案例简介:
肖某从事五金行业,主要生产小钢瓶并销售,有些客户购买肖某的小钢瓶用于填充“笑气”。2021年3月18日,肖某被公安机关以涉嫌非法经营罪刑事拘留。
接受委托,紧急会见
2021年4月18日下午,李女士慕名找到杨浩律师团队,团队指派郑康煜律师办理,接受委托后,查阅相关法律规定及判例,针对可能出现的焦点问题,拟定会见提纲,于次日紧急会见肖某。
团队讨论,确定初步辩护思路
会见后,团队于当晚紧急召开案情研讨会议,经过三个小时的分析探讨,确定肖某不构成犯罪的辩护思路:(1)肖希良生产并出售小钢瓶的行为不属于非法经营;(2)另肖希良没有充装并出售“笑气”的主观故意,也没有参与充装并出售“笑气”的客观行为,(3)肖希良售后向客户核查购买小钢瓶的真实用途缺乏期待可能性,因此肖希良依法不构成非法经营罪。
与时间赛跑,连夜书写辩护意见,次日面谈检察官
2021年4月19日晚,团队连夜书写《取保候审申请书》及《不予呈捕辩护意见》,并于次日一大早向公安局及检察院提交,同时面见检察官,与承办检察官详细沟通案情,承办检察官表示会考虑律师辩护意见。
满怀期待,敬候佳音
团队与检察官面谈后,一直期待着检察院的回应,每天不下于4次电话询问检察院是否不予逮捕,但一直没有消息。2021年4月20日与检察官做最后一次电话沟通 (此时已经拘留33天,检察院须于拘留后37天内做出批准逮捕或者不予批准逮捕的决定),检察官答复,辩护律师所提出的辩护意见,他们还需要研究一下。
听到这样不明确的答复,团队内心郁闷不已,难不成检察院要批准逮捕?
检察院不予批捕,当事人重获自由
2021年4月21日,检察院作出不予批准逮捕的决定,肖某被拘留34天重获自由。
团队听到消息,喜出望外,激动不已,觉得一切努力都是值得的!
郑康煜律师办案总结:
非法经营罪是1997年《刑法》三大口袋罪之一,由于该罪其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为之罪状表述极其含混而抽象,因此使其刑罚触角隐含了无限扩张延伸的危险倾向。办理非法经营案件,可以以法律用语严谨性、法益实质侵害性、罪责刑相适应原则和刑法谦抑原则为指导,结合具体个案对该行为之定性进行精准解读。
本案中,首先要先鉴定涉案小钢瓶是否属于法律规定的专营专卖物品,即《特种设备安全监察条例》所规定的压力容器。
其次,结合在案证据、当地经营习惯等推定肖某有无非法经营的主观故意及客观行为。对于主观故意的推定,可以审查聊天记录等证据,看客户购买小钢瓶时有无提及用途,销售价格、发货方式、发货时间是否存在异常,肖某跟客户的交往是否符合一般人的生活习惯等等;对于客观行为的推定,可以看肖某有无跟客户的下游接触、有无获取提成分红,如果没有跟客户的下游接触过,则说明无法清楚地了解客户购买小钢瓶的真实用途,没有获取客户的分红提成,则说明肖某没有参与客户出售“笑气”的行为。
再次,小钢瓶用途众多,要求肖某售后向客户逐一核查购买小钢瓶的真实用途是缺乏期待可能性的。由于客户众多,小钢瓶的用途也众多,倘若个别客户虚构购买小钢瓶的用途,肖某基于成本及维护合作关系而很难核查其真实用途,更无法仔细向客户们逐一核查购买小钢瓶的真实用途。
最后,可以到现场调查情况,看周围其他厂家的情况是否一样。本案中,我跟杨浩律师及王瑞聪助理到中山实地调查,发现周围很多厂家也没有相关特许许可而生产并销售涉案小钢瓶,那就可以充分说明根据同行业人士的认知水平,经营涉案小钢瓶并不需要相关特许许可,进而充分说明肖某没有非法经营小钢瓶的主观故意。
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