《德国民法典》第651条之修改，使得制作物供给合同由规，范构造类型转变为现实类型，在解释上引起了新的问题。为限制该条的适用范围，一方面，应当放弃物权法上的分类，而按照交易观念确定动产的概念；另一方面，应当重新界定供给和制造。买卖法并未由于《消费品买卖指令》而具有预设的优先性,只有在“制造”被证明是从给付义务时，才应认定为消费品买卖。司法判决对该条的限制仅限于给付要点和建入建筑物同时发生的情形，已有形化的“最初的精神性给付”之情形仍有待观望。原则上应当允许合同在强行法的界限内约定所要适用的类型规定，这对于企业间的交易往来并无显著不同，选择承揽合同法并不排除商人的通知义务。在格式条款的情形，适当性审查之对象并非类型规定的选择本身，而是由此进入合同的单个规范，但需要注意不同规范的语境差别，对不利于相对人的条款和有利于相对人的条款予以总体评价。将制作物供给合同归入法定合同分类体系总是引起困难。其他法秩序自始就未曾考虑过独立规定的尝试。与此不同，《民法典》一直到债法现代化都认可制作物供给合同是特殊的规范构造类型。于此，不可替代物的制造取决于为此使用之材料之来源与意义，原则上适用承揽合同法（参见《民法典》第651条旧文本）。[1]相反，按照第651条的新文本，以供给有待制造或生产之动产为标的物的合同，适用关于买卖的规定。倘若合同标的物可替代，这些规定不受限制地适用，若是涉及不可替代物，则第642、643、645、649和650条还以变通的形式补充适用（参见第651条第3句）。因此，制作物供给合同不再是规范构造类型。[2]作为现实类型，相关合同被归入买卖法，这与旧法和债法修改第一委员会的意见[3]相左。熟悉的分类与实践由此陷入疑问。与此相联系的问题能够通过司法判决中的许多示例予以说明，于此可举出如下案件事实：[4]原告基于制造并供给筒仓设备之部件的合同请求继续履行。这些部件由十四个紧密相连的既有箱子组成，每个箱子六米高、二十米长、五米宽。再加上支撑和联结部件，且设置可检测的静力。被告向原告提供了这样预先生产的设备，然后原告将设备安装在事先备好的基座上。被告以此对之抗辩，即原告疏于履行其依据《商法典》第377条负有的商人通知义务。判决取决于，是否应依据第651条适用买卖法。从政府理由看，这在制造动产之合同的情形，一是为简化一直感到复杂的规定，二是服务于消费品买卖指令[5]的转化。[6]就此，政府草案第651条之所以认为买卖法对可替代物不受限制的适用是正当的，主要是因为于此几乎仅涉及种类物买卖。在不可替代物的情形能够参照买卖法，是因为瑕疵责任的趋同对合同归列具有重要意义，在较之前更大的范围内允许将附有制造义务的合同也置于买卖法之下。[7]虽然起初能就此表示同意。但问题在于，是否与草案起草者观点相反的其他区别就不能被一如既往地认为是如此重要，以至于必须通过承揽合同法的适用而与之相符。由此产生的规范需求尤其体现于合同附有复杂的设计与制造费用之情形，特别是机器与设备的建造。下文先简要概括一些买卖法与承揽合同法之间特别重要的区别，以指明前述案件以外的具体规范需求（第二章第一节）。[8]然后，系统梳理文献中为适用承揽合同法而限制第651条的建议（第二章第二节）并将联邦最高法院当前公布的司法判决归入其中（第二章第三节）。接下来是批判性评价（第三章），此后转而深入研究，当事人是否以及在何种范围内有权安排待适用的类刑法律（参见第四章）。新法的评价基础是，提供者是亲自制造该物，还是从另一提供者或者生产者处购进，对物的取得者来说并没有区别。[9]然而，新法第651条这一重要的初衷忽略了，为已预先制造之物的简单流转而订立的合同通常应在短期内履行，反之，供给之前还要制造的情形可能面临更长的合同履行阶段，且就此体现出规范的需要。这是买卖法所没有考虑的。此外，最终制造完成之物的供给方面也一如既往地体现了买卖法与承揽合同法间的重要区别：就此从订作人角度看，首先算作其优势的是《民法典》第640条的验收规定。不同于买卖情形的交付，它并不限于工作成果的有形接受，毋宁包括对其基本符合合同的认可。[10]就对此所要求的检验而言，法律由于工作成果的特性而赋予订作人一个——视其复杂程度而定——或多或少宽松的期间。此后工作报酬请求权才会到期（《民法典》第641条）——且面临债务人迟延——，风险发生转移（《民法典》第644条第1款第1句）且开始计算诉讼时效（《民法典》第634a条第2款）。为平衡承揽合同履行时偶尔存在的拖延（和承揽人的先给付义务），法律允许订作人分期付款（第632a条），预先规定了保障承揽报酬请求权的措施（第647条以下）并且就风险的移转作出了区分（第644条）。但同时，第631条意义上的工作成果验收也比买卖物的受领具有更广泛的效果：按照第634条第1至3项，订作人在知道物之瑕疵的情形丧失其权利，但以订作人未保留权利为限（第640条第2款），反之，同样是知道瑕疵的情形，买卖物的受领对于买受人来说仍然没有太大的后果，而根据《商法典》第377条，疏于通知才可能导致瑕疵权利之丧失。[11]从承揽人角度看，属于承揽合同法优势的是，订作人不允许由于不显著的瑕疵而拒绝工作成果（第640条第1款第2句），但可以在特定情形请求工作报酬或赔偿，即使工作成果并未完成。但与第651条政府理由的设想不同，买卖合同与承揽合同间的重要区别于物之瑕疵权利的情形同样存在：这首先适用于继续履行之种类的选择权。[12]《民法典》第439条第1款赋予买受人按照其选择请求消除瑕疵或者提供无瑕疵之物的权利。这以此想法为基础，即买卖标的物作为主要工业化制造的大宗商品能够容易被交换。[13]其适用于个性化制造之物的情形会导致，制造者必须提供全新的给付并且无法再行销售退回的标的物。[14]就承揽合同而言，这会造成选择权存在于承揽人一方（第635条第1款）。然后，物之瑕疵权利范围内的区别进一步体现于自力实施的权利（第637条）。这没有为买卖而预先规定，且不同于其他观点，[15]既不允许类推适用该规定，也不允许以第326条第2款第2句为其证立的基础。[16]买受人虽可以不依赖于出卖人的可归责性而通过第441条规定的减价在经济上清算修理费用，[17]但仅以减价数额为限且不包括预付（与此相反参见第637条第3款），[18]而这对于建筑与设备合同来说特别重要，在此情形一般承揽人装入由供应商制造的部件。[19]最后应提及的——示例性列举绝对不完全[20]——区别是，两种合同类型中有关继续履行费用的规定有所不同。若适用承揽合同法，它由承揽人承担，不仅涉及工作成果的清理，而且涉及委托人就此受损害之标的物的重新制造。[21]与此相对，联邦最高法院就买卖的解释是，基于《民法典》第439条并不存在再次装配的请求权。以重新提供的方式继续履行的请求权不能比原有的履行请求权更为宽泛。[22]拆除费用是否为《民法典》第439条所包含，目前还不清楚。[23]工作物成果的制造产生了继续适用第631条以下规定的需求，为此，文献中主要有两种方式：一种致力于在方法上超出第651条第3句于买卖法中类推适用承揽合同规定。属于这种的除《民法典》第632a条的参照适用外，[24]尤其是证立最终等同于《民法典》第637条的买卖法上之自力实施权，且既不源于《民法典》第326条第2款第2句（类推），[25]也不以无因管理为基础。[26]其适用并不取决于，供给标的物是已制作之物，还是有待制造之物。但在此情形，主要的反对观点则致力于在理论标准之下，以限制性解释第651条的方式将合同完全留给承揽合同法。就此而言，反驳的焦点是“动产”的概念、制造作为给付要点的考量以及将此规范的适用范围界定为消费者行为。[27]第651条使用了动产的概念，但未将其定义或与不动产相区分。消费品买卖指令第1条第2款b）只是将动产表述为“可移动的有体标的物”。起初的指令建议虽稍有不同，将消费品规定为“所有通常为最终之消费或使用的特定产品，而不动产除外”。[28]但也未由此体现动产与不动产的界限。就此显而易见的是，定义交由内国法秩序处理。[29]与其他方面的顾虑不同，[30]现有区别至少在允许通过合指令解释来纠正统一障碍的限度内与之并不冲突。重要的是，动产的构成要件特征是应当按照物权法，也即第90条以下规定确定，还是置于独立的概念之下。多数文献认为应优先采取后一种意义，以合乎自然的语言用法。[31]这首先实现了，除与第94条意义上的土地或建筑物相联系的重要成分之外，有待制造或生产的第95条规定的表面成分也被界定为第651条所使用的动产概念，并将其归入承揽合同法。这一合同法上的定性虽然忽略了概念建构的统一性。但鉴于概念不同的目的设定——一方面是实现物权法对物归属的功能，而另一方面是合同的类型建构——这是恰当的。此外，区别被证明是必要的，从而避免偶然的结果，否则就可能取决于委托人是土地所有权人还是仅为土地使用权人。[32]不过，这之所以可取不仅是因此，而且由于它允许被司法判决至今认作第638条（旧文本）意义上之建筑物的机械设备继续归于承揽合同。[33]就此而言，那些在其位置固定的建造后直至其功能结束都不应与土地分离之物，也必须被认定为不动产。（1）无所有权移转的“供给”。[在此]立场不一致的问题是，倘若合同标的物没有在法律行为意义上被转让给委托人，因为其已按照第950条成为所有人，则是否存在第651条规定的“供给”。这首先涉及以委托人的材料制造新物。多数观点以此出发，即基于法律的所有权取得不因第651条规定的“供给”而受妨碍。[34]为说明理由,需要参考消费品买卖指令的适用范围。这是否提出了如下要求，可暂且不论。下述观点之所以应先予赞同，是因为鉴于此处支持的取向合同的“动产”概念建构以及与此联系的对物评价之忽略，在解释第651条供给概念的范围内以第946条以下规定的归属功能作为决定性理由将会前后矛盾。第651条第2款也应限于不典型的情形。[35]所以缺少“供给”的只是，合同给付仅在于就委托人既存之物的价值创造性活动，或者这不论如何处于首要地位，比如，特别是修理的情形，[36]也可能是使用零配件改进或翻新的情形（亦可参见第634a条第1款第1项）。[37]（2）设计与制造作为合同要点。限制第651条参照买卖法规定的第三种方式是，由于其他表现为设计工作或一般与结果相关之工作（构图、施工、装配、调试、安装）的合同要点而否认作为该规定之前提条件的“供给”。虽然各个阶段可以在思维上与供给分离且时常具有独立特征，但通常情形涉及的是合同标的之全部，这按照常规理解表明了承揽合同的本质。[38]在不可替代物的情形，这应当通过查明给付要点而在必要的整体观察中予以考虑。[39]就此，决定性的除了所提供给付的种类以外，特别是各个给付构成部分的价值关系。[40]于此范围内，制造与安装均可以引起承揽合同法的适用。[41]（3）最初的精神性给付之有形化。这种要点观察的特殊形态存在于最初的精神性给付之情形，亦即，首先是关于完成专家意见的合同、广告媒体的构思和制造、软件合同，也还有艺术委托，比如肖像绘画。于此方面，第651条第1句的适用从一开始就碰到问题，就合同类型的归列而言，按照给付有形化于物之中来决定并不妥当。对委托人来说，专家意见情形涉及的是其中包含的信息，广告设计情形涉及创造性的形成元素。相较于此，给付的有形载体则作为附属物而退居其后。于是，绝大多数的观点要求参照承揽合同法。[42]核心观点虽然全部一致，但就单个问题的判断却相互对立，在创造性制作这一合同要点的指示下否定供给无论如何不是毫无分歧的。[43]问题所在尤其是软件合同。这是因为一如既往存在的最高法院之司法判决，据此有形化于数据载体上的程序应当被认为是物。[44]虽然这一归列长期以来遭受批评，[45]尤其是鉴于存在的问题主张，对于个性化的软件承认其有瑕疵的有形化。[46]不顾具有说服力的论据——属此的特别是其究竟是否有形化（而非电子传送，比如下载）的不可估量性——也必须至少认识到其对于合同上负担的给付之可用性的意义。能否在初始精神性内容的指示下否定物的供给，之所以除此以外也显得有疑问，是因为给付的有形化为销售技术的一部分，且在前后一致的思维过程中也不能最终将——非有形化的——标准软件无矛盾地归入买卖法。[47]除了于此范围内一直没有令人满意地解决的软件合同之归列，把“初始的精神性给付”作为创造性活动来理解反而能够与物之供给的概念进行可理解的对照，所以这在结论上尤其具有优势，因为界定由此明确进行而不取决于个案中的“要点观察”。在司法判决中，直到最近也能清楚地看出不顾第651条的新文本而将给付要点作为界定标准予以考虑的趋势。可是，这一努力仅在与建筑物的建造相联系时较为清楚，或者至少在合同上有义务将制造物装入此类建筑物中。这方面的范例是装配式房屋的供给合同，就是受托人在合同上有义务以事先批量生产的建筑部件通过内部装修而持久且位置固定地建造有待完善的房屋。[48]就此，联邦最高法院对于第651条新文本规定的动产之构成要件特征未置一言，毋宁按照旧法的惯常标准认为，不是有待安装的单个部件之所有权移转义务，而是制造义务处于首要地位。但最后可能不涉及由此确定的给付要点。确切地说，处于首要地位的是作为建筑物的实质，这表明在不是位置固定地装配事先生产之物的情形，给付要点毫无疑问被看作是供给，而安装对此不生影响。这方面的示例是标准化且批量配置的移动房屋之供给和安装。[49]但于此，第651条的新文本——即“动产”构成要件特征的解释——也没有被考虑。判决理由（仍然）同样仅在于，安装不具有证成承揽合同观点的权重。这一问题产生的困难是，如果——事先生产或制造的——对象应被装入建筑物中，则第651条引为前提的“动产”之特征是否业已取消，或者装配本身是否为此必须成为所负担的义务。按照关于旧法的司法判决，情况确实如此（称为目的设定理论）。[50]在开篇提及的案例中，联邦最高法院在新法的影响下明确放弃了这一观点。[51]但于此情形，其并未积极地决定应如何确定“动产”的特征，而仅仅注重争讼之物至少在供给时是动产，或者不负有装配义务。[52]但绝对不因此表明，将物装入建筑物的义务对于建造不动产是否足够，或者事先的建造是否不必仍旧附带被认为是给付要点。在一起供给且定制装配高品质厨房的案件中，柏林州高等法院即从承揽合同出发。[53]不过，是否就此注重安装的要点或者与建筑物的联系，不能以此为据从理由中推断出，即这以同样的方式涉及这一要点（定制装配厨房）和另一要点（对建筑物的重要意义）。这意味着，供给至少不仅仅因为制造的意义和范围，而是考虑到厨房构成了第94条意义上建筑物成分的情况才应予否定。此处也可能被虑及的是，合同标的物在装配前是否可以替代。勃兰登堡州高等法院的一项判决涉及个别制造的窗户配饰之装配义务，该判决表明，即使是不可替代性和被评价为给付要点的装配，也并非当然改变正当化买卖法之适用的“给付”观点。于此，肯定第651条适用前提的理由在于，除去配饰无疑是可能的，并且材料之于劳动的价值比例是微不足道的，因为在所述范围内第950条的评价并不适用。[54]相较于装配厨房的原则性区别仅在于，此处的配饰没有成为土地的重要成分。这以及依据第950条的论证表明，州高等法院并未承认这种制造义务，而试图使动产概念合乎第90条以下的概念设定。在最近公布的筒仓判决中，联邦最高法院没有解决表见成分的评价以及个别给付要素价值比例之重要性的问题。作出判决的第七审判庭是否允许由于比“供给”更加重要的设计、建造、合成、装配等，而在纯粹动产的情形限制第651条，这仍然极其可疑。[55]于此作出的认定更可能指向相反观点，据此任何制造都以一定的设计义务为出发点，所以设计义务作为处于合同中心之供给的先前阶段可以不与买卖法的适用相冲突。例外能够“最多涉及到，设计义务如此具有主导性，以至于构成了合同的要点，且因此要求适用承揽合同法”。[56]可是，审判庭似乎仅在“建设性问题的设计方案”[57]之情形认识到此点，这更可能是由于对“最初的精神性给付”之分类的依赖，而不是按照合同给付要点的普遍性重要区分。[58]不同于此——第651条未明确评价的——装配式房屋和移动房屋的司法判决导致了，可能没有就此为要点的衡量留下空间。在筒仓案中，上诉法院赞同的观点是，必须区分消费者行为以及关于制造典型投资性物品的合同，于后一情形根据给付要点来决定。联邦最高法院将之驳回，并且指出制定法文义对于消费者和企业者的错误区分，以及它认为是清晰的立法者之纳入意愿。[59]因此，第651条在其对人的适用范围上就二者无区别地适用。（一）旧法对制作物供给合同之规范构造类型的基本理解如果对迄今存在的判决作出简要的总结，就可以一方面坚持认为，第651条核心的解释问题（依然）悬而未决。另一方面也不难看出，文献关于限制第651条参照买卖法之规定的建议在司法判决中很少得到赞同。太过清楚的努力是，就动产的制造依照多次强调的“立法者意志”，且在此范围内排除承揽合同法。这首先就充满疑虑，因为立法材料给人的印象是，第651条仅被理解为承揽合同法与买卖法的区分性规定，于此并未考虑到，就个性化之物而言，制作物供给合同是独立的、具有极强承揽合同特性的规范构造类型。历史上的立法者已经认识到于此妥协的必要性，而且债法修改第一委员会出于可靠的理由未对其与承揽合同法的紧密联系提出疑问。因此，由于制作物供给合同的删除和第651条新文本表达的有利于买卖法之界定，债法现代化所得推论的影响所及，不只是逐步的偏离，而是从总体上对承揽合同的根本性修正。或许会认为，仅此本身还没有理由去质疑规定的正当性，只要两种合同的规定事实上彼此相近，就如同立法理由书所建议的。但这可能已在设想上评价过高。结果表明，对于作为具有多样性之真实类型的制作物供给而言，承揽合同规则不仅是正当的，而且是完全的。规范瑕疵已在买卖法中体现为，缺少了涉及个性化制造的、复杂且需要调整的合同标的之规范。目前预先设定的对第651条之宽泛理解也导致了评价矛盾和偶然性结论。所以在附有相对较少的制造费用以及供给装配式房屋之类的短时性供给的情形坚持承揽合同法，反之，规模巨大的筒仓之类的复杂设备则应根据买卖法评判。具有偶然性的尤其是经目的设定理论的指示得出的结论。因为这经常仅取决于个案中劳动分工的实际情况，是受托人也装配了制造之物，还是将此委托给第三人。在典型承包商的情形，这就必然导向了买卖法与承揽合同法的彼此冲突。仅此就提供了充足的理由，对于文献所进行的限制第651条之尝试——包括对于合同要点的考虑——再度给予更多的注意。但问题是，考虑到欧洲法律统一的需要，就此究竟是否还存在空间。第651条的前提在于，买卖法的广泛适用已经是消费品买卖指令的要求。但由于新法并不限于消费者行为，考虑给付要点的可容许性问题应首先从指令的角度回答。文献中的主流趋势对此加以否定。[60]其原因在于，此种情况，即《联合国国际货物销售合同公约》第3条第1款的第二稿以及该条第2款不同于初稿的文本，而且公开宣称意图取向于联合国买卖法的指导方针没有被最终有效的指令文本所采纳。据此，限制指令实际适用范围的，既不是适用于《联合国国际货物销售合同公约》的大部分材料由买受人提供之情形的限制，也不是其中所包含的这一规定，即提供货物一方当事人的绝大部分义务在于劳动或者劳务给付的合同并非买卖法上协议之标的。其他不受任何形式限制的就是（仅）存在于消费品买卖指令第1条第4款中的剩余规则，据此，关于供给有待制造或生产的消费品之合同视为指令意义上的买卖合同。其后，指令第2条第3款和第5款以清楚的形式表明，制造义务原则上是指令的对象。[61]因此乍看之下，这一切都表明了，消费品买卖指令同样适合制作物供给合同，而且文献也完全如此理解指令的产生经过。[62]然而，进一步观察显示的三个理由表明，应该深入探究这一观点。第一，既不是在导言中也不是在指令起草者的评注性观点中，[63]说明了意图以不接受《联合国国际货物销售合同公约》第3条第2款的方式将承揽合同一般性地纳入指令之中。从其自身出发似乎也可以认为，这一规定的删除完全是为了避免与此相联系的——而绝对没有被解决的——界定问题。第二，在一般性理解制造给付的情形，指令第2条第5款中将安装瑕疵纳入物之瑕疵责任或许不言自明，所以这一规定是多余的。第三，之所以出现疑问，是因为第2条第5款不论如何对于制作物供给中存在的制造之考虑是极为不完全的。就不同规定形式中的行为而言，指令或许无法总是兑现可能的纳入要求。所以结果是，一些事实说明了，指令所针对的只是附有安装义务的买卖，而不是全部的制作物供给合同。上述考虑一方面表明，按照给付要点界定制造与供给在第651条的范围内完全是允许的，而且也是正当的，另一方面，买卖法在消费者领域绝对不具有强制的优先性。但是，联邦最高法院以及高等法院的司法判决体现了尽可能不加批判地遵循第651条中铺陈的范式转换之趋势。因此，关于制造动产的合同仅在两种情形不落入买卖法：一是合同标的含有“最初的精神性给付”之情形；二是为持久性留存而将其建入建筑物的情形。但后一种情形必须满足的条件是，事先制造同时应被视作给付要点，而且制作物成为了建筑物的一部分。在何种程度上必须强化要求成为重要成分，司法判决尚无定论。这于此至少表明了，即使按照“自然的语言用法”不符合的情形，也被认为是不可移动性。即使应当对由此造成的状况多加批评，但毫无疑问不能改变的是，司法判决尝试通过买卖法在可想象的尽可能之范围内，实现政府理由关于承揽合同法之任务的意志并且补充其规范的数量。所以能够不太严肃地预测，于此在最短的时间内仍然会发生完全相反的转变。因此，这一问题就获得了意义，即当事人能否通过偏离性约定来应对承揽合同法所受的制约。
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