监督砍伐的谢某某进行指认，不了解情况的人怎么可以作为证人进行指认，故该指认理应得到排除。
3、对于现场遗留的樟树到底是谢某某等人砍伐，还是其他人砍伐，即使有谢某某的指认，也是孤证，不得作为定案依据。
二、被告人是否砍伐过国家重点保护植物的樟树这一事实----相关证人的推断性的证言，不得作为定案依据。如果现场遗留的木桩非谢某某砍伐，那么谢某某是否曾经砍伐过国家重点保护植物的樟树？根据作为鉴定依据的《树木学南方本》记载樟科植物有5000多种、樟属植物有250中，很多江西都有分布，而跟《名录》樟科樟属植物中仅有三种是国家级重点保护植物，即樟树（又名香樟）、油樟、普陀樟。而本案关于被告人砍伐的“樟树”是国家重点保护植物的樟树的证据涉及到证人证言以及笔记本，但辩护人认为这些证据属于推断性证言范畴，不得作为定案依据，理由是：
首先，相关证人所说的樟树与笔记本记录的樟树，属于一种判断，至于为什么作出这样的判断、这样的判断是否正确，并没有相关笔录提及判断的理由，故系没有相关依据的推断。
其次，该推断不是一般人可以根据生活经验得出的，根据刑事法司法解释第八十八条第二款的规定，不得作为定案依据。
在一审庭审中，根据鉴定人的意见，对于所涉树木是否是国家重点保护植物的判断，不是一般人根据生活经验可以得出的。辩护人查阅作为在本案鉴定依据的《树木学南方本》发现，樟树与同是樟科樟属植物的银木树、猴樟、黄樟、沉水樟都非常相似，有的仅是结出的果实不同，树木的叶子、树皮、树香都一样的，但后面的几种“樟树”并非国家重点保护植物。
另外，辩护人查阅百度百科也发现，其将银木树也称为樟树，这是错误的，依据的《树木学南方本》这是两种不同的树，银木树并不属于国家重点保护植物。换言之，连百度百科都可能出错，更何况没有相关知识的一般人呢。
最后，一审法院并不能因为众口一词，而违背证据法规则将推断性证言作为认定事实的依据。
一审法院通过众口烁金的方法，意图通过众多推断性证言认定被告人团伙曾经砍伐过国家重点保护植物樟树的事实，但却没有想过如何确保他们所说的是正确的，是否符合专业判断的。
综上，谢某某不构成滥伐林木罪。
第二部分谢某某不构成滥伐林木罪一审法院认定谢某某构成构成滥伐林木罪是依据相关证人的证言、笔记本以及鉴定意见等，但辩护人认为依据现有的证据，并不能证明被告人砍伐的数量。
一、鉴定因与待证事实没有关联而不得作为定案依据从本案的判决来看，本案最终仍旧以鉴定的数据作为依据来认定砍伐的实际数量，但可以肯定的是鉴定的数据比实际的数据要大很多，对此，侦查机关出具证明说，该鉴定准确性低，不真实，法庭上公诉人也说该鉴定不作为定案依据，辩护人也深表赞同，换言之，侦查、公诉与辩护人均不认可该份鉴定，万没想到一审法院却将该鉴定作为证据使用。
下面辩护人阐述该份鉴定不作为证据使用的理由：
1、本案需要证明的待证事实是被告人砍伐的数量而不是山场砍伐的总数量，这二者是有区别的。
被告人砍伐的数量与山场砍伐的总数量是有区别的，被告人砍伐的数量是被告人实际砍伐的数量，而山场被砍伐的总数量包括了被告人的砍伐数量与不是被告人的砍伐数量。
2、被告人砍伐数量认定的核心是被告人实际砍伐面积的确认。
按照《关于毁林案件中被毁林木及其伐桩灭失的立木蓄积测算有关问题的复函》的规定，被告人的砍伐数量=被告人实际砍伐面积*已普查的该山场的每亩立木蓄积÷成材率，而已普查的该山场的每亩立木蓄积、出材率都是有客观标准的，因此被告人砍伐数量认定的核心是被告人实际砍伐面积的确认。
3、但本案鉴定的面积是山场砍伐的总面积而不是被告人实际砍伐的面积。
（1）从委托事项来看，根据鉴定意见的记载，鉴定的委托事项是对山场的砍伐林木状况进行鉴定，而不是被告人砍伐的林木进行鉴定
（2）从当事人指认情况看，在法庭中辩护人申请刘贤焕出庭，其在庭上表示，其指认现场只是表明，所指认的山是他们砍伐过的山，对于该山的实际砍伐面积并没有进行过指认，也就是说，鉴定人对于当事人砍伐的实际面积并不知情，其鉴定的面积只能是山场砍伐的总面积。
综上，因为本案的待证事实是被告人实际砍伐的数量，但鉴定的事实是山场砍伐的总数量，二者没有必然的关联关系。根据《刑事诉讼法司法解释》第八十五条第一款（八）的规定，鉴定意见与待证事实没有关联关系的，不得作为定案依据。
二、因为检尺方法不规范，导致相关证言、笔记本所证明的数量缺乏真实性。根据证据法信息论的原理，从检尺→记录→记忆→口供，是一个信息传递的链条，而这个链条的起始就是检尺，如果检尺错误，那么记录、记忆、口供的数据都是错误的，而本案存在检尺错误。
1、规范意义的检尺。
①对于检尺人员有资格要求。由于检尺行为比较复杂，不同的树种有不同的检尺方法与计算方法，因此规范规定对于木材的检尺应由持有检尺资格证书的人进行。
②根据《原木检验 尺寸检量》GB144.2-84，国家对原木如何丈量进行了制定了标准。
③根据《原木材积表》GB4814-84、《杉原条材积表》GB4815-84、《锯材材积表》GB449-84，国家还对丈量以后如何计算原木材积根据不同的情况确定了不同的方法。
比如检尺径自350px 以上的原木材积由下式确定:V=0.7854L[D+0.5L+0.005L²+0.000125L(14-l)²(D-10)]²÷10000。再比如检尺长超出原木材积表所列范围而又不符合原条标准的特殊用途圆材，其材积按下式计算:V=0.8L(D+0.5L)²÷10000。
2、检尺不规范导致无法得出刑法规范意义的砍伐数量。
根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，滥伐林木的数量以立木蓄积计算，立木蓄积等于原木材积除以该树种的出材率。而原木材积的计算应根据国家规范技术测量后得出的，如果检尺与国家规范技术测量不符，那么检尺得出的数据就没有办法计算立木蓄积，也就得不出规范意义的砍伐数量。
第四部分结语综上辩护意见，望合议庭坚守证据裁判的立场，认定本案证据不足，指控的罪名不能成立，宣告被告人无罪，公安机关可以继续针对该案继续补充证据，该指认的进行指认、该鉴定的重新进行鉴定，待证据充足，再另行起诉。
此致
鼓山市中级人民法院
辩护人：