代持股份协议书范本，代持股份协议受法律保护吗
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代持股份有什么风险
上市公司股权代持行为的效力探讨
作者：傅伟芬（法学硕士，上海市高级人民法院商事审判庭审判员）
来源：中国上海司法智库
编者按
2020年11月30日，第四届上海司法高峰论坛暨上海法院“《民法典》司法实务论坛”第四期研讨活动在上海市高级人民法院顺利召开。
案例君转载《上市公司股权代持行为的效力探讨》一文，该文在梳理分析司法实践中股权代持类纠纷的基础上，主要围绕“上市公司（首次公开发行股票、定向增发等过程中）股权代持行为的效力、股权投资收益归属等问题”进行探讨。
商业实践中，基于隐私、关联交易等各种因素的考虑，股权代持行为较为常见，由此引发的纠纷也逐渐高发。股权代持的法律效力问题自其存在伊始就饱受争议和质疑，但理论界在法律效果和股东资格上的认识基本一致，即法律规避会导致隐名出资合同无效，但对无效的具体界限未明确。2014年《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（下称公司法司法解释三）明确肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，以违反合同法第五十二条为例外的认定思路。但法律、司法解释对股份公司，特别是上市公司股权隐名代持行为的效力未作明确规定。证监会虽一直要求上市公司股权应当清晰，但其相关规章的出台并未杜绝上市公司股权代持情形的存在。
本文拟通过对近期相关案例的研究，就司法实践中股权代持类纠纷进行梳理的基础上，从现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及相关部门规章是否触及强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗层面进行综合审慎判断，从而对上市公司（首次公开发行股票、定向增发等过程中）股权代持行为的效力、股权投资收益归属等问题进行探讨。
近期股权代持典型案例分析
近期，随着最高人民法院、上海金融法院对股权代持效力的否定判例出现，特别是上海金融法院的判决适用民法总则“公序良俗”的相关规定，对上市公司股权的违规代持行为作出了无效认定，对上市公司股权代持问题的讨论逐渐进入理论和实务届视野。
（一）上市公司股权代持效力否定评价的相关案例简析
杨某国诉林某坤股权转让纠纷案
最高人民法院经审理认为，证监会2006年5月17日发布的《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”《上市公司信息披露管理办法》第三条规定：“发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员应当忠实、勤勉地履行职责，保证披露信息的真实、准确、完整、及时、公平”。根据上述规定，公司上市发行人必须股权清晰，且股份不存在重大权属纠纷，公司上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。证监会根据证券法授权对证券行业进行监督管理，是为保护广大非特定投资者的合法权益。要求拟上市公司股权必须清晰，约束上市公司不得隐名代持股权，系对上市公司监管的基本要求，如上市公司股东真实性无法确定，其他对于上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等监管举措也势必会落空，必然损害广大非特定投资者的合法权益，从而损害社会公共利益……故依据合同法第五十二条第四项等规定，本案股权代持无效。
杉某立身诉龚某股权转让纠纷案
上海金融法院经审理认为，发行人应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持，属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序。杉某立身诉龚某案中，标的公司上市前，龚某代杉某立身持有股份，以自身名义参与公司上市发行，隐瞒了实际投资人的真实身份，在标的公司对外披露事项中，龚某名列前十大流通股股东，杉某立身和龚某双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据民法总则第八条、第一百四十三条、第一百五十三条第二款和合同法第五十二条第四项的规定，本案股权代持无效。
上述两案的共同裁判理念为：上市公司股权代持的存在将使法律及监管政策对上市公司系列信息披露要求、关联交易审查、高管人员任职回避等规定的监管举措落空，损害广大不特定投资者的合法权益，破坏证券市场交易秩序与交易安全。信息披露不实将导致监管盲区，背离金融监管要求，增加经济运行的不确定因素。
杨某国诉林某坤股权转让纠纷案从上位法和下位法角度论述了违规股权代持与公共利益间的关系，进而认定相关股权代持行为对公众利益构成损害。与该案不同的是，杉某立身诉龚某案从适用民法总则公序良俗的角度对上市公司的股权代持行为作出了无效认定。
（二）上市公司股权代持效力否定评价的法律依据
上述两个案例非指导性案例，但对于今后就上市公司股权代持协议效力认定所持的基本立场具有参考借鉴意义。上市公司股权不得隐名代持规则的确立提醒当事人在投资上市公司股权时，更应谨慎关注法律法规及监管政策对上市公司股权清晰及发行人信息披露义务的规定，避免代持协议无效引发纠纷，产生不必要的损失。而上述判例一定意义上体现了金融穿透式监管思路，尤其在金融监管更加重视金融安全的背景下，对金融穿透式监管政策作出正面回应，有利于保护中小投资者合法权益，维护资本市场基本交易秩序与基本交易安全，保障证券市场健康发展。
目前法律对于上市公司股权代持效力问题没有直接规定。现行立法层面，对于有限责任公司的“股权代持”作出了相应规范；部门规章层面，银保监会有以下相关规范：（1）《商业银行股权管理暂行办法》第12条规定：“商业银行股东不得委托他人或接受他人委托持有商业银行股权。商业银行主要股东应当逐层说明其股权结构直至实际控制人、最终受益人，以及其与其他股东的关联关系或者一致行动关系”；（2）《保险公司股权管理办法》第8条规定：“任何单位或者个人不得委托他人或接受他人委托持有保险公司的股权”。最高法院依据该条进行论述，对相关股权代持协议效力作出无效认定。此外，《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定（一）》第15条对“外资企业股权代持”效力也作出规范：合同约定一方实际投资、另一方作为外商投资企业名义股东，不具有法律、行政法规规定的无效情形的，人民法院应认定该合同有效。一方当事人仅以未经外商投资企业审批机关批准为由主张该合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。与之相比，法律和司法解释并未对股份公司、特别是上市公司的“股权代持”问题作出相应规范。但对最高法院判例的研究表明，缺乏明确的法律规范，并非表明该问题在实务中属于法律空白或无法可依。
从合同法到民法总则，总的精神是，违法无效的“法”限于法律、行政法规的强制规定，违反规章原则上不影响合同效力。司法解释层面目前尚存在空白。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十一条涉及违反公共秩序合同无效的规定。该条规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但违反的规章内容如涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。但是由于规章、监管政策等规范性文件不是“法律、行政法规”，违反这些规定，不能以违反法律、行政法规的理由认定合同无效。在金融证券领域认定股权代持无效不能单看规章、上市公司监管政策的规定，只有违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的，人民法院才能依据违反公序良俗这一请求权基础认定合同无效。同时，与违法无效的考察顺序较为相似，一般需要考察以下几个因素：规范对象、交易安全保护、监管强度、社会影响等。
反对意见认为，公序良俗不能太宽泛地理解，一些行政性、技术性的规定，不能轻易认定为公序良俗，否则法院在变相依据行政规章认定合同无效，行政规章变相成为法律。尤其是抽象的金融管理秩序，是否属于“公共秩序”，存在很大的疑问，实务中务必慎重。
股权代持纠纷的审理导向：区分有限责任公司与上市公司
目前，我国学者多赞成“合同法第五十二条第五项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。”对股权代持协议进行效力认定时应当区分效力性强制规定和管理性强制规定，对此比较有代表性的是王利明教授的观点：第一，法律法规规定，违反其某一规定将导致合同无效或不成立的，此规定为当然的效力性规定；第二，法律法规虽然没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，但违反该规定若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，这亦属效力性规定；第三，法律法规没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，虽然违反该规定，但若使合同继续有效并不损害国家利益和社会公共利益，而只是损害当事人利益的，属于取缔性规定（管理性规定）。
虽然股权代持行为系当事人在市场经济条件下的自主行为，法律对一般的股权代持行为并未禁止，但是股权代持行为对代持人、实际投资人、外部第三人等均会带来法律上的风险，当事人在实施股权代持行为时需权衡利弊，谨慎代持。商事交易的安全与效率，是维护健康市场秩序的重要保障。经工商登记的股东资格、出资情况、持股比例等信息，应受到“商事外观主义”与“公示公信原则”的保护，从而维护市场交易秩序与提升交易效率。隐名股东与显名股东之间的股权代持关系，隐藏了股权出资的真实情况，增加了交易行为的复杂性，造成了交易信息的不对称，导致交易的外部相对方对于了解交易对方的资信状况需要付出更多的人力、精力、财力等成本，进而影响交易的安全以及交易的效率。法院在掌握司法尺度时一般不鼓励股权代持行为。
（一）有限责任公司代持股行为的效力:内外区分原则
内外区分原则是法院审理涉代持股纠纷的一项重要原则。一方面，代持合意未必有书面记载，确定代持合意，有时需要综合考虑系列证据，其中自然包括是否具有合理的代持原因。另一方面，根据民法总则第一百四十六条（对应民法典第一百四十六条）规定，如果把行为人和相对人之间的代持系列行为看作以虚假的意思表示隐藏民事法律行为，隐藏行为是否有效，应当依据合同法第五十二条规定进行审查。因此，代持协议是否存在合同法第五十二条规定的无效情形，是确定代持协议效力必须审查的内容。
在股权代持纠纷中，法院一般会区分代持股行为的内外效力之别。这种区分涵盖了两个层面：1. 区分代持股协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东的效力。股权代持协议的约定对于协议当事人（实际投资人与代持人）之间一般有效，但如果公司其他股东对代持股行为并不知情，则代持股协议往往对公司其他股东难以发生效力，对公司也难以发生效力。2. 区分代持股行为与股东对外应负的责任。即使股权代持协议约定由实际投资人承担出资义务，或者约定显名股东对公司的债务概不负责，但如果该代持的股份出资不实，公司的债权人仍可以要求显名股东在出资不实范围内承担责任。
内外效力区别实际上是把股权代持法律关系分为合同法层面和公司法层面两个角度。在合同法层面，如无合同法第五十二条规定情形的，应尊重当事人意思自治原则，认定代持合同有效。同时，根据合同法的公平原则，谁投资谁受益，实际出资的股东要求享有出资人投资收益，于法有据。考虑到公司法层面，有限责任公司兼具人合性特征，即股东之间基于互相信任而组成公司组织体，因此，实际出资人隐名出资的，可向名义股东主张投资权益，而其确认股权的请求则应当以显名化的标准进行审查。该标准亦因股权代持是否具备原始被知悉条件而有所不同。如有新成员加入成为股东，应当参照有限公司内部股权转让的流程，征得其他股东过半数同意等。
（二）上市公司股权代持效力的否定性评价趋势
1. 上市公司股权代持效力的否定性评价趋势
系争股份隐名代持涉及上市公司并购重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定以及证券市场、上市公司相关法律规定综合判断。民法总则第一百四十三条（对应民法典第一百四十三条）规定：“具备下列条件的民事法律行为有效：(一)行为人具有相应的民事行为能力；(二)意思表示真实；(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”第一百五十三条第二款（对应民法典第一百五十三条第二款）进一步规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”民事法律行为因违背公序良俗而无效，体现了法律对民事领域意思自治的限制。
具体到证券市场领域，证券市场的公共秩序应是关涉证券市场根本性、整体性利益和广大投资者合法权益，一旦违反将损害证券市场基本交易安全的基础性秩序。上市公司股份代持行为涉及不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等的公序良俗。此外，证券法第八十七条规定，信息披露义务人披露的信息，应当真实、准确、完整，简明清晰，通俗易懂，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。第九十二条第三款规定，信息披露义务人的董事、监事和高级管理人员应当保证信息披露义务人及时、公平地披露信息，所披露的信息真实、准确、完整。因此，发行人必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷，且上市需遵守如实披露的义务，披露的信息必须真实、准确、完整。上市公司因涉及发行人等信息披露真实的监管法规要求，应当如实披露股份权属情况，禁止发行人的股份存在隐名代持情形。
这个要求不仅针对首次公开发行股票并上市的公司，也同样适用于上市公司并购重组情形。《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定，上市公司发行股份购买资产，应当符合下列规定：……(四)充分说明并披露上市公司发行股份所购买的资产为权属清晰的经营性资产，并能在约定期限内办理完毕权属转移手续……。在上市公司隐名代持的情况下，股权代持关系的建立本身并不直接构成对公共利益的危害，尤其在股权代持的建立时间远早于公司上市时间的情况下。构成违规并对公共利益造成损害的最直接行为是上市主体的不实信息披露及代持人的刻意隐瞒行为。上市公司股东信息披露不实，会影响证券监管部门对内幕交易、关联交易审查、高管人员任职回避等证券市场基本监管要求。上市公司股权必须清晰，不得隐名代持股权，是对上市公司监管的基本要求，也是上市公司并购重组等的审查重点。上述规则属于证券市场基本交易规范，关系到以信息披露为基础的证券市场整体法治秩序和广大投资者合法权益。
关于股权代持协议的效力，公司法解释三仅对有限公司股权代持协议的效力作出明确规定。目前，法律、司法解释尚未对股份公司股权代持协议的效力作出明确规定。市场对法院在处理涉及股份公司股权代持协议效力时的基本立场缺乏稳定预期。对于上市公司股权代持协议效力的认定，过往司法判决曾参照适用公司法解释三的相关规定，认可上市公司股权代持合同效力。
但近期的案例均显示，与有限责任公司股权代持协议原则上有效不同，上市公司的代持协议则受到了强力的监管。多数观点认为，上市公司因涉及发行人信息披露真实的监管法规要求，上市公司股份代持协议涉及违背不特定多数潜在投资人的证券市场公共秩序而应无效。这与2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第三十条关于强制性规定的识别一致。该条规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据民法总则第一百五十三条第一款和合同法司法解释二第十四条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)相关规定，“强制性规定”应限缩解释为“效力性强制性规定”。通观学界观点,关于效力性和管理性规范的区分往往以解释论的方式进行，除目的要件外，法益权衡或法律原则条款等都会直接或间接涉及到对公共利益的适用。因此，下列强制性规定，一般可以认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗层面。
2. 例外情况的思考
透过金融交易法的视角来看，金融风险背后的逻辑实为合同的履行能力风险以及由此引发的系统性金融风险，因此对于未违反法律、行政法规强制性规定的合同，并不因此认定有效，而是尚须结合金融合同中交易主体的履行能力或承担风险的能力来判断。
《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条规定：“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”不是所有的股东都能对公司治理产生影响，因此，上市公司股权代持协议也不应一概认定无效。在审查时应考虑上市公司股份代持协议的效力需要与代持股份数是否会构成对公众投资者的影响为限。代持股权要考虑持股的数量及其所占股权总额的比例，一般而言，中小股东对公司治理的影响甚微。代持的比例很小不到1%，不在披露的十大股东之列，或与实控人没有关联关系等，不能对上市公司、公众投资者产生影响，达不到触发强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗条件的，对代持协议的效力没有必要一律判为无效，或一律不准实际投资人显名，其他问题则由双方依照契约自由、意思自治决定。
上市公司股权代持协议认定无效后相关投资收益归属
上市公司股权代持协议认定无效后，涉及代持股份及相关投资收益归属如何处理。
值得注意的是，法院对有损公共利益行为所产生的收益予以认可并在当事人间进行分配，本身存在一定程度的道德悖论。
最高法院和金融法院案例均认为，根据合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。显然，被代持的股权属于合同法规定的“不能返还或者没有必要返还的”财产。
（一）按公平原则分割委托投资利益
最高法院在相关判决中对该等投资收益的合法性均予认可，并进一步认为投资收益需依据公平原则在实际出资人和代持人之间予以合理分配。目前司法实践的观点亦多数认为，虽然股权代持协议应依法认定无效，但双方的委托投资关系仍然有效，在协议中关于收益与风险承担的约定是双方的真实意思表示。
笔者认为，不应轻易否认出资人与代持人之间存在委托投资关系的事实，而应结合对投资收益的贡献程度以及对投资风险的承受程度按公平原则分割相关委托投资利益。也就是按照股份上市后的增值收益，参考“谁投资、谁收益”兼顾“投资机会”“参与经营”“配合上市”等因素，按照公平原则在实际投资人与名义股东之间进行分配，实际投资人原则上取得大部分收益。
同时，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的规定，合同无效时，仅返还财产或者折价补偿不足以弥补损失时，一方还可以向有过错的另一方请求损害赔偿。在确定损害赔偿范围时，既要根据当事人的过错程度合理确定责任，又要考虑在确定财产返还范围时已经考虑过的财产增值或者贬值因素，避免双重获利或者双重受损的现象发生。
（二）按公平原则分担投资损失
在某些特殊情形下，代持的股份可能跌价，远低于代持当时的价值，甚至在极端情况下，代持的股份因并购重组交易中未达成承诺条件需赔偿或其他原因被注销、回购情况下，产生的损失应该如何分担？笔者认为，根据权利义务对等原则同时结合导致损失的原因，在出资人与代持人之间分担损失。如果损失产生原因（股价下跌）属于正常的市场波动，则损失应该平均分担；如果损失产生原因（代持股被注销、回购）系因代持人原因所致，则损失应由代持人分担大部分，出资人作为财务投资人只承担小部分损失。
（三）实现收益分配或损失分担的途径
上市公司股权代持协议无效后，笔者倾向于代持的股份归名义股东所有，这样不会影响名义股东过往上市过程中的系列行为效力，维护正常的商事交易秩序。
代持股份为名义股东所有而名义股东需要给付实际出资人巨大金额的投资本金和投资收益，法院应允许双方协商抛售股票，协商不成，实际投资人可以申请法院拍卖、变卖代持的股票。
结语
公司法司法解释三明确肯定了股权代持的效力，并采取以有效为原则，以违反合同法第五十二条为例外的认定思路。但法律、司法解释对股份公司，特别是上市公司股权隐名代持行为的效力未作明确规定。上市公司股权代持涉及上市公司上市或并购重组过程中的股份权属，其效力如何应当根据现行民事法律关于民事法律行为效力的规定，以及证券市场、上市公司相关规定是否触及强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗层面进行综合审慎判断。股权代持协议认定无效后，涉及代持股份及相关投资收益归属应结合公平原则、过错程度等因素综合判断。
●股权代持的18个法律要点（附股权协议代持书模版）
●股权转让纠纷案件常见问题的裁判规则
●公司股权转让的40个关键问题！
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编辑：朱 琳
排版：孙 丽
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代持股份怎么签才合法
转自：法务之家
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1、股份代持纠纷中，常见的纠纷类型主要有以下几种：(1)代持协议效力纠纷;(2)隐名股东确权显名纠纷;(3)隐名股东债务纠纷;(4)投资资金性质纠纷;(5)代持股被转让的善意第三人保护纠纷等等。其中隐名股东确权显名纠纷占比过半。(《上海市第二中级人民法院2012-2016股权代持纠纷案件审判白皮书》)
2、股权代持的原因：一是为了规避法律法规相关规定的，如关于国家公职人员禁止投资或入股的规定、外商投资准入的规定、国家部委管理性规定、《公司法》股东人数限制的规定等情形;二是规避股权激励、资产隔离、关联交易、竞业限制等限制。
3、有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。
前款规定的实际出资人与名义股东因投资权益的归属发生争议，实际出资人以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利的，人民法院应予支持。名义股东以公司股东名册记载、公司登记机关登记为由否认实际出资人权利的，人民法院不予支持。
实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。(《公司法司法解释三》第24条)
3、名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。
名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。(《公司法司法解释三》第25条)
4、公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。(《公司法司法解释三》第26条)
5、《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。
当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。(最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决书)
6、对内关系上，隐名股东与显名股东之间应根据双方的协议约定，显名股东为该股权的权利人;对外关系上，即对隐名股东与显名股东以外的其他人，应当按照公示的内容，认定该股权由显名股东享有。(最高人民法院(2013)民申字第758号民事裁定书)
股权的挂靠或代持行为，也就是通常意义上的法人股隐名持有。法人股隐名持有存在实际出资人和挂名持有人，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。
对于一方原本就是法人股的所有人，对方则是通过有偿转让的方式取得法人股的所有权，双方所签订的是法人股转让协议，协议中确定了转让对价以及所有权的转移问题的，不属于股权的代持或挂靠，可以认定双方是通过出售方式转移法人股的所有权，即使受让方没有支付过任何对价，出让方也已丧失了对系争法人股的所有权，而只能根据转让协议主张相应的债权。(申银万国证券股份有限公司诉上海国宏置业有限公司财产权属纠纷案)
7、股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系，前者因合法的投资行为而形成，后者则因当事人之间的合同行为形成。
因此，实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位，受托人也不能以存在持股比例限制为由否定委托投资协议的效力。(最高人民法院(2013)民四终字第20号民事判决书)
8、股权代持协议效力的规定：
《合同法》第52条第(五)项规定，违反法律 、行政法规的强制性规定的，合同无效。另根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第14条规定，“合同法第52条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性规定”。代持协议无效必须同时满足：其一，违反法律、行政法规这两个层级的强制性规定，“法律”的特征是“法”字结尾，一般为“XX法”，行政法规一般以“条例”结尾;其二，必须是“效力性强制规定”，一般这类规定明示“违反本规定的无效”。
但如果双方签订代持协议的目的是为了规避保险、证券等特定行业的准入禁止性规定，法院一般认为其损害了金融安全、行业管理秩序和社会公共利益，会根据《合同法》第五十二条第四项认定该股权代持协议无效。
9、股权代持协议效力的司法实践：公务员委托他人代持股权协议一般认定为有效：规避外商投资准入负面清单(“禁止类”)的代持协议无效;为规避《公司法》关于股东人数限制的股权代持协议一般认定为有效;上市公司股东的股权代持协议一般认定为无效。基于资产隔离、关联交易、竞业限制等目的安排股权代持的，一般认定为有效。
10、隐名股东的法律风险：(1)显名股东违反代持协议约定，例如进行处分(如果符合善意取得的要件是有效的);(2)代持股权被继承或分割;(3)无法获得股东资格或享受出资权益，因为由隐名变显名需要符合一定的条件，例如其他股东同意等。
11、显名股东的法律风险：(1)隐名股东出资不实，显名股东履行出资义务;(2)公司债务履行不能时受到牵连的风险，例如公司被列入失信被执行人。
12、可充分降低法律风险的协议安排：
(1)隐名股东可以在协议中约定代持人在行使其股东表决权、选任公司管理人员权、请求分配股息红利权、新股认购权、分配剩余财产权等权利时，应当遵照隐名股东的意愿来确定。
(2)明确显名股东享有的股东权利，并约定上述权利必须经隐名股东书面授权方能行使，如有可能，将上述书面授权告知股东会，强化隐名股东监督权;
(3)明确将显名股东的股权财产权排除在外，避免显名股东因死亡、离婚、股权被执行等事由发生时，使得隐名股东陷入到财产追索的泥潭中难以抽身;
(4)约定违约责任。显名股东和隐名股东受到的是契约的约束，可设定严格的违约责任，对显名股东和隐名股东均起到一定的警示作用，避免任何一方滥用权利给对方造成的损害。
13、在IPO或并购重组业务中，一般要求拟上市公司和标的公司股权清晰，不存在重大权属纠纷。股权代持有违股权清晰的要求，也容易造成纠纷，所以一般要求解除代持关系，还原实际股东身份。
14、税务机关一般将代持关系还原的股权转让认定为普通的股权转让，一般会按照公允的评估价值计算缴纳股权转让所得税。隐名股东取回自己所投资的股权，可能须缴纳一定税款，应予注意。
15、根据最高院的相关判例，(1)名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，法院不予支持。(2)对于股权代持，双方应签订相应的协议以确定双方的关系，从而否定挂名股东的股东权利。(3)作为实际投资人的外商投资企业请求确认股东资格应以合法的投资行为为前提，否则，不予支持。(4)对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。(5)就目标公司股权存在双重代持法律关系的，隐名股东的“隐名股东”要求显名的，经过其名义股东及名义股东同意的，法院予以支持。
16、应当注意保留股权代持协议原件、公司开具并由显名股东签名确认的出资认缴凭证(包括收款凭证、出资证明书、股东资格证明、验资报告、隐名股东向公司其他股东、显名股东的配偶及债务人等第三人披露股权代持的书面文件等。因为这些将成为书面证据。
17、可以考虑在签订股权代持协议前就行股权代持协议公证、委托书公证、股东会决议公证、股东放弃优先购买权声明书公证;设计股权质押借款模式的公证等，以降低法律风险。
18、股权代持协议书模板：
股权代持协议书
甲方：
身份证号：
住所地：
甲方：
身份证号：
住所地：
甲、乙双方本着平等互利的原则，经友好协商，就甲方委托乙方代为持股事宜达成协议如下，以兹共同遵照执行：
第一条 委托内容
1.1甲方自愿委托乙方作为自己对 有限公司(以下简称“公司”)人民币万 元出资(该等出资占公司注册资本的 %，下简称“代持股份”)的名义持有人，并代为行使相关股东权利，乙方愿意接受甲方的委托并代为行使该相关股东权利。
第二条 委托权限
甲方委托乙方代为行使的权利包括：由乙方以自己的名义将受托行使的代持股份作为在 公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权、以及行使公司法与 公司章程授予股东的其他权利。
第三条 甲方的权利与义务
3.1甲方作为代持股份的实际出资者，对公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益;乙方仅以自身名义代甲方持有该代持股份所形成的股东权益，而对该等出资所形成的股东权益不享有任何收益权或处置权(包括但不限于股东权益的转让、质押、划转等处置行为)。
3.2在委托持股期限内，甲方有权在条件具备时，将相关股东权益转移到自己或自己指定的任何第三人名下，届时涉及到的相关法律文件，乙方须无条件同意，并无条件承受。
3.3甲方作为代持股份的实际所有人，有权依据本协议对乙方不适当的受托行为进行监督与纠正，并有权基于本协议约定要求乙方赔偿因受托不善而给自己造成的实际损失，但甲方不能随意干预乙方的正常经营活动。
3.4甲方认为乙方不能诚实履行受托义务时，有权依法解除对乙方的委托并要求依法转让相应的代持股份给委托人选定的新受托人。
第四条 乙方的权利与义务
4.1未经甲方事先书面同意，乙方不得转委托第三方持有上述代持股份及其股东权益。
4.2作为公司的名义股东，乙方承诺其所持有的股权受到本协议内容的限制。乙方在以股东身份参与 公司经营管理过程中需要行使表决权时至少应提前7日通知甲方并取得甲方书面授权。在未获得甲方书面授权的条件下，乙方不得对其所持有的代持股份及其所有收益进行转让、处分或设置任何形式的担保，也不得实施任何可能损害甲方利益的行为。
4.3乙方承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的任何全部投资收益(包括现金股息、红利或任何其他收益分配)均全部转交给甲方，并承诺将在获得该等投资收益后三日内将该等投资收益划入甲方指定的银行账户。如果乙方不能及时交付的，应向甲方支付等同于同期中国人民银行逾期贷款利息之违约金。
4.4在甲方拟向 公司之股东或股东以外的人转让代持股份时，乙方必须对此提供必要的协助及便利。
第五条 委托持股费用
乙方受甲方之委托代持股份期间，不收取任何报酬。
第六条 委托持股期间
甲方委托乙方代持股份的期间自本协议生效开始，至乙方根据甲方指示将代持股份转让给甲方或甲方指定的第三人时终止。
第七条 保密条款
协议双方对本协议履行过程中所接触或获知的对方的任何商业信息均有保密义务，除非有明显的证据证明该等信息属于公知信息或者事先得到对方的书面授权。该等保密义务在本协议终止后仍然继续有效。任一方因违反该等义务而给对方造成损失的，均应当赔偿对方的相应损失。
第八条 争议的解决
凡因履行本协议所发生的争议，甲、乙双方应友好协商解决，协商不能解决的，任一方均有权将争议提请甲方所在地人民法院起诉。
第九条其他事项
9.1本协议共三页，一式两份，协议双方各持一份，具有同等法律效力。
9.2本协议自甲、乙双方签署后生效。
(以下无正文)
甲方(签字摁手印)：
年 月 日
乙方(签字摁手印)：
年 月 日
代持股份的法律风险
股权代持，亦称委托持股，在一些情境下，名义股东侵害实际出资人利益，包括但不限于名义股东不配合实际出资人办理股份变更工商登记，或侵害实际出资人分红权、经营管理权，亦或私自转让、质押股权等，故实际出资人需主张名义股东返还股权，确认股东资格即隐名股东显名。股权代持作为公司法法律业务中最常见的法律问题之一，当中的诸多问题值得我们重视和研习。本文将以「九民会纪要」（下称纪要）第28条之规定为基础，重点围绕股权代持关系中实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议、关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等纠纷等问题展开。
股权代持与实际出资人权利保护
作者：陈克
上海市高级人民法院三级高级法院
审判员
为特定目的出资认购公司股权，但在公司章程、股东名册或者工商登记中记载他人为公司股东的行为中，真正向公司出资的人，因其出资的真实性和名义的隐蔽性而被称为实际出资人或隐名股东；虽未实际出资，但受实际出资人委托，在公司文件及工商登记中均载明其为公司股东者，被称为名义股东。
纪要在公司法部分的第八大点单列了股权代持的问题，并就隐名股东的显名化问题作了进一步的规定。实际出资人与名义股东之间系股权代持关系，联结二者的“股权”，本身系对公司这一组织体的社员权，故，事实上存在实际出资人、名义股东与公司三者之间不同的法律关系。同时，因名义股东的原因，其对股权的主动处分或被动处分，往往又涉及对第三人利益的保护。因此，股权代持关系并非仅仅止步于实际出资人与名义股东之间的财产争议、和公司之间的显名争议，亦有关涉第三人利益保护的案外人执行异议之诉、第三人撤销之诉，以及股权让与担保等纠纷。不过无论是何种诉讼表现形式，股权代持均系其背后的基础关系，应认真对待。本专题将以纪要第28条规定为基础，围绕上述问题展开。
-纪要原文-
28.【实际出资人显名的条件】实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。
壹
规 范 精 要
（一）规范要点
纪要第28条是对公司法解释三第24条第三款“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意”该表述的解读，针对司法实践中将上述表述理解为实际出资人显名纠纷出现后，要经其他股东过半数同意，显名诉讼请求才能获得支持的倾向，纪要明确符合“有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的”条件的，对显名诉请法院就要予以支持。其中的“未曾提出异议”系针对争议出现前“实际出资人实际行使股东权利”而言。
该规定的核心是实际出资人与名义股东间的权利义务安排具有相对效力，应通过组织法意义上的认可才能对公司产生拘束力。该认可的表现形式可以是决议、也可以是股东间口头或书面协议、亦可是事实状态上的意思表示。
纪要第28条对此采取实质性标准，只要其他股东对实际出资人身份有事前认可的，即确认其意思表示的真实性。且意思表示时间节点应以了解实际出资人与名义股东间关系安排确立开始，并不限于纠纷提交法院之后，从诚信原则出发，除非有法定无效、撤销事由之外，应排除对确认的事后反悔。
（二）法理基础
单纯从文义解释来说，将公司法解释三第24条第三款的规定理解为实际出资人显名争议产生后的其他股东过半数同意的情况，并没有错。但纪要第28条对此问题进行了扩张解释，即过半数的其他股东知道实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，也应确认其显名要求。其中包含三层意思：
首先，将公司过半数其他股东知道隐名股东的实际出资情况且不反对其行使股东权利，拟制为公司之意思表示。因为实际出资人股东资格的确认，是公司对其与实际出资人关系的确认，其他过半数股东认可形成公司意志，是确认实际出资人股东资格的关键。
其次，在公司与实际出资人关系框架下来理解股东资格认定。该实际出资人已经实际出资，且已成为公司运作的组织部分，如行使股东权利、参与公司管理等，既履行了股东义务，又已被认可作为公司成员参与公司活动，前者是义务履行后者是权利行使，意味着股东资格已经实质获得。
最后，其他股东于显名纠纷发生时再拒绝认可，并不代表公司意志，不能成为否定实际出资人显名诉请的理由。即便现时不同意实际出资人的股东资格，也是对该既有股东资格的否定，也应遵循公司组织程序进行除名，但此系实施新的民事法律行为改变旧之法律关系“已获得之股东资格”。
贰
裁 判 指 引
（一）股权代持纠纷的处理原则
股权代持作为一种投资方式，虽然可以满足投资者隐藏身份以获取某种投资收益的目的，且法律对有限责任公司的股权代持行为并未禁止，但毕竟公司登记的名义股东与实际投资人不一致，使得在市场交易中会使交易对象对公司及股东的信息产生误判。一旦代持行为被披露，可能影响公司的商业信誉，也不利于市场诚信体系的建设。为此，从司法的裁判导向上来说，一般不鼓励股权代持行为。对涉股权代持关系中相关权利主张，通常采取以下两项原则。
第一，对于股权代持协议的效力采取内外区分原则。
▪ 一是区分股权代持协议在协议当事人之间的效力和对公司其他股东的效力。对协议当事人有效的，对公司其他不知情股东不发生效力，对公司也不直接发生效力。
▪ 二是区分股权代持协议中的财产关系与身份关系。财产关系外部性较小，法律通常不干涉其权利处置，主要注重合同的相对性；而身份关系影响协议主体之外的第三人，如公司、其他股东之权利行使，外部性强，故身份关系即股东资格仍应遵循公司法中有关组织体的规定。
▪ 三是区分股权代持行为与股东的外部责任。即便股权代持协议约定名义股东对公司的债务不承担民事责任的，但公司的债权人仍可要求名义股东在出资不实的范围内承担民事责任。
第二，通过甄别所规避的法律规范的性质，来确定股权代持协议的效力范围。对于刻意隐瞒自己的特殊身份，规避法律、法规乃至纪律规定，进行股权代持的行为，实务中主要表现为公务人员通过股权代持的形式参与经商办企业，特定行业监管人员、中介人员通过股权代持形式委托他人持有监管或服务对象的公司的股份以规避有关身份隔离的法律法规及纪律规定，境外人员通过股权代持的形式持有境内属于外资限制准入领域的公司的股份等等不同形式。当然，也可能仅仅是基于人合性因素，为避免无法合作而又希望实现投资目的，而委托他人立于前台，事实上并不违反监管和纪律规定的情形。对于前面所列的涉及规避现行规范而委托持股的，应立足于其所规避的规范性质进行判断，即看其是否属于导致民事法律行为无效的效力性强制性规范，进而确定股权代持股权协议的效力。
（二）对“其他股东对其实际行使股东权利未曾提出异议的”的理解
“实际行使股东权利”主要是指实际出资人依据公司法第4条行使的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，也包括以实质股东身份获得董事、监事职务等。
“未曾提出异议”，主要是指其他股东的异议应以明示意思表示作出。依据民法典第140条规定，“沉默只有在法律规定或当事人约定或符合交易习惯时才可视为意思表示”，否定实际出资人的实质股东资格是对既有状态的明确反对，其他股东提出异议应以明示作出意思表示，明确否定实际出资人的股东资格。
（三）涉股权代持的案外人执行异议之诉的纠纷处理
与股权代持相关的案外人执行异议之诉纠纷，主要涉及实际出资人、名义股东与公司之外的第三人之间的法律关系，需处理逾越合同的相对性、公司的独立性之后的第三人利益保护问题。如系争股权被执行时，实际出资人提出案外人执行异议之诉是否支持？实际出资人的债权人诉讼保全、执行名义股东名下股权，名义股东提起案外人执行异议之诉，应否支持？
解决上述问题，是仅强调按公司材料进行股权归属的形式表征判断，还是要从股权代持内核，审查各类民事主体的实质权利分配？这其中虽然有价值判断的成份，但重点还是实际出资人、名义股东与第三人之间的法律关系在整个民法体系中的妥当定位。核心在于认定实际出资人是否足以成为排除针对“名义股东名下系争股权执行”的案外人。实践中，常见以下两种情况：
▪ 情况一，实际出资人以股权代持协议明确其享有系争股权投资权益为由，提起执行异议之诉。股权代持协议是其与名义股东就系争股权的投资权益所作的约定，其约定的对象系股权上的财产权益，指向的客体与股权并非同一，在属性上是债权，故不构成排除名义股东之债权人启动执行行为的充分理由。
▪ 情况二，实际投资人以其已获其他股东过半数同意，有权请求公司变更其为股东为由，请求排除执行。对此问题，从程序法上看，“请求变更股东”与执行异议之诉的制度并不契合；从实体法上看，在股权属性、查封性质、信赖保护等诸多方面，均应得出公司内部法律关系事后变化不能对抗事前之外部善意的公司债权人的结论。
公司法解释三第24条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”。从执行程序中公权力的介入考虑，一旦启动执行，实际出资人主张变更股东记载，已有执行债权人与名义股东之生效债权已介入，不单纯是公司、名义股东、实际投资人间的关系。从交易相对方的合理信赖保护看，实际出资人通过代持协议造成权利外观与实际不符，有其过错，优先保护实际出资人的妥当性存疑。最后，实际投资人在股权代持协议中，仅有股权代持意思没有变更意思，若经其他股东同意产生超越原代持之意思，是否可直接赋予“变更股东”之意思，还涉及公权力介入程度之正当性。
（四）关于实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格原告问题
民诉法第56条旨在统一解决同一争议事实的民事主体之间的纷争，又要保障受判决效力所及的第三人的权益，故事前应由法院依职权通知义务人参加诉讼之程序安排，事后又增设了第三人撤销之诉以利权利救济。
就第三人撤销之诉而言，第三人非因可归责的事由而未获得参讼机会，又要接受对其不利的裁判结果拘束，无异于剥夺其诉讼权、财产权；又因有独立请求权的第三人有另行诉讼之机会，实定法背景下多出现无独立请求权的第三人，故实际出资人是否为第三人撤销之诉的适格主体，需落实于民诉法第56条第二款“处理结果有法律上利害关系”的界定标准上，再予以外延上的明确。
在实际出资人能否参与第三人撤销之诉问题中，拟参加的“名义股东就系争股权与他人之争议”又可区分为名义出资人与公司、与股东间的纠纷，和名义出资人与公司、股东以外其他人的纠纷两大类。前者，纠纷本身是围绕“股权”为中心的，实际出资人与名义股东的争议就被该诉讼标的指向范围所覆盖，属于与该审理结果有法律上利害关系。若非因实际出资人本人原因未参加诉讼，可提起第三人撤销之诉。后者因实际出资人与名义股东基于合意产生的代持，与名义股东与公司之外部人分属两个法律关系，也非同一争议事实，就裁判结果发生的是经济关系，而非法律关系，不能提起第三人撤销之诉。
另外，我国的第三人撤销之诉还有防止诈害诉讼的制度目的，若实际出资人系该名义股东与公司、股东、其他人串通诈害的被害人，自应赋予其提起第三人撤销之诉的权利。
（五）关于股权让与担保及其中的股东权利、义务与责任
1．股权让与担保的性质
股权让与担保亦是股权代持另一种主要表现形式，股权让与担保是通过合同联立前后相续的多个合同而形成的担保方式，它由借款关系、股权转让关系等组合而成。通常有一前一后两个合同，前一个合同确定债权债务关系，一般为借款合同，后一合同以股权转让的方式，为前一合同的债权提供担保，并明确该债权获得清偿，受让人有返还股权的义务。作为股权让与担保交易结构的一个环节，股权转让合同和借款合同之间存在逻辑上的联系，不能与借款合同割裂而被孤立对待，应综合地进行考量，股权转让合同效力依存于借款合同的效力状态，即主从关系。对于股权让与合同（股权转让合同）效力状态的判断，不仅需要考量股权转让合同自身的有效性，也需考察借款合同的效力状态进行综合判定。
2．股权让与担保的交易结构
司法实践中的股权让与担保通常表现为以下操作模式：
▪ 第一，债务人或第三人（股权让与人）与债权人（股权受让人）签订股权转让合同（居多）或者让与担保合同，约定让与人将目标公司股权转让给受让人作为对债权人债权的担保，支付股权转让对价或债权人无需支付，或为配合公司登记机关登记虚构股权转让对价。
▪ 第二，办理股权变更登记手续，主要是将进行股东名册变更登记，并在公司登记机关变更股东登记，由受让人成为目标公司股东。
▪ 第三，在债务人清偿债务后，可以无偿或以极低的价格回购让与的股权，或者约定债务人在清偿债务后，以“主债务数额+附加利息”的价格回购股权，以便使得股权在债务清偿后得以回转。
3．股权的确定与股权的处分
让与担保权人系股东名册登记的股东，系公司法意义上的股东。当事人之间订立了有效的股权转让合同，并履行了股权转让的相关程序，无论是对内还是对外，让与担保权人依法取得股权。
首先，让与担保权人与担保人的对内关系上，受到限制的仅是让与担保权人对股权的行使，而非股权享有。换言之，让与担保权人行使股权需要受到合同约定的限制，即在当事人对股权行使有约定场合，让与担保权人依据合同的约定行使股权。但从性质上看，此种限制为权利上的负担，并不对股东资格产生实质的影响。
其次，让与担保关系中对让与担保权人处分股权的限制，一般不产生对外效力。由于限制股权行使的让与担保合同具有相对性，并不产生约束第三人的效果，善意第三人可以依据外观主义主张信赖保护。
4．股权让与担保权人处分股权的效力
让与担保权人与第三人设立的债权债务关系，基于公司法第 32 条第三款，对第三人应负信赖保护义务。如让与担保权人将股权转让给第三人，除非让与担保权人与受让人恶意串通损害担保人利益，否则担保人不能以股权转让目的限于担保进行抗辩，阻却善意第三人取得股权。
5．股权让与担保权人在公司法上的义务与责任
在第三人与公司建立债权债务关系场合，依照公司法第28条等规定，该善意第三人可以向让与担保权人主张，基于其股东身份而对公司承担的各项义务和责任，进而承担对第三人作为公司债权人的派生责任，如其作为清算义务人怠于清算，对公司债务的相应赔偿责任、连带清偿责任。与此同时，应当注意，鉴于让与担保权人继受让与担保人的股权，其是基于主债权人而成为让与担保权人，应视为对价支付，为此不存在公司法解释三第18条规定的受让股东对公司不能清偿债务的连带责任。
叁
诉 讼 指 引
（一）纠纷类型与请求权基础选择
涉及股权代持争议的主要纠纷类型包括：
▪ 第一是股东资格认定纠纷，主要表现为实际出资人请求显名，即纪要第28条指涉的情况；
▪ 第二是股权代持相关协议的效力确认纠纷，即实际出资人或名义股东请求法院确认（或否认）股权代持协议的效力；
▪ 第三是实际出资人主张行使股东权纠纷，比如实际出资人作为实际投资人主张行使知情权等权利；
▪ 第四是名义股东、实际出资人对公司债务承担的纠纷，比如，公司债权人请求名义股东承担出资不实的责任，名义股东披露实际出资人，债权人进而追加或变更诉请，所涉名义股东和实际出资人双方之间以及与债权人之间的多方纠纷；
▪ 第五是代持股权被转让的善意第三人保护纠纷，比如名义股东将代持股权进行转让或者设定质押担保，实际出资人主张股权归其所有时，所引发的有关善意第三人（受让人、质权人）保护的问题；
▪ 第六是投资资金性质的纠纷，比如一方主张其系实际出资人，经由名义股东投入公司的资金性质是股权出资，而名义股东主张该笔款项是借款；
▪ 第七是名义股东或实际出资人作为案外人提出的执行异议之诉，或者作为第三人提起的第三人撤销之诉，比如针对名义股东债权人执行系争股权，实际出资人以自己系真实权利人为由要求排除执行行为。
当事人应基于不同的利益诉求，不同的法律关系和事实基础，选择诉请的法律关系、规范依据及证据事实。
（二）名义股东的出资责任与公司债权人的诉讼救济
公司登记机关记载的公司股东信息、股权结构以及出资情况，系交易相对方获知公司信息的正当途径，并据以信赖而进行交易。公司法解释三第13条、第14条明确规定，在公司需要对外承担债务而公司资产不足以偿还时，如果股东对公司有虚假出资或抽逃出资的，公司债权人可要求该股东在出资不实的范围内承担补充清偿责任；如果部分发起人股东在设立公司时出资不实的，则债权人可要求发起人股东在不实出资范围内对公司债务相互连带承担清偿责任。
名义股东在对外的工商登记信息中登记为公司股东，如果该名义股东所持股份存在出资不实情形的（实际可能是隐名投资人未真实出资或抽回出资），则公司债权人可根据工商登记记载的股东信息，要求名义股东在出资不实范围内对公司债务承担清偿责任。名义股东以其仅是代持人没有出资义务作为抗辩，法院不予支持。
肆
法 务 指 引
（一）关于委托持股的法务风险提示
委托持股导致实际出资人的名实不一，本身必然存在着巨大的经济和法律风险。如，对名义股东而言，因为其属于公司法意义上的股东，应当承担公司法上的股东义务，核心是出资义务。因此，其可能被牵涉到承担出资责任、抽逃出资的诉讼纠纷当中。对于实际出资人而言，由于其并非公司法意义上的股东，故可能存在名义股东处置股权，第三人依据善意取得制度受让股权的后果，导致股权无法回转。如果委托持股行为本身涉及规避、违反效力性强制性规范，委托代持协议本身亦属无效，由此带来诸多不可控的法律风险和交易风险。故，除了因为股东的人合性因素导致不便真身出现的情形下，不建议采取委托持股的交易方式。
（二）关于委托持股协议的条款设定
在不涉及违反效力性强制性规定的前提下，如采用委托持股的交易模式，建议实际出资人与名义股东签订书面的、尽可能完备的委托持股协议，以便在涉诉时，就双方之间的内部关系提供有力的事实依据。
在合同条款的设定上，建议就名义股东可能从事的违背实际出资人利益的各种行为，逐一设定专门的违约责任条款，以便在名义股东侵害实际出资人利益时，通过内部关系实现必要救济，或者至少形成一定的威慑。当然，从名义股东的角度来看，无偿代持并且承担若干义务，可能得不偿失。为实现某种程度的交易对等，实际出资人可以按代持期限给予名义股东一定的代持报酬。
对名义股东而言，通过代持合同条款设定因为代持行为而产生公司法上的股东义务及责任，也是非常必要的。
（三）关于实际出资人显名后股东资格的获得时间
实际出资人应从股东名册、公司登记机关股东姓名名称变更后，才享有合法的股东资格，才享有相应的股东权利。
首先，就实际出资人与名义股东而言，实际出资人显名，系争股权于实际出资人与名义股东间发生法律意义上的股权转让。
其次，就实际出资人与公司关系而言，实际出资人显名主张获得胜诉后，还需要公司进行股东名册、公司章程、公司登记机关记载事项的变更，此为公司法解释三第24条第三款之含义所在。
最后，就实际出资人与第三人而言，公司法第32条第三款明确，自公司登记机关变更股东姓名或名称后，才产生对抗第三人的法律后果。
由此，公司登记事项与实际情况不一致的，不得对抗善意相对人，但不能据此反向推定知悉实际情况的相对人，就必然对实际出资人负有相应的义务，相关法律关系的确定仍应依据相应的法律规范。有观点提出股东资格应从实际出资之日享有，理由是股权归根结底是由出资取得的。但出资是股东向公司履行出资义务，并不必然获得股东资格，而且即便没有履行出资义务，也不必然就没有股东资格，依据公司法解释三第14条规定，还需催告后才能启动除名程序。
伍
要 案 索 引
案例：黄某元与陆某军、李某祥、华伦公司股东资格确认纠纷
案号：（2014）吴江商初字第01230号（一审）；（2014）苏中商终字第01176号（二审）
案情概要：
2005年4月5日，华伦公司设立，注册资本为1000万元，法定代表人为黄某元。初始股东为王某某、黄某元、黄某，出资额分别为420万元、360万元、220万元。2011年3月3日，陆某军、李某祥、张某分别受让王某某、黄某元、黄某各自持有的华伦公司42%、36%、22%的股权，转让价与出资额同，但未支付股权转让费。随后登记股东也完成变更，法定代表人也变更为陆某军。5月23日，华伦公司股东会达成增资决议，由登记股东按出资比例增资。其中，陆某军增资420万元，增资后出资额为840万元；李某祥增资360万元，增资后出资额为720万元；张某增资220万元，增资后出资额为440万元。同日，由黄某元实际控制的油脂公司向陆某军账户汇入420万元，后陆某军将420万元汇入华伦公司账户；油脂公司出纳徐某由其个人账户向李某祥的账户汇入360万元，后李某祥由其该账户将360万元汇入华伦公司账户；黄某元从其个人账户向张某账户汇入220万元，后张某将220万元汇入华伦公司账户。5月31日，华伦公司在吴江市工商行政管理局作增资变更登记。
2013年1月29日，黄某元作为隐名投资人（实际股东，甲方），黄某作为保证人，分别与作为显名投资人（名义股东，乙方）的陆某军、李某祥签订《隐名股东投资协议书》。两份协议书分别约定：由甲方向华伦公司投资，乙方则作为名义股东登记于公司的章程、股东名册、工商登记或其他材料中，注册资本为2000万元，其中以陆某军名义登记的出资额为840万元，以李某祥名义登记的出资额为720万元，上述两项出资全部由甲方实际投入，包括以后以乙方名义增资部分。甲方享有完全的公司管理参与权、股息和其他股份财产权益，并承担投资风险。乙方不享有公司参与权，也不享有股息及其他股份财产权益的分配，不承担投资风险等。并明确乙方应积极配合办理公司登记设立及其他法定的相关手续，履行相应的义务等。
2011年8月、9月、10月、2012年12月，黄某元作为付款审批人在华伦公司的相关付款单、报销单、员工工资统计表上签字。2013年4月16日，华伦公司在太原市中级人民法院审理的（2013）并民初字第171号案件中，向该院出具证明，载明黄某元是我公司的实际控制人，其以我公司名义对外的所有行为均视为我公司的行为，我公司承认其全部效力，并愿意承担相应的法律责任。陆某军、张某同时在该份证明上签字。
后黄某元诉请判令确认陆某军、李某祥为黄某元代持的华伦公司42%的股权为黄某元所有，并由华伦公司、陆某军、李某祥协助黄某元办理股东工商登记变更手续。
裁判观点：
法院认为，本案争议焦点为：
▪ 一、黄某元是否为华伦公司登记在陆某军、李某祥名下股份的实际出资人？
▪ 二、若黄某元系实际出资人，其要求办理变更登记的主张能否成立？
关于争议焦点一：
首先，各方当事人对于《隐名股东投资协议书》的真实性没有异议，故该份协议系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，应属合法有效。各方当事人已在协议书中确认陆某军名义出资840万元、李某祥名义出资720万元全部系由黄某元实际出资。华伦公司、陆某军、李某祥认为《隐名股东投资协议书》系为黄某元融资需要而签订实际并未履行，但对该主张并未提交相应证据予以证明，故其认为协议书未生效的理由不能成立。
其次，华伦公司增资时陆某军的420万元、李某祥的360万元增资款项均来源于油脂公司，油脂公司一审中亦向法院出具《情况说明》，确认该部分转账款项均是为了由陆某军、李某祥代持其法定代表人黄某元在华伦公司的增资股份。华伦公司、陆某军、李某祥二审提交的银行转账凭证仅能证明华伦公司与油脂公司之间存在大量的往来款转账，并无法据此认定陆某军、李某祥已对登记在其名下的出资进行了实际支付。
关于争议焦点二：
公司法解释三第24条第三款所规定的“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持”，涉及的是在公司及公司其他股东不知晓实际出资人与名义出资人之间的协议时，为保障有限责任公司的人合性不被破坏，维护公司内部关系的稳定，而要求参照股权外部转让的规则，经由公司其他股东过半数同意时，实际出资人才能取代名义出资人成为公司股东。而本案中，经工商登记的三位股东陆某军、李某祥、张某均与实际出资人黄某元签署了《隐名股东投资协议书》，结合黄某元在2011年、2012年期间华伦公司的相关财务资料作为审批人签字以及华伦公司在相关案件中出具证明确认黄某元系公司实际控制人的具体情况，可以认定华伦公司以及公司的登记股东对于本案所涉《隐名股东投资协议书》均是知晓的，故黄某元要求将其股东身份显名化并不存在破坏公司人合性的情形。
据此，一、二审法院均支持了黄某元的诉讼请求。
●中小企业投资者法律风险防范指南（附典型案例十五则）
●上市公司股权代持行为的重大疑难问题解析(附典型案例)
●股权代持的18个法律要点（附股权协议代持书模版）
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代持股份是什么意思
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▌编者按
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指基于法律规避、企业改制、股权信托设计等原因，实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。实践中，由于股权代持会导致实际出资人与名义股东不一致，基于商事外观主义原理，因此存在实际出资人的股东权利行使、对公司债务的承担、二者个人财产的认定等问题。
截至2019年1月，在中国裁判文书网中键入 “股权代持(民事案件)”共检索出4043篇裁判文书，其中由最高人民法院作出的有45篇。本文致力于对上述问题进行理论探讨并引用最高人民法院的案例予以梳理说明。
▌理论介绍
在公司实务中，某些公司投资人由于种种原因，不愿意以自己的真实身份参与公司，但为了通过投资享受公司经营收益，就以另一人的名义出资，使另一人成为公司形式意义上的股东，投资人自己则在幕后实际享有股东权利。在这种情况下，该投资人即实际出资人，另一人则为名义股东。名义股东和实际出资人之间往往通过签订合同来规定双方的关系以及权益分配，只要该合同没有我国《合同法》第五十二条规定的情形，就应当认定有效。名义股东虽然仅在名义上行使股东权利，但不能私自处分登记在其名下的股权，而且对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内，仍需承担补充赔偿责任。当然名义股东在赔偿之后，仍可向实际出资人追偿。(雷振虎主编：《公司法学》，北京大学出版社2012年版，第167~168页。)
▌股权代持的基本特征：
第一，在公司登记事项中，实际出资人与登记公示的股东不符或不完全相符。根据商事外观主义的要求，商事登记事项因公示而取得公信力。如果公司登记中实际出资人与登记的股东不符，只有在公司登记主管部门登记公示的股东才能取得公司法上的股东地位。
第二，实际出资人与显名股东之间存在契约、信托或者其他法律上的关联关系。也就是说，显名股东和隐名出资人不一致是基于某种法律关系的存在，并通过公司设立者的申请登记行为使之得以实现。如果是由于申请登记者的错误申请或者公司登记机关的形式审查有误而造成登记股东与实际出资者不一致，则不是隐名出资的问题了。如果显名股东为虚构主体，但由于显名股东实际上并不存在而不产生隐名出资法律关系。
第三，隐名出资中的隐名指的是公司登记的公示状态;公司中其他股东对隐名出资情况是否知悉并不影响隐名出资的成立，但知情与否可能会影响到其在公司里的权利和义务。
第四，隐名出资由于与公司登记的公示原则相背离以及对其他股东信赖利益的损害，而被认为是非适法状态;但是隐名出资关系本身并不会因此被赋予完全否定性的效力评价;但隐名出资人可能会因“隐名”而使其权利受限、责任扩张。(刘韶华主编：《有限责任公司隐名出资法律问题研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第11~12页。)
裁判规则
实务要点一：
名义股东的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴，债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
案件：1.王仁岐与刘爱苹、詹志才等申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3132号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
本案中，王仁岐与詹志才之间的《委托持股协议》已经一、二审法院认定真实有效，但其股权代持协议仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公信力，隐名股东对外不具有公示股东的法律地位，不得以内部股权代持协议有效为由对抗外部债权人对显名股东的正当权利。本院认为，《公司法》第三十二条第三款所称的第三人，并不限缩于与显名股东存在股权交易关系的债权人。根据商事外观主义原则，有关公示体现出来的权利外观，导致第三人对该权利外观产生信赖，即使真实状况与第三人的信赖不符，只要第三人的信赖合理，第三人的民事法律行为效力即应受到法律的优先保护。基于上述原则，名义股东的非基于股权处分的债权人亦应属于法律保护的“第三人”范畴。因此，本案中詹志才因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，刘爱苹作为债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。
案件：2.刘营兰;卢新生;施民服;邓士珍;郭建生;滕秀明;廖志伟;江西鑫诚建生投资有限公司;赣州中盛房地产开发有限公司;徐名忠;颜明才;谢优春案外人执行异议之诉二审民事判决书（2016）最高法民终701号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
关于谢优春提出停止执行中盛公司股权的诉讼请求及理由能否成立的问题。该院认为，《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。依据该条规定，依法进行登记的股东具有对外公示效力，隐名股东在公司对外关系上不具有公示股东的法律地位，其不能以其与显名股东之间的约定为由对抗外部债权人对显名股东主张的正当权利。因此，当显名股东因其未能清偿到期债务而成为被执行人时，其债权人依据工商登记中记载的股权归属，有权向人民法院申请对该股权强制执行。根据该案现已查明的事实，中盛公司在工商登记中记载的股东为郭建生、徐名忠、颜明才、滕秀明。卢新生、施民服、邓士珍依另案生效调解书向法院申请冻结并强制执行郭建生在中盛公司的股权，有事实和法律依据。因此，该案中，谢优春是否为中盛公司的隐名股东，不影响卢新生、施民服、邓士珍实现其请求对郭建生股权进行强制执行的权利主张。故谢优春关于停止对郭建生所持有中盛公司股权强制执行的请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。
实务要点二：
对于双方当事人之间的股权代持关系，一般应当以当事人是否签订有明确的股权代持协议或者形成明确合意为基础，不能仅仅根据当事人之间的转账凭证或者股权的出资情况认定股权代持关系。
案件：1.江苏圣奥化学科技有限公司与刘婧与王昊股东资格确认纠纷二审民事判决书（2015）民二终字第96号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
根据本案现有证据查明的案件事实，王昊为江苏圣奥公司登记股东，以股东身份完成出资、增资、分红及股权转让行为等。王昊取得的股东身份登记，具有公示效力。刘婧在诉讼中主张其与王昊之间存在代持股关系，证据不充分。代持股关系应当基于委托关系形成，委托关系为双方法律行为，需双方当事人有建立委托关系的共同意思表示，签订委托合同或者代持股协议，对未签订合同但双方当事人有事实行为的，也可以依法认定存在委托代持股关系，并以此法律关系确定双方当事人的民事权利和义务。单方法律行为不能建立委托代持股份关系。本案中刘婧未提交其与王昊之间关于建立委托关系或者代持股关系的协议，其提交的其他证据也不能证明其与王昊之间对委托关系或者代持股关系形成了共同意思表示或者其间实际形成了事实上的代持股份关系。因刘婧在本案中未能提供直接证据证明其主张，提交的间接证据未能形成完整的证据链，不具有排他性，举证不具有优势，其在本案中的诉讼主张，本院不予支持。王昊与刘婧之间的资金往来实际存在，其资金关系可以另行解决。
案件：2.李艳萍、屈少英与甘肃福明高新建筑材料有限公司、林祥明借款合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3310号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
本案中，福明公司、林祥明尽管提供了对李艳萍丈夫邹晓明的任命书、与李艳萍签订的岗位承包责任书及多份《产品出库单》《费用报销单》等证据，用以证明李艳萍或其丈夫邹晓明参与了福明公司的一些经营管理工作，同时亦将450万元收款收据、一审起诉状、李艳萍发送的手机短信以及一审、二审庭审笔录作为证据证明案涉450万元款项系股权投资款，但在双方没有代持股份协议或者相关明确约定，福明公司亦未将李艳萍、屈少英登记为注册股东，且李艳萍、屈少英对自己的股东身份也不认可的情况下，这些证据材料并不能证明李艳萍、屈少英系福明公司股东，或者是以股东身份参与了公司经营管理。至于案涉七份合计450万元收款收据是否属于出资证明书的问题。经审查，案涉七份收款收据无论从内容还是格式，都不符合《中华人民共和国公司法》第三十一条关于出资证明书的规定。一审、二审法院据此不支持福明公司、林祥明关于案涉450万元款项系投资款的主张，并无不当。
实务要点三：
显名股东未参与实际经营及不履行股东监管职责及清算义务，属于怠于行使股东权利，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担责任。
案件：温进才、李殷英等与温进才、李殷英等借款合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第2509号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
根据商法上的公示公信和外观主义原则，第三人对公司登记信息的信赖利益应当受到保护。代持股关系属于代持股人与被代持股人之间的合同法律关系，不能以此对抗公司债权人。在公司的外部关系方面，经工商登记备案的代持股的名义股东属于法律意义上的公司股东，其是对外承担股东责任的直接主体，无论实际控制人是否承担相应的责任，只要未实际向债权人承担责任，代持股的名义股东就应当对外承担股东的责任。这一原则在《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十六条（2014年修订前为第二十七条）中关于经公司登记机关登记的股东不得以其仅为名义股东而拒绝债权人要求其履行出资义务的规定中，已经明确体现。《公司法司法解释二》第二十一条规定中也隐含股东不管过错有无、过错大小，对外必须承担股东责任，不能以自己没有过错为由对抗公司债权人的原则。温进才、李殷英虽系代北泰公司持有方圆公司的股权，但并非被北泰公司冒名登记为股东，代持股是符合其自己的意志和利益的行为，且也并无证据显示南头城公司在向方圆深圳分公司提供借款时知悉并认可温进才、李殷英的代持股人身份及北泰公司的实际出资人地位，故温进才、李殷英应当承担相应的法律责任风险。温进才、李殷英尽管没有签署决定解散方圆公司的股东会文件和清算报告，并称也不知道方圆公司已被解散并依据虚假的清算报告办理了注销登记，即未直接实施损害公司债权人利益的行为，但作为方圆公司经登记的股东，上述情形亦属于其怠于行使股东权利和履行股东监管职责及清算义务，导致公司被非法注销而无法清算，损害公司债权人利益。该情形已经符合《公司法司法解释二》第二十条第一款规定的承担责任的条件。本案二审判决依据该条款判令温进才、李殷英对公司债务承担责任，并无不当。
实务要点四：
当事人对于其为显名股东的事实知悉认可的，即使其签名及印章并非本人所为，仍视其为显名股东，承担股东应负的法律责任。
案件：常菊英、濮阳市广建建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1433号
来源：中国裁判文书网
最高院认为：
关于常菊英的身份,一审法院查明，路桥公司设立于2007年7月，股东为常菊英、窦拥民、李守斌，常菊英认缴出资额300万元。2008年4月，李守斌将其所持股份转让给常菊英，公司股东变更为常菊英与窦拥民。2008年8月，路桥公司股东由常菊英、窦拥民变更为常菊英、窦拥民、霍金玲。2009年12月5日，路桥公司股东变更为两国电公司。关于常菊英的入股情况，辉县市人民法院（2012）辉刑初字第477号刑事判决查明，2007年7月9日，…路某以其妻常菊英为名义股东与李守斌申请注册成立路桥公司，注册资本为2000万元，实缴资本400万元。证人路某证实,2006年底至2007年上半年,经其协商借给水泥厂的款窦拥军一直无法归还，就将借款算成其股份，以妻子常菊英的名义入股等。证人常菊英证实，其没有在路桥公司入任何股份，其身份证由丈夫路某拿着，怎样到路桥公司的不清楚。一审法院于2015年12月29日调查时，常菊英、霍金玲认可其在发起时只是名义股东，注册手续均由窦拥军自己做主书写；其没有实际出资，也没有享受权利，没有参与公司的任何管理，出资全部是窦拥军，两人均是名义股东。根据上述事实可以认定，常菊英对于其丈夫路某以其名义设立路桥公司是知悉和认可的。关于常菊英的出资情况，从原审查明的事实看，常菊英认缴出资300万元，实缴出资60万元，并未全面履行出资义务。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十六条第一款规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，据此，常菊英以其签名及印章并非本人所为、其仅为名义股东为由主张应免除其出资不实的相关法律责任的理由，于法无据，原审未予支持并无不当。
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