个人代持股权是否合法，代持股权是否合法,代持人有法律责任吗
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国企代持股权是否合法
近日，据证监会网站披露，某新三板挂牌公司以筹备A股上市为名，与不具备证券经营资质的股权投资公司合谋，吸引投资者在交易场所以外，通过“股权代持”方式购买挂牌公司股票，共向500余名投资者发行股票900余万股，非法募集资金1亿余元。
接受《证券日报》记者采访的相关市场人士认为，上市公司和新三板公司的“股权代持”行为属于违法违规，股权代持协议也会被法院判决无效，投资者权益无法保障。若融资方破产，投资者最严重可能“血本无归”。
上市公司和新三板公司
“股权代持”违法违规
据证监会官网，上述新三板挂牌公司实际控制人马某因公司急需周转资金，以正在筹备A股上市为名，先后与多家股权投资公司签订《投资顾问协议书》，委托他们寻找投资者。为获取投资者信任，马某还向投资者承诺，如果上市失败或不能如期上市，则按照约定进行回购，一定程度上降低了投资者的风险意识。投资者股票由挂牌公司实际控制人马某代持，并签订代持协议。
经证监会查实，该挂牌公司以上市为名，通过虚假宣传推广，以增资扩股、转让股票的方式，共向500余名投资者发行股票900余万股，非法募集资金1亿余元。
中国人民大学法学院教授叶林对《证券日报》记者表示，上市公司和新三板挂牌公司的“股权代持”，非常容易演化成变相的公开发行。新证券法对于公开发行有特别明确的规定，向不特定对象发行证券，或者向特定对象发行证券累计超过200人，都属于公开发行。“所以，从面向不特定公众，而且超过200人两点来看，该新三板挂牌公司的操作就已经构成违法，股权代持协议也是无效的。”
“在IPO、新三板挂牌或并购重组业务中，一般要求拟上市公司和标的公司股权清晰，不存在重大权属纠纷，‘股权代持’有违股权清晰的要求，也容易造成纠纷，影响信息披露的真实、完整，所以一般要求不得存在代持关系。”国浩律师（上海）事务所律师朱奕奕在接受《证券日报》记者采访时表示。
从股权代持协议的法律效力上来看，朱奕奕表示，具体来说，如果代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定，法院一般会认为其损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益，依据《合同法》第五十二条第四项，该股权代持协议无效；此外，规避外商投资准入负面清单（“禁止类”）的代持协议一般是无效的；上市公司股东的股权代持协议也一般认定为无效。
对于上市公司来说，“股权代持”违背证券法基本原则，导致上市公司股权不清晰，影响金融秩序稳定以及公共利益。以最高法在“杨金国、林金坤股权转让纠纷案”中的裁判原文来看，“若上市公司真实股东不清晰，则使上市公司的信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等相关具体监管举措必然落空，必然损害到广大非特定投资者的合法权益，从而损害到资本市场基本交易秩序与基本交易安全，损害金融安全与社会稳定，并最终损害社会公共利益。”
股权代持协议无效
投资者将面临较大风险
“股权代持”是新三板市场不合格投资者想要参与交易常见的手法之一。叶林表示，对于投资者来说，法院判决股权代持协议无效后，可能判决融资方向投资者偿还全部的本金和利息。但是，进入执行状态时，融资方本身如果还不起钱，在执行程序中可能破产。破产以后，投资者只能按照剩余财产及其投资所占的份额，获得所占比例的实际清偿，此时投资者一定会面临非常大的风险，最严重的可能就是“血本无归”。
在现实生活中，“股权代持”并不少见，原因也多种多样。朱奕奕表示，从股权代持协议的角度来说，“股权代持”的原因可能有：真实的出资人不愿意公开自己的身份；为了规避经营中的关联交易；为了规避国家法律对某些行业持股上限的限制；或者为了规避公司对股东身份的特别要求。
“从公众公司角度来说，无论是上市公司还是新三板企业等，‘股权代持’违法违规。”朱奕奕表示，但是在上市公司、新三板企业等以外的普通公司，“股权代持”情况普遍存在，只要代持协议签署双方自愿，并且内容合法，该代持协议有效。
朱奕奕认为，投资者应自行评估自身风险承受能力和投资风险，谨慎投资，实时关注监管层动态，利用各类平台检索相关公司资质、股东等信息，防范风险，保护自身权益。
证监会提示投资者，在参与新三板市场交易时要特别注意五点：一是应当以实名方式开立证券账户和资金账户，委托国务院证券监督管理机构批准设立的证券公司，向全国中小企业股份转让系统申报买卖挂牌公司股票。二是要知悉适当性要求，了解投资门槛，结合自身实际情况选择合适的投资目标，警惕因不符合投资要求而委托他人代持股权可能产生的纠纷。三是要了解挂牌公司股票风险特征，保持理性和谨慎的投资心态，不要被任何高额回报的口头承诺所蛊惑。四是要高度警惕通过微信群、QQ群、直播间等方式荐股的情况。五是要学会通过法律途径维护自身权益，注意留存相关交易的证据，为事后维权做好准备。
来源：证券日报
公司代持股权是否合法
北京日报客户端 | 记者 徐慧瑶
代持股权有风险。8月30日，北京三中院对涉股东责任承担案件审理情况进行通报，通报中提及，名义股东是对外承担股东责任的直接主体，代他人持股不能免责。
商业实践中，基于隐私、交易成本、规避法律政策、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见。三中院副院长薛强表示，实际出资人与名义股东之间通过股权代持协议约定“名实分离”，名义股东行使股权，实际出资人享有投资权益，但是此种约定属于双方之间内部约定，仅仅在双方之间内部发生法律效力。
分析该院近5年审结的涉名义股东承担责任的7件案件，薛强介绍说，“名义股东承担责任的情形集中于未履行出资义务，以及未履行清算义务。在诉讼中，股东以代他人持股作为免除其责任的抗辩理由，往往不被采纳。这是因为，基于商事外观主义原则，名义股东属于法律意义上的股东，其是对外承担股东责任的直接主体。”
民六庭庭长陈锦新提醒，受托代持股权，应谨慎决策。“有限责任公司股东以商事登记机关商事登记簿公示的信息为准，商事登记机关不登记、不备案隐名股东，名义股东需承担相应的股东责任。名义股东应该与实际出资人明确约定权利义务，督促实际出资人及时履行出资等义务，增强风险防范意识，避免因替他人代持股而承担法律责任。”陈锦新说。
据了解，近年来，三中院审理的涉股东责任承担案件呈上涨趋势。涉及股东法律责任的案件主要集中于股东出资纠纷、股东损害公司债权人利益责任纠纷、损害公司利益责任纠纷、清算责任纠纷等类型案件，且具有典型性。2017年至2021年，北京三中院审结的公司类案件中涉股东法律责任的案件数分别为：2017年80件，2018年98件，2019年116件，2020年102件，2021年163件，案件数量总体上升。同时，随着法律、法规不断完善，要求追加股东为被执行人的执行异议之诉案件数同样增长明显。
代持股权是否合法 承担股东责任
股权代持是公司运营实践中的一种常见现象，然而司法实践中因此引发的诉讼也非常多。如何设计合法有效的代持协议，在发生纠纷时如何保护名义股东或者实际出资人的合法利益，是一个值得深入研究的实务问题。
本文旨在通过对相关法律法规和案例的梳理，对股权代持的常见实务问题进行分析。
（一）股权代持条款的效力
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
除了公司中的股权代持外，实践中还常常存在合伙企业份额的代持，2006年修订的《合伙企业法》通篇未提及合伙企业份额的代持问题。在法律没有明文禁止的情况下，只要是当事人双方的真实意思表示，应属有效。
（二）股权代持的相关规定
在现行法律体系中，针对特殊主体、特殊企业均有限制或者禁止股权代持行为的相关规定。这些规定有些属于管理性规定，有些属于效力性规定，对其法律效力应当区别对待。
1.对特定主体的限制及效力
（1）公务人员、国有企业中高层管理人员
《公务员法》第五十九条规定，公务员应当遵纪守法，不得有下列行为：……（十六）违反有关规定从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务……对于国有企业中高层管理人员，亦有类似的规定，比如《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》第五条规定国有企业领导人应当忠实履行职责，禁止“个人从事营利性经营活动和有偿中介活动，或者在本企业的同类经营企业、关联企业和与本企业有业务关系的企业投资入股”。
公务员若违反了该规范，应由其管理机关追究相应责任，但并不能以此影响代持协议的效力。这种情况下隐名投资人有权要求取得财产性权益，但是希望成为显名股东则无法得到支持。
（2）外商投资企业股东
《外商投资法》第四条规定，国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》第三条规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
第四条规定，外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。
2.对特定公司股东资格的限制及效力
（1）上市公司
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害性，构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信批及代持人的刻意隐瞒行为。因此，上市公司股权代持协议无效。
（2）保险公司
《保险公司股权管理办法》第四十九条规定，保险公司股东不得利用股权质押形式，代持保险公司股权、违规关联持股以及变相转移股权。关于该项规定，有不同的认识。（2017）最高法民终529号判决认为，违反《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《保险法》等法律、行政法规一样的法律后果,同时还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果。因此，保险行业股权代持协议无效。
但是，（2017）苏民终66号判决认为，《股权管理办法》尚不属于立法法所规定的授权立法范畴，故违反该规定的股权代持协议并不属于违反国家强制性法律规定而无效。而且，由于保险法及股权管理办法对保险公司持股比例在5%以上的股东有较严格的要求，未达到上述比例的股权代持协议并非无效。
（3）证券投资基金管理公司
《证券投资基金管理公司管理办法》第三十八条规定，基金管理公司的股东不得为其他机构或者个人代持基金管理公司的股权，不得委托其他机构或者个人代持股权。但是该规定系部门规章，中国证券监督管理委员会对于基金管理公司股东最高出资比例等作出限制非效力性规范，属于管理性规范，不影响代持股权协议的效力。而且，《证券投资基金管理公司管理办法》的目的是为了加强对证券投资基金管理公司的监督管理，股权代持并未损害社会公共利益。
除了上述类型的公司外，还有其他类型的企业也存在股权代持的限制或禁止性规定。对相关条款效力的认定，主要从是否违反强制性法律法规或损害社会公共利益的角度予以确定。
司法实务规则股权代持内部关系指的是显名股东与隐名股东之间的权利义务关系以及责任承担，我们通过梳理上海一中院和二中院2017年至2020年结案的100多起此类案件，总结裁判规则如下：
（一）没有股权代持协议，如何认定股权代持关系？
在司法实践中，大量的股权代持案件的双方当事人并没有明确具体的代持协议，当叠加股权转让、民间借贷等其他因素后，双方当事人往往为了自身利益而给出完全不同的解释。界定双方是否具有股权代持关系的裁判规则如下：
1.是否有实际的出资。隐名股东必须有实际的出资，可能是先支付给显名股东、之后再支付到目标公司，也可能是直接支付到目标公司。
2.显名股东和隐名股东之间是否有股权代持的合意。在相关的会议纪要、往来邮件等材料中是否有股权代持的意思表示，是否明确约定过隐名股东行使哪些股东权利、双方的分成比例、持股行为的变动条件、违约责任等。
3.是否实际参与公司的管理、取得股东收益。包括参与公司重大决策、在股东会议中发表意见、选择管理者等。当目标公司曾有过分红的情况下，显名股东是否取得过分红收益。
（二）隐名股东如何实现股东身份显名化？
股权是一种特殊的财产权益，有限责任公司股权因公司的人合性，还具有一定的人身属性，因此有限责任公司股权受让取得方式不同于物权、债权、知识产权等其他财产权益的受让方式。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十四条第三款的规定，隐名股东实现股东身份显名化，需要满足实际出资、代持股协议不违反法律规定和代持协议的约定、其他股东过半数同意三个要件。
关于“其他股东过半数同意”的理解，除了有明确同意股权代持的情形外，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条还明确，实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。
但是，实践中相当多的隐名股东不满足登记为显名股东的条件，在主张成为显名股东时因其他股东的拒绝而无法实现。在这种情况下，可以选择的救济路径有：要求确认股权代持协议有效、要求确认其为实际出资人、要求确认显名股东名下的股权为其所有。
（三）隐名股东是否可以主张行使股东权利？
股东权是股东基于股东资格而享有的权利，应由记载于公司股东名册并经工商登记的股东行使，该股东须为显名股东。在公司显名股东与隐名股东相分离的情形下，股东的权利应由显名股东直接行使，隐名股东应通过显名股东之手间接行使股东权益来实现其投资权益。因此，以隐名股东的身份行使股东知情权等股权权利，难以得到法院的支持。
（四）显名股东转让股权后对隐名股东的赔偿义务？
因为股权代持的隐蔽性，在实践中常出现显名股东转让名下股权，善意第三人取得之后，隐名股东无法实现回转，只能向显名股东主张赔偿。一般情况下，隐名股东可以主张返还出资款。
实践中，隐名股东常常主张股权转让后股权价值的溢价款或者股权转让价低于实际价值的差额款。但是，因为股权转让本身就包含着不同人对股权价值的不同理解，一般情况下法院很难支持隐名股东要求支付溢价款或者差额款的请求。
股权代持的外部关系股权代持外部关系指的是显名股东与第三人之间的权利义务关系以及责任承担，我们通过梳理上海一中院和二中院2017年至2020年结案的100多件案件，总结裁判规则如下：
（一）善意第三人是否可以合法受让股权或者成为质押权利人？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，故不能对抗善意第三人。
实践中，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，参照善意取得原理，善意第三人可以取得受让的股权。
（二）隐名股东出资不实，债权人是否可以要求显名股东在出资范围内对公司的债务承担责任？
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十六条规定，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。
隐名股东和显名股东之间的代持关系约定，仅仅是其内部约定。对于不知情的债权人而言，公司的登记本身就具有公信力，登记在股东名册上的股东就是真实的股东。根据《公司法》和相关司法解释的规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任。因此，债权人有权要求显名股东承担相应的责任。
综上，股权代持的风险还是非常大的，应慎重为之。当确定采取股权代持时，应根据具体情况拟定代持协议并采取相应的保护性措施，比如采取股权质押、参与实际经营管理并留下证据等，尽可能减少风险。
作者：张占平（上海瀛东律师事务所）
来源 ：上海法治报
代持股权是否合法 犯罪
【案例简介】
甲为乙公司的原始出资人，实际股东，甲去世后，其妻丙继承了甲名下全部股权，并与丁约定，由丁代为行使股东权利，丙与丁签订了《股权代持协议书》。2014年11月25日，丁私自与戊公司签订了一份《股权转让协议》，将丙所有但由丁代为持有的乙公司7%的股份以140万人民币的价格转让给戊公司，并于2015年2月2日到工商局备案登记。嗣后，丙向人民法院提起诉讼，请求确认其与丁所签订的《股权代持协议》无效【（2015）朝民初字第1726号】。
【律师解析】
本案中，丁代为持有丙所有的乙公司股权，并且在未与丙商定的情况下擅自与戊公司签订了股权转让协议，损害了股权实际所有人丙的合法利益。在现实生活中，股权代持的情形并不鲜见，其对于实际投资人的潜在风险主要包括：一是实际投资人和名义股东之间《股权代持协议》的合同效力问题，根据我国《公司法》相关司法解释的规定，若双方的协议内容存在我国《合同法》关于合同无效的相关情形，则会被认定无效；二是类似本案中名义股东可能会利用其对股份的控制权损害实际投资人利益，如滥用经营管理权、表决权、增资优先权、出让或质押股权等等；三是名义股东自身出现负债、离婚、死亡等情况时，其代持的股权可能会随之卷入民事纠纷，进而损害实际出资人的利益。为规避股权代持可能带来的潜在风险，建议实际出资人在签订代持协议时详细约定双方法律关系，约定高额违约责任并公证，同时提前与代持人签订针对被代持股权的股权转让协议，以随时变更为股东身份，还可以要求名义股东将代持股权质押给出资人，以此来保障自身的合法利益不受损害。
【法条链接】
《中华人民共和国合同法》第五十二条
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第二十五条
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