商律是什么意思,商律朱晚

鸦片战争后，由于创办企业之风气未开，商人力量有限，工业建设及企业设立等新事务须由官方给予扶持及加以督率，故除了官办之外，又以“官督商办”为主要特点。盛宣怀（1844-1916）是晚清官督商办企业的代表性人物之一，先后主持了多个重要的官督商办企业。晚清官督商办企业主要有两类，一类是创办之初就是官督商办的企业，一般是民用企业居多，如纺织、航运、电报电话等行业；另一类则是初始为官办企业，后改为官督商办企业。官督商办企业产权的最大特点是不清晰、不确定，其中最主要的是官督商办企业资金中官本、官款、商股的关系。另外，不同时期倡设者的主张亦不同，前期是李鸿章、张之洞二人本身对官款的认识不同，后期盛宣怀的思路又有所不同。

一、盛宣怀与晚清上海机器织布局的产权纠葛

晚清纺织业中最有代表性的官督商办企业是上海机器织布局。1880年11月李鸿章上奏“试办织布局折”，为上海机器织布局请得十年专利的特权。1881年底，织布局的股本数已扩充至50万两，其中除经办人员自认20万两外，其余均为公开招募来的商股。但“公款”一直语焉不详。郑观应等为提高一般人对织布局的信任，起先决定请借“公款”5万两，后因招股顺利，报经李鸿章同意作罢。

上海机器织布局大门

1883年夏，上海爆发了金融风潮。由于当时股票价格大跌，押款人不肯以现银赎取股票，织布局出现了严重亏蚀，资金周转不灵。1884年3月，郑观应被调往广东，禀请李鸿章将织布局事务交盛宣怀接办。但盛氏以总办轮船、电报两局为由，请李鸿章札委经元善主持局务。随后因内部矛盾，经元善也离局。织布局于1887年由龚寿图、龚彝图兄弟接管。随后因财务状况问题，织布局进行改组，重立条规，另招股份，名为“新股”，而将此以前入股的称为老股，一律七折计算，限期旧股东每股加价三十两，逾期不交，则以三股作为一股，换发新股票，结果效果不佳。1890年10月，李鸿章派马建忠总办上海织布局，并准挪用仁济和保险公司公积金30万两贷给织布局。但一年之后，织布局的资金又告罄。

上海机器织布局最终于1891年基本完工，但却在1893年10月间的大火中被毁。李鸿章命天津海关道盛宣怀会同江海关道聂缉椝处理此事，另行筹集资本，在旧址设立新厂，并设法扩充。

盛宣怀等清理上海机器织布局账目的结果及处理意见主要是：织布局借用官款26.539万两，实收股本55.49万两，又仁济和保险公司存银8万两，前任江海关道龚照瑗存银2万两，杨宗瀚借垫款项10余万两，总共109万余两。织布局所剩地基、毁损机器、锅炉、铜铁废料，以及所剩银钱、花、布等，除支付应还现款外，应按照商股55万余两及奉饬之存款10万两，如数摊分，将每股应摊分之银数，填发新股票，与新局股分一律分利，旧股票折均作废纸。所欠官款，由以后局厂按每出纱一包捐银1两，陆续归缴。这项处理方案得到了李鸿章的同意。

1894年，华盛纺织总厂（资本100万两、纺机64566锭、织机750部）部分开车运转，由盛星怀（盛宣怀之弟）就任华盛董事长职务。华盛之下设置纺织稽查公所，把在上海已设的华新和裕源、裕晋、大纯四厂视为华盛之分厂而征税（棉纱一包为1两），直至1896年。1897年，华盛由于资本不足（机械设备费共需208万两，但只募集资金80万两），只得借贷周转，利息负担沉重，每月出现数千两的赤字。1901年，盛宣怀将华盛改组为商办的集成纺织厂，成为其私产。

二、盛宣怀与晚清汉冶萍公司的股权转换

1896年，汉阳铁厂由官办转变为官督商办。创办之初，张之洞既没有精准估算铁厂的创办经费，也没有对建成后的开炼经费进行估算准备或预算准备，对于此类重工业企业中固定资产的大规模投入没有明确的具体预期，对建成后的经费投入更没有长期规划。创办经费中200万两是户部直接拨款，其他部分都是东拼西凑。由于铁厂选址存在复杂问题，耗费大量资金购买的设备也存在技术问题，因此间接地增加了成本费用。直到1893年铁厂正式建成后，开炼经费又无着落。至1895年7月，铁厂面临随时停工的危机。

1895年8月2日，清廷发布“上谕”：“原有局厂经营累岁，所费不赀，办理并无大效；亟应从速变计，招商承办”，并令官员设法招徕绅董，如商人“情愿承办，或将旧有局厂令其纳赀认充，或于官厂之外，另集股本，择地建厂，一切仿照西例，商总其事，官为保护”。如商力不足，也可“借官款维持”。对于具体办理章程则由各督抚等“细心妥筹，详晰具奏”。随后数月，1895年清廷上谕又责备张之洞：“湖北铁政，经营数年，未著成效。即如快枪一项，至今尚未制成。着张之洞通盘筹画，毋蹈前失。”

1896年6月26日，张之洞递呈“铁厂招商承办议定章程”奏折，1896年接准户部咨文：“议复湖北铁厂招商承办议定章程一折，奏奉谕旨，刷印原奏，咨行照办。”至此，在程序上铁厂最终完成了招商承办的报批手续，此时距清廷发布“上谕”的时间已一年有余。

尽管之前张之洞已有将铁厂招商承办的想法，并与盛宣怀有所商议，也曾致函李鸿章，但此次铁厂招商承办仍是奉谕旨进行。一方面，甲午战败后，赔款超出了清政府的正常承受范围，已无法继续对各制造局、枪炮厂等进行财政支出；另一方面，甲午战败后，在清政府内部对于是否要耗费官款建设局厂出现了不同的观点，也可以说在是否要拥有上述官办企业的完全产权上清廷内部出现了严重分歧。就在清廷发布上谕后，张之洞仍致电总理衙门，认为铁厂、枪炮厂“招商总不甚便，似仍以筹款官办为宜”。

盛宣怀与张之洞酌议，并以张氏的名义奏定“招商章程”。就产权方面，最重要的问题是官本应如何估算。早在1893年钟天纬致盛宣怀的函件中提到官本是300万两，如照此估算，那说明其他支出的款项是借款，尽管是张之洞以各种名义筹借的。但资料显示，并没有明确归还的表述。1895年12月，张之洞给湖北铁政局总办蔡锡勇电函称，“先估定官本若干，令商先缴还官本一二百万”，“将来除厂用经费外，余利官商各半”。而盛宣怀在四十条中，官本估算为300万两。其次是官款或者说官本的归还。张之洞认为，即使是福建船政及津沪制造局，“开办经费各数百万两，皆无收回之日”，首先铁厂“官局用款及各项欠款，截至商局承接之日为止，以前用款及各项欠款，均归官局清理报销；以后收支各款，均归商局筹办，以清界限”。他又拟请，“札饬路局铁厂，在于预付轨价之内，分作两次先行提银100万两，尽先归还急需之官本”。可见，在汉阳铁厂的官督商办中，一是到底应该归还多少官本，并没有精确的数额，只是大致认定是300万两；二是官本归还时间或次序，更没有具体的时间约束及要求。

同时，盛宣怀需筹集商股100万两，将汉阳铁厂（包括大冶矿、马鞍山矿）价值为500多万两的资产及煤铁矿山一律接收，且获得诸如十年免税、产品专售、长江中下游五省煤矿开采，随时息借洋款等权益。

股权转为债权是汉阳铁厂产权演变的内容之一。1896年汉阳铁厂改归官督商办后，官款一时未能还清，成为官方的债务人，而官方成为铁厂的债权人，因此必须由官方（债权方）加以监督，由政府委派盛宣怀为督办。筹集的100万两商股就是汉阳铁厂官督商办后的早期资本构成，据资料显示，其中轮船招商局拨出25万两，电报局拨款22万两，余下部分皆出自与盛氏有关的企业或事业。必须指出的是，张之洞时期官方原投入的巨额资金，未包括在下表1铁厂的创办资本之中。

原编者注：古陵记为盛氏家族化名，上海广仁堂是盛氏所办的慈善机构。 资料来源：武汉大学经济系：《汉冶萍公司史》上册，1962年4月，第2-7页。

1898年3月，为解决汉阳铁厂的燃料等问题，张之洞与盛宣怀会奏清廷，开采萍乡煤矿。随后，“萍乡等处煤矿总局”正式成立，萍乡煤矿的资金也是来自招商局、电报局、汉阳铁厂等相关官督商办企业。如下表2所示，其中汉阳铁厂出资20万两。

资料来源：陈真编：《中国近代工业史资料》第三辑，三联书店1961年版，第441页。

1905年，盛宣怀委任李维格为汉阳铁厂总办，开始进行扩充改造。扩充改造工程用商本银1200余万两，萍乡煤矿基建工程（含购置轮驳）共用商本银740余万两。其中老商股350余万两，约合500万元，息金填给股票79.5万两，转50万两公债票，预支矿价、轨价300万两，欠债1000余万两。为了解决资金不足问题，盛宣怀于1908年（光绪三十四年二月），申请将汉阳铁厂、大冶铁矿和萍乡煤矿合并组成汉冶萍煤铁厂矿有限公司，经清廷批准后，遵照商律股份有限公司条例，在农工商部注册，改官督商办为完全商办公司。拟招新股1500万元，连同老股500万元，共2000万元。至1911年实收股本1300多万元。

汉冶萍煤铁厂矿有限公司股票

三、盛宣怀与晚清中国通商银行的股份及存款

晚清银行业中官督商办的典型企业有1897年正式开业的中国通商银行。最初，盛宣怀担心通商银行没有官股未能取信于外人，认为“官场尤宜有股”。但最后是请领公款，并未让户部直接加入官股，其主要股东如下表3所示，主要是盛宣怀及其与盛氏有关联的官督商办企业，盛宣怀个人股份占比高达34.3%，仅次于招商局。而生息公款，则是户部从国库拨存200万两，先存100万两，年息5厘，按年付息，约定六年后分期归还，实际上是一笔较稳定的“整存零付”定期存款。从1903年起，每年还款20万两，到1907年本息全部还清。

资料来源：中国人民银行上海市分行金融研究室编：《中国第一家银行—中国通商银行的初创时期（一八九七年至一九一一年）》，第109页。 原注：根据有关材料核证，电报局股款应为20万两，分二次交款，表中所列数字系第一次缴款数；每股合银50两。

早期中国通商银行的另一主要存款来源是官督商办企业存款，且主要是与盛宣怀相关的企业，如仁济和保险公司、招商局和铁路总公司等。仁济和保险公司是清末自办的第一家保险公司，成立于1885年。当时有一笔保险准备金暂时不用，通商银行成立时，就存入40万两，1902年又增加至70万两。招商局由于客、货运收入较多，1897年曾暂存32万两。

中国铁路总公司于1897年1月在上海正式设立，盛宣怀任督办，于天津、汉口分设公司。中国铁路总公司是一个全国性的铁路企业，在其存续的近十年间，筹划修筑了多条重要铁路，1906年邮传部成立后，铁路总公司方撤销。由于招收华股和侨资的计划，都先后失败，公司最初的活动完全靠官款和借款维持。其后，公司不得不大量举借外债。从1898-1906年的八年间，铁路总公司经手募集的外债，高达13072万库平两左右，实收约7106万库平两，分别占甲午战后至辛亥革命前中国铁路全部外债招募额和实收额的35%和24%左右。铁路总公司早在1897年就在通商银行开户，收付金额很大，但存款余额较小。1905年后，中国通商银行的存款来源发生了较大变化，此时清政府户部存款已归还60万两，招商局、保险公司的存款也大幅下降，而铁路外债存款成为中国通商银行存款的主要来源。

可见，作为一种临时性的企业制度安排，晚清官督商办企业可以认为是官办企业、官商合办企业的一种变异，其资金来源中的官款、外债等都不是其他民营企业所能普遍获得的，其产权形式比官办企业及官商合办企业都更为复杂，其中所谓产权是极其模糊和不确定的，企业的控制权也未一直在清政府手中。上述分析的盛宣怀主持的几个官督商办企业，逐渐演变成了以盛宣怀及盛氏家族为资金中心的关联企业。更有甚者，盛宣怀从1909年起还兼轮船招商局董事长，以此开了晚清未曾有过的以官兼商之例。

（作者徐琳系上海社会科学院经济研究所副研究员，经济学博士。）

作者：陈新宇（国家社科基金项目“晚清立法新研究”负责人、清华大学法学院长聘教授）

光绪二十六年十二月十日（1901年1月29日），内外交困的清廷发布上谕，“世有万古不易之常经，无一成不变之治法”，开启了清末新政的序幕。正如直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一和湖广总督张之洞三人联衔上奏的《会保熟悉中西律例人员沈家本等听候简用折》所主张，“变法皆从改律入手”，清季变法乃在救亡图存的时代背景下由中央主导的立法建构型的法治模式。梁启超在《中国法理学发达史论》中对此有精辟论述：“法治主义，为今日救时唯一之主义。立法事业，为今日存国最急之事业。”需要指出，此时的法治主义，已经不再是传统专制型的法家法治，而是具有保障人权、限制公权等现代理念的近代法治。

这场规模宏大的法政改革虽然只存续了十年，伴随清廷覆灭戛然而止，但其法律遗产尤其是立法成果在很大程度上由民国政府所继承，进而对近代法制产生直接或间接的重大影响。作为从传统到近代的法律转型，这段面对古今中外问题充满张力的历史构成了中国法律史上“三千余年一大变局”的起点，其特质规律、经验得失，值得当代认真总结与深刻反思。

从刑事性的传统“法”转型为综合性的近代“法”

在清季变法下，“法”取代“律”成为制度与学术最为核心的词汇。从传统到近代的长时间历史段上看，中国法的演变乃从“改法为律”到“改律为法”。“改法为律”发生在战国时期，《唐律疏议》记载，“周衰刑重，战国异制，魏文侯师于里悝，集诸国刑典，造《法经》六篇：一盗法，二贼法，三囚法，四捕法，五杂法，六具法。商鞅传授，改法为律”。正如晚清修订法律大臣沈家本指出，“改律之事，乃变法之大者也”，这一大变革以“律”字的本义和衍生的音乐之律、军事之律等事物的特质赋予了以律为代表的传统法以恒定性、普遍性、根本性、权威性等特征。伴随秦统一中国，“律”也在春秋战国时期各种规范名称的竞争中胜出，成为最重要的法律形式，最终演变为刑事法性质的传统法典的代称（例如《唐律》《大明律》《大清律》等），发展出律统（以律为基础并统摄、对应其他法律形式）、律典与律学等传统中华法系的重要组成内容。

清季变法的“改律为法”，历史语境已经发生了重大变化，此时的“法”不再是传统法意义上以“刑”为本义的“灋”，而是对应西学，具有更为丰富的近代意涵。例如，沈家本在《新译法规大全序》中提出，“说者谓西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制之异译，不专指刑法一端”，正是历史语境变迁对于“法”认识转变的重要佐证。追根溯源，沈家本文中引用的“说者”是指近代翻译大家严复。严复在翻译法国孟德斯鸠的名著《法意》（当代译为《论法的精神》）时指出，“西文‘法’字，于中文有理、礼、法、制四者之异译，学者审之”。这番洞见一方面使得中、西之法的丰富意涵得以沟通、互见，其包括了原理/原则（理）、民法（礼）、法典/刑律（法）、政令（制）等内容，迄今仍然具有重要的理论意义，另一方面引申出一个被长期忽视的重要细节问题，即严复列举西文的“法”（laws）在中文语境中的对应概念乃“理、礼、法、制”四种，为何无视当时最重要的法律形式“律”？结合沈家本关于“（西文‘法’）不专指刑法一端”的说明，很可能是因为“律”的性质是刑法，这一含义原为中文“法”字的本义，而且“法”原与“律”可以互训，“律者……训法也”，“法亦律也，故谓之为律”。因此，以“信、达、雅”为翻译标准，追求先秦古文体的严复为了更好地与西文“法”字相对应，有意识地放弃了当时主流但与刑法完全等同的“律”字，这也是观念更新下“改律为法”的一个注脚。

需要指出，清季变法中大多数新立法仍然称“律”，例如《现行刑律》《新刑律》《民律》《商律》等，也有少量的称“法”，例如《刑事民事诉讼法》《法院编制法》等，这反映了转型时期从认识到实践存在时间差、新旧两种观念并存等特点，而从民国到当代，重要立法已经基本称为“法”。一言以蔽之，改律为法是从法理层面上对以刑为主的固有法属性的突破与扩展。

从传统君主制的律令转型为近代立宪下的法律与命令

在概念变迁和观念更新的背景下，清季变法以立宪为中心，建构了比较全面系统的近代规范体系。以当时上海商务印书馆编译所编纂的《大清新法令》（包括1901-1908年的《大清光绪新法令》和1909-1911年的《大清宣统新法令》）这部晚清规模宏大、最具有代表性的立法汇编为例，其中有两点值得特别关注。

在规范形式上区分法律与命令。其以“新法令”为名，乃包含了两种重要的规范形式：法律与命令（《大清光绪新法令·凡例》）。近代规范区分法律与命令显然不同于传统时代的律令关系，例如“三尺法安出哉？前主所是著为律，后主所是疏为令，当时为是，何古之法乎？”“律以正刑定罪，令以设范立制”。这两例中，前者强调法自君出，在适用次序上后法优先于前法，后者揭示律的刑事性与令的行政性的各自特质。而《大清新法令》的法律与命令是在立宪权分立之下区分国会与政府两类颁布主体的规范形式，正如梁启超指出，“法律云者，虽为总括国家一切法制规则之称，然于立宪国则惟以经国会议定者称为法律。至于君主及政府大臣所发布之法制规则，则别称之为命令”。

从内容上看，人民的言论、出版、集会、结社、人身自由、纳税等基本权利和义务等事项，只能由法律规定；从两者关系上看，代表人民重要利益的法律要优位于命令。但在法律转型时期，清末预备立宪语境中维护君权是首要之义，因此在光绪三十四年（1908年）清廷颁布的第一部宪法性文件《钦定宪法大纲》中，“法律为君上实行司法权之用，命令为君上实行行政权之用，两权分立，故不以命令改废法律”。一直到宣统三年（1911年）辛亥革命爆发，为挽救局势颁布的《宪法重大信条十九条》，才大幅度地限缩君权，“皇帝之权，以宪法所规定者为限”，法律与命令的关系才得以较好地厘清，“不得以命令代法律，除紧急命令，应特定条件外，以执行法律及法律所委任者为限”。可见理论与实践之间，仍有一定差距。

从传统六部事类体例转型为近代政府事类体例

在规范体例上，《大清光绪新法令》主要以中央各部掌管事务进行分类。“本编分类，大概依各部次序。”清季预备立宪以官制改革为先，在光绪三十二年（1906年）中央官制改革后成立了十一个部，分别是外务部（不变）、吏部（不变）、民政部（巡警部改）、度支部（户部改，财政处并入）、礼部（太常、光禄、鸿胪三寺并入）、学部（不变）、陆军部（兵部改，练兵处、太仆处并入）、法部（刑部改）、农工商部（工部并入商部）、邮传部、理藩部（理藩院改），这恰好构成了《大清光绪新法令》法令分类的基础。

从内在逻辑上看，这种分类原理与原来《大明律》《大清律例》在“名例”律后以中央六部管辖事务的标准分为吏、户、礼、兵、刑、工六律的体例颇有共通之处。可以说，《大清光绪新法令》的体例同样体现了法律转型时期新旧两种观念并存的特点。一方面有专门的立宪这种近代立法的类别，另一方面沿袭固有的按照管理职能区分法令门类的方式，在旧的形式下收纳近代法律。

《大清新法令》共计收入具有实效性的法令1920件（不包括谕旨、法律草案），涉及官制（官规）、任用、外交、民政、财政、教育等国家治理的方方面面。尽管其体例的科学性不足，但这种特质正是转型立法真实、动态的写照，其立法成果同样是这一过程的广度、深度和难度的体现。

立法权限的合理分配成为重要议题

规范类型中法律与命令的位阶纠缠，法令体例中行政主导的分类方式，以及法令数量中官制（官规）类高居第一，足以证明清季变法中政治（行政）对立法的影响。在这种情境下，立法权从最初“变法皆从改律入手”而变得炙手可热，到预备立宪下成为国家三种核心权力之一，如何进行立法权限的合理分配成为清季变法的重要议题之一。

面对立法权限问题的争议，光绪三十三年（1907年）的《宪政编查馆大臣奕劻等奏议覆修订法律办法折》可谓当时的“立法法”，其确立了一种宪政编查馆掌控，区分法典与单行法的二元制法律起草权体系。具体而言，将法律分为法典与单行法两种类型，与之相对应，修订法律馆负责编纂刑法、民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法等法典及附属法，各部院、各省负责编纂单行法。提升修订法律馆的地位，使之成为与部院平行的独立机构，由修订法律大臣专门负责。确定法律编纂的程序，其中法典的程序是修订法律馆起草后奏交宪政编查馆，由其分咨中央各部堂官与地方督抚讨论签注，在资政院成立后改为资政院集议，再咨覆宪政编查馆，由其汇择核定，请旨颁行；与法典相比，单行法的程序相对简单，只需由各部院、各省起草后奏交宪政编查馆考覆，请旨施行。其值得肯定之处是调和了部院、各省与修订法律馆之间关于法律起草权的冲突，修订法律馆、宪政编查馆和资政院分别代表的立法的科学、效率与民主三种价值之间取得一定的平衡，不足之处是单行法可以规避资政院议决，容易造成立法的部门利益化。

从其实践上看，这套立法体制和相对冗长的程序在某种程度上加剧了近代中国的法典论争。以第一部近代刑法典《大清新刑律》为例，修订法律馆的负责人暨法理派的代表人物沈家本认为其宗旨乃“折衷各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历代相沿之礼教民情”，而其论争的对手法部尚书暨礼教派的人物戴鸿慈也提到，“编纂大清国法律全典，于守成、统一、更新三主义兼而有之”。尽管双方有着相似的综合平衡三类价值的修辞，但在具体条款拟定过程中，何种价值优先会成为矛盾焦点。在诸如“子孙对尊亲属是否有正当防卫权”“无夫奸是否有罪”等问题上，国家主义与家族主义的不同立场使得新旧两派意见对立、势如水火，在修订法律馆、法部、宪政编查馆和资政院等机构中演绎出一场旷日持久的法典论争。从全球的视野上看，其在思想史上之意义，可在世界法律史册写下浓墨重彩的一笔。其中，旧派值得肯定之处在于重视国情，不足之处则是对时代的急剧变迁缺乏认识，新派值得褒奖之处在于符合历史发展的潮流，失足之处则是其激进分子以救亡压倒启蒙而急于毕其功于一役，从而造成新旧两派妥协和合作的困难。

清季变法下的立法转型展示了法律在近代法律观念更新的历史语境和在政治/行政主导的改革中，逐步摆脱传统附庸地位，获得其自主性，具备近代国家和社会特质属性的过程。在历史长空中的惊鸿一瞥中，制度与文化的新旧冲突、新旧并存、新旧交汇，演绎着一段段充满思想张力和魅力的法律乐章，在古今中外的法律时空丛集中产生了深远影响。辩证地看，晚清立法与其说是传统的终结，毋宁说是现代的起点。

《光明日报》（2024年12月11日 11版）

来源： 光明网-《光明日报》