信赖利益损失赔偿标准,信赖利益损失一般赔付多少

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2021）最高法民终813号

上诉人（一审原告）：云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组，住所地云南省昆明市寻甸县塘子镇化工工业园区。

负责人：李宁，清算组组长。

委托诉讼代理人：林向芳，公司员工。

委托诉讼代理人：王清坤，上海至合律师事务所律师。

上诉人（一审被告）：云南常青树化工有限公司，住所地云南省昆明市寻甸县塘子镇。

法定代表人：陈光，董事长。

委托诉讼代理人：陈爱中，公司员工。

委托诉讼代理人：汤标，江苏擎天柱律师事务所律师。

一审第三人：泰康消防化工集团股份有限公司，住所地昆明彩云北路新亚洲星都总部基地32幢。

法定代表人：林向芳，董事长。

委托诉讼代理人：裴雷，云南煜扬律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖鑫，上海至合律师事务所律师。

上诉人云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组（以下简称寻甸公司）与上诉人云南常青树化工有限公司（以下简称常青树公司）及一审第三人泰康消防化工集团股份有限公司（以下简称泰康公司）合同纠纷一案，经最高人民法院（2016）最高法民终381号民事裁定书发回云南省高级人民法院重审后，云南省高级人民法院作出（2018）云民初59号民事判决。寻甸公司与常青树公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人寻甸公司的委托诉讼代理人林向芳、王清坤，上诉人常青树公司的委托诉讼代理人陈爱中、汤标，一审第三人泰康公司的委托诉讼代理人裴雷、肖鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

寻甸公司上诉请求：1.撤销（2018）云民初59号民事判决书第一项、第二项，依法改判支持寻甸公司一审诉讼请求；2.本案一审、二审案件受理费由常青树公司承担。事实与理由：一、一审法院在《委托鉴定书》中遗漏寻甸公司申请的可得利益损失鉴定事项，导致一审判决在认定事实上存在重大遗漏。寻甸公司的诉讼请求包括了直接经济损失和可得利益损失，也明确提出对可得利益损失进行鉴定，但一审法院委托鉴定的内容完全排除了对可得利益损失的鉴定，背离了当事人的申请，也不符合最高人民法院（2016）最高法民终381号民事裁定书的指导意见。二、一审法院在寻甸公司对鉴定机构所采用的磷酸价格、建筑物折旧年限、无形资产摊销等事项明确提出异议的情况下，没有委托评估专业评审机构进行评审，而是草率地采用了错误的鉴定结论，导致所认定的损失金额存在重大、明显错误。1.磷酸单价检材采用错误。根据（2015）云高民二终字第305号判决，常青树公司出售给寻甸公司的磷酸总量为5906.182吨，其中不合格磷酸为5773.428吨，磷酸单价为3755.90元。一审判决对寻甸公司提交的天龙会计师事务所的报告的真实性予以认可，该报告也确定磷酸单价为3755.90元。然鉴定机构却无端采用2555.53元/吨的磷酸单价作为计算5773.428吨不合格磷酸造成损失的依据，导致其作出的鉴定报告认定因此所导致的损失为0元。若采用3755.90元/吨的单价来计价，则5773.428吨不合格磷酸给寻甸公司造成的直接经济损失将达到9387052.38元；2.厂房折旧年限标准采用错误。寻甸公司作为磷酸化工类企业，其厂房、设备、设施常年受磷酸腐蚀，其使用年限均与非化工企业的耐用年限有所区别。鉴定机构对钢结构、钢筋混凝土厂房、氨球罐、储酸罐、干燥塔、水池均采用70年的折旧年限，折旧率仅为16.28%，对砖混结构厂房、化验室等附属工程更是采取100年折旧年限，折旧率仅为8.14%-9.57%。这种折旧标准既无法定依据，也无事实依据，跟寻甸公司项目设计文件的设计使用年限也不相符；3.无形资产摊销计算错误。中兴财光华会计师事务所出具的《专项审计报告》已经确认无形资产29033476.85元中包括了土地出让金24282045元（未付）、耕地复垦费305786.25元、植被恢复费498406元，征地费及补偿费3843494元。昆明平程弘评报字（2020）第F0901号资产评估报告（以下简称F0901号评估报告）一方面确认本企业所使用的土地由本企业控制，所实现的收益归本企业，土地成本能可靠计量，因此确定为企业无形资产，另一方面又无端将土地出让金部分从资产中扣除，导致寻甸公司账目资产价值减少24282045元，直接经济损失（土地成本摊销）被人为地减少3035255.63元。评估公司通过重新假设、测量、删改审计数据造成少计算寻甸公司损失1110.08万元。通过上述计算，寻甸公司认为评估公司少计算其损失金额2048.78万元。一审法院审理程序错误导致本案事实认定存在遗漏和巨大偏差，请求依法改判。

常青树公司辩称，一、寻甸公司在案件中的诉讼请求、事实与理由纯属虚构，本质上为虚假诉讼。1.寻甸公司仅建成了第一期生产装置，并非建成25万吨/年生产装置，且寻甸公司正常投产；2.寻甸公司利用常青树公司供应的磷酸所生产的磷酸一铵生产出的ABC干粉灭火剂全部合格，常青树供应的磷酸质量符合协议的要求；3.寻甸公司并不存在停产的事实，不存在损失的问题。二、寻甸公司没有使用泰康公司的专利方法，没有任何证据证明外购磷酸。三、磷酸中的含固量与氧化镁是两个概念，磷酸中的氧化镁属于离子状态，溶于磷酸，氧化镁含量不是评价磷酸一铵合格与否的标准。

泰康公司述称，同意寻甸公司的上诉请求及理由。1.泰康公司和常青树公司合作的目的是能够生产出可供市场销售的ABC干粉灭火剂和实现年产量25万吨的投产。但在《合资协议》履行过程当中，在泰康公司已经依约将发明专利权授权给寻甸公司的情况下，由于常青树公司所提供的磷酸不符合合作要求，无法生产合格的ABC干粉，以至于无法实现市场销售。实现年产量25万吨的生产线的前提是需要不少于10万吨合格磷酸作为原料，但常青树公司在已经发现磷酸有问题的情况下，并没有进行技术改革，反而停止向寻甸公司供应磷酸，ABC干粉的项目生产线从根本上无法实现正常投产。在上述情况下，双方合作的目的落空，必然会发生逾期利益损失。2.在案件审理中提交的天龙专审字2015023号审核报告和坤展资评字2021D0604号评估报告中也评定了可得利益损失的金额。

常青树公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判决驳回寻甸公司的诉讼请求；3.一、二审诉讼费用和鉴定费由寻甸公司承担。事实和理由：一、本案应为买卖合同纠纷而非联营合同纠纷。寻甸公司在原一审中曾明确认可该公司与常青树公司之间形成了买卖合同关系，也明确该公司是基于买卖合同关系提起的诉讼，且寻甸公司不是《合资协议》的签署主体，只是《合资协议》的产物，依法不具有联营合同主体的资格。二、一审判决罔顾寻甸公司没有停产的事实，错误认定寻甸公司“生产过少量合格产品”。大量证据表明，寻甸公司从2009年12月起就一直在生产，从未停产，且生产出的ABC干粉是合格的，寻甸公司主张使用常青树公司所供应的磷酸不能生产出合格的ABC干粉造成停产与事实不符。三、常青树公司供应的磷酸是符合双方约定的合格产品。1.因签订协议时对常青树公司供应给寻甸公司的磷酸质量要求没有现成相对应的适用标准，所以《合资协议》中未对生产案涉干粉灭火剂所需磷酸具体质量参数作明确约定，只约定常青树公司对磷酸一铵生产技术的成功性负责，也即只要能生产出合格的磷酸一铵，常青树公司所供应的磷酸就是合格的。（2014）云高民二终字第244号、（2014）云高民二终字第305号等多个生效判决已经认定常青树公司所供磷酸生产的磷酸一铵是合格的，且寻甸公司用常青树公司供应的磷酸生产了一万多吨磷酸一铵成品自行出售；2.国家标准中并没有对磷酸一铵的氧化镁含量作出要求，氧化镁含量不是评价磷酸一铵合格与否的标准。3.干粉吸湿率超标本是泰康公司的责任，常青树公司同意对磷酸进行脱镁只是为了实现合资合作的目的，是接受的额外任务，而不是《合资协议》约定的责任，不应当成为被索赔的理由和依据，脱镁也是为了降低寻甸公司的生产成本；4.寻甸公司进行虚假陈述，提供第三人下属企业出具的《检测报告》及自行编制的专家鉴定意见等虚假证据误导法院作出不实裁定，寻甸公司也没有向常青树公司之外的其他企业采购过磷酸。四、常青树公司在2011年3月后停止供酸（提供磷酸）是合理合法的。《合资协议》约定“当市场磷酸、重钙价格走势情况优于或者等于ABC获利情况时，寻甸公司应当压缩ABC生产量，支持常青树公司强化磷酸、重钙市场销售量”，且寻甸公司长期拖欠常青树公司磷酸货款，常青树公司依法可以暂不向寻甸公司供应磷酸。五、寻甸公司干粉生产线一直不达产的原因是生产ABC干粉的主要设备是泰康公司提供的“三无产品”以及泰康公司所谓专利技术不具备成本优势。寻甸公司ABC干粉灭火剂的主要生产设备是不具有生产资质的泰康公司设计、生产的所谓非标产品，该非标产品没有产品合格证明、没有产品质量标准和产能指标，也没有合法的设备验收和使用效果证明，寻甸公司没有提供证据证明利用该设备所生产的产品是否合格、实际产能、生产成本优势。六、寻甸公司的财务资料涉嫌严重造假。1.寻甸公司不仅没有停产，且从2012年5月开始就一直为泰康公司及其关联公司代加工产品。寻甸公司主张该公司在2012年至2015年共产生工资及水电等管理费用2778.49万元，如果停产了或只生产了6800吨产品不可能有2778万元费用，该费用至少可生产40000吨以上ABC干粉灭火剂，形成1亿元的销售额才符合逻辑；2.（2019）云财司鉴字第2019015号《司法会计鉴定意见书》记载，截至2017年寻甸公司累计亏损8074万元，而寻甸公司提交的知达审字（2013）第259号《审计报告》载明寻甸公司2011年和2012年正常生产经营，没有停产，常青树公司提交的证据也可以证明寻甸公司在2013年1月至9月存在净利润，与寻甸公司宣称的一直处于停产和亏损完全自相矛盾；3.F0901号评估报告表明常青树公司供应磷酸未给寻甸公司造成直接损失，一审不应判定赔偿所谓停产的间接损失，寻甸公司从2012年5月至2015年12月一直在为泰康公司的下属企业委托加工干粉灭火剂和灭火器，其收取的委托加工费应当包含厂房、设备等折旧及人工工资、财务费用、开办费、管理费等。一审法院将这些本应由委托加工方承担的费用要求常青树公司赔偿，不符合事实和法律。

寻甸公司辩称，1.双方之间确实存在常青树公司供应磷酸、寻甸公司支付价款的一个关系，但这个关系产生是基于常青树公司和泰康公司签订的《合资协议》中所约定的供酸义务，是常青树公司应承担的一个合作条件，并不是单纯的买卖关系。在此情况下，常青树公司主张停止供酸行使先履行抗辩权无法成立。2.常青树公司一共向寻甸公司供应了5906吨磷酸，其中合格的磷酸只有132吨，常青树公司对此事实是确认的。“不合格”是指不符合生产ABC干粉的要求，而对寻甸公司来说，对于不合格的磷酸最好的处理方式是把它加工为磷酸一铵对外销售，是寻甸公司不得已的选择，而非常青树公司所主张的既然能生产合格的磷酸一铵，那所供应的磷酸质量就是合格的。3.根据《合资协议》的约定，ABC干粉的年生产能力为25万吨，约合每月两万多吨，但是按照常青树公司的主张，从2009年到2016年共生产了六千多吨的ABC干粉，可见设备闲置严重，应当认定为停产。此外，寻甸公司之所以还会进行少量的生产，是基于年检的需要，以防生产和销售消防产品的资质被注销，这是寻甸公司采取的合理措施以防扩大损失。4.之所以产生巨额的人员工资、水电费等管理费，是由于寻甸公司的设备均是特种设备，需要进行维护以及寻甸公司每月需要上交六万八千多的基础电费。5.常青树公司主张寻甸公司生产的ABC干粉全部合格，又主张生产不出ABC干粉的原因是因为泰康公司的技术和设备不行，两者相互矛盾。6.（2016）最高法民终381号生效裁定已经认定常青树公司不能供应生产ABC干粉所需的磷酸，常青树公司所供应的磷酸不符合质量要求，所以常青树公司存在违约行为。此外，在常青树公司和泰康公司签订《合资协议》前，常青树公司作了一份可行性研究报告，在报告中明确了磷酸一铵的吸湿率，报告中明确的吸湿率是高于国家标准和行业标准的，案涉磷酸不合格就是因为吸湿率不达标。常青树公司在履行《合资协议》过程中，为了追求毛利不愿意去改进磷酸的质量。在第三次协调会上，双方法定代表人一起确定了吸湿率超标的原因是镁含量大于0.80%。

泰康公司述称，1.本案并非买卖合同关系。常青树公司提供磷酸并建造10万吨/年的磷酸的生产线是实现合作目的的根本前提，因为合作需要原材料，提供磷酸是常青树公司的义务，并不是单纯的买卖关系，同时，寻甸公司设立以后，继受了协议，故本案应当适用联营合同关系审理。2.常青树公司并未提供合格的磷酸。（1）双方合作的目的是生产出合格的ABC干粉，而非中间产品磷酸一铵，且生产出合格的ABC干粉所需要磷酸一铵的吸湿率的要求不同于普通的吸湿率要求，因此常青树公司主张能够生产出合格的磷酸一铵即其提供的磷酸合格的意见不成立。（2）根据2020年8月1日专家论证会的意见可以看出，无法生产出合格ABC干粉的主要原因是在于磷酸一铵的吸湿率超标，而导致磷酸一铵的吸湿率超标的主要原因在于磷酸当中的杂质含量过高，且在第三次协调会上也提到要降低镁含量。常青树公司对上述情况是认可的，但该公司并没有进行相应的技术改造。3.认定寻甸公司是否停产，应当根据是否实现年产25万吨ABC干粉来认定，而不能根据寻甸公司是否在生产进行认定。

2018年7月17日，寻甸公司向一审法院起诉请求：一、判令常青树公司承担因违反《合资协议》约定的供酸义务给寻甸公司造成的经济损失，截止2014年11月25日止为1.6亿元，自2014年11月26日起至常青树公司履行供酸义务之日止按每天12万元支付寻甸公司经济损失。二、本案诉讼费由常青树公司承担。同时申请对损失进行鉴定。

一审法院经审理，认定事实如下：2008年1月，为促进经济合作，昆明泰康消防器材有限公司（后更名为泰康消防化工集团股份有限公司，以下简称泰康公司）与常青树公司经协商签订合作建设25万吨/年ABC项目《框架协议》，该协议就投资规模、投资方式及双方的权利义务作出了框架性的约定。

2008年1月17日，双方在《框架协议》基础上签订《合资协议》，协议约定就25万吨/年ABC项目投资成立寻甸公司，由泰康公司出资60%控股，常青树公司出资40%参股。该协议第二条“合资企业名称及相关要求”约定，“甲方（泰康公司）拥有的发明专利：《湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法》（专利号02113546.0）不作价参股，但甲方授权合资的新企业使用，甲方对该技术的合法性及在本项目工业应用的成功性负责；乙方（常青树公司）对MAP生产技术的成功性负责。”第三项约定，“本项目以ABC为主要产品，磷酸、MAP是源头产品。由于乙方在合作之前已经建立了5万吨/年磷酸生产线生产其他产品、并于两年前已投入使用，不纳入合作。为配套ABC生产线建设，由乙方投资建设10万吨/年磷酸专门配套MAP、ABC生产线。为体现乙方的投资效益和方便乙、丙方（即寻甸公司）财务结算，根据2007年（11-12）月磷酸平均成本组价核算为基准例，丙方按每吨磷酸成本组价4309元、成本组价4309元的20%861.80元/吨和不含税1170.80元/吨的税金170.11元/吨合并加给乙方。至此，乙方供给丙方磷酸的总价是5340.91元/吨……”第四项“合资后丙方的经营要求”“3.丙方向乙方购买磷酸价格实行按当月生产该产品实际成本另加20%的优惠价格执行期间仅限于2008年。优惠期后丙方向乙方购买磷酸的价格由甲乙双方另行商定。”“4.丙方生产的MAP原则上应以满足ABC干粉灭火剂产品及原料所需，若因后继产品生产开工不足等原因出现富余而需转为终端化肥产品销售时，应保证乙方实现利润不低于该批产品生产ABC干粉的获利……根据ABC市场情况，乙方在保证丙方ABC生产所需情况下，可以调整对丙方的磷酸供应量。”“6.当市场磷酸、重钙价格走势情况优于或等于ABC获利情况时，丙方应压缩ABC生产量，支持乙方强化磷酸、重钙市场销售量，并且不得向乙方提取任何利润。”“7.当丙方MAP生产成本高于市场MAP销售价格时，丙方可直接从市场购买MAP原料，调整从乙方购买磷酸的数量。”

《合资协议》签订后，2008年3月4日泰康公司和常青树公司合资成立了寻甸公司，一审庭审中泰康公司、常青树公司及寻甸公司均认可，寻甸公司即合资协议丙方，承接该协议中的权利义务。寻甸公司2010年1月建成投产，之后常青树公司即向寻甸公司供应磷酸。在磷酸供应期间，双方就磷酸质量产生争议。2010年8月18日，经中共寻甸县委、县人民政府召集，泰康公司董事长林向芳、常青树公司董事长陈爱中及寻甸公司总经理李钰召开项目推进第三次协调会，会议决定由常青树公司在矿浆和稀酸中先解决脱镁的问题，使MAP的镁含量降到0.80%以下。2010年10月13日，三方再次召开项目推进第四次会议，决定“第三次协调会上提出的10万吨磷酸装置的技术问题已经解决，常青树公司应马上运行10万吨磷酸生产线供磷酸给MAP、ABC生产线，保障25万吨/年ABC干粉灭火剂生产线的需要。”此后，常青树公司向寻甸公司供应磷酸至2011年2月。

因常青树公司供应的磷酸不符合双方合同约定的标准，导致寻甸公司不能按照生产线设计的生产能力进行生产。之后，双方之间产生了大量诉讼纠纷案件，寻甸公司于2015年11月26日被法院判决强制解散。

昆明平程弘房地产资产评估公司作出F0901号评估报告、《答疑函》及《资产评估结果汇总表》（调整稿）确认2010年1月8日至2011年1月8日之前，因常青树公司供应的5773.428吨磷酸不合格而给当事人造成的亏损金额为零元。2011年1月8日之后截至2015年11月26日寻甸公司被判决强制解散日，因常青树公司停止供应磷酸而导致寻甸公司停产后所发生的房屋、设备折旧费用、土地成本摊销、工人怠工费用、财务费用、开办费等损失合计26141406.50元。

一审法院经审理认为，本案争议焦点为：常青树公司应否赔偿寻甸公司经济损失1.6亿元及自2014年11月26日起至履行供酸义务之日止按每天12万元支付寻甸公司经济损失？

关于磷酸质量问题。双方就常青树公司所供应磷酸质量产生争议，经寻甸县委、县政府多次协调，在《中共寻甸县委、县人民政府关于云南泰康消防化工集团寻甸有限公司与云南常青树化工有限公司项目推进第三次协调会会议记录》第一条决定“由常青树在矿浆和稀酸中先解决脱镁的问题，使MAP的镁含量降到0.80%以下……”，由此可以看出泰康公司之所以不能生产出合格的干粉剂，原因是常青树公司磷酸质量不能达到涉案的质量标准。2010年10月13日的《中共寻甸县委、县人民政府关于云南泰康消防化工集团寻甸有限公司与云南常青树化工有限公司项目推进第四次协调会会议记录》中提出常青树公司应当供应10万吨磷酸，但常青树公司不能证实其提供了10万吨磷酸。通过以上会议纪要可以看出，双方的合作目的是生产可供市场销售的ABC干粉剂，而常青树公司在《合资协议》中承诺对磷酸一铵生产技术的成功性负责。结合前述会议纪要对涉案干粉灭火剂试产失败原因的分析，一审法院认定常青树公司所供磷酸质量不符合合作要求，其应当对此造成的损失承担赔偿责任。

F0901号评估报告、《答疑函》及《资产评估结果汇总表》（调整稿）合法有效，经《资产评估结果汇总表》（调整稿）确认2010年1月8日至2011年1月8日之前，因常青树公司供应的5773.428吨磷酸不合格而给当事人造成的亏损金额为零元。2011年1月8日之后截至2015年11月26日寻甸公司被判决强制解散日，因常青树公司停止供应磷酸而导致寻甸公司停产后所发生的房屋、设备折旧费用、土地成本摊销、工人怠工费用、财务费用、开办费等损失合计26141406.50元。故常青树公司应当支付寻甸公司违约赔偿26141406.50元。至于寻甸公司主张2014年11月26日起至履行供酸义务之日止按每天12万元支付寻甸公司经济损失不能成立。因为寻甸公司的生产收入受到市场风险的影响，盈亏均存在可能，故不能认定为确定发生的损失，一审法院不予支持。

综上所述，寻甸公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条、第一百五十二条规定，云南省高级人民法院于2020年12月29日作出一审判决：一、云南常青树化工有限公司于判决生效之日起十日内向云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组支付赔偿款26141406.50元；二、驳回云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组的其他诉讼请求。案件受理费841800元，由云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组负担85%，即715530元，由云南常青树化工有限公司负担15%，即126270元。鉴定费及其他评估费合计实缴915000元，由云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组负担85%，即777750元，由云南常青树化工有限公司负担15%，即137250元。

本院二审期间，寻甸公司提交以下材料作为新证据：1.《关于云南泰康消防化工集团寻甸公司液氨球罐系统卸氨置换方案确认会会议纪要》《关于运走云南泰康消防化工集团寻甸有限公司多余4.7吨液氨的函》，拟证明寻甸公司处存在一个液氨球罐系统，该系统在日常维护过程中需要花费电力、人力，会产生相关的成本以及鉴定报告中并未包含该部分费用。上述两份证据反映常青树公司在寻甸公司处存放了77.80吨的液氨，该部分液氨在2015年8月27日至8月28日转运至常青树公司处保存。2.昆明展太房地产土地资产评估有限公司作出的《经营损失资产评估报告》[昆展资评字（2021）第0604号]，拟证明常青树公司所供应的5773.428吨不合格磷酸所造成的损失是8281500元以及常青树公司违反《合资协议》约定，给寻甸公司造成的预期利益损失截至2015年11月26日是1.9亿元多。该报告是寻甸公司自行委托第三方所作的评估报告。常青树公司质证认为，“会议纪要”为复印件，不对该证据发表质证意见；认可“关于运走多余4.7吨液氨的函”的真实性，但不认可关联性和证明目的，因为关于氨站和相关费用的费用已经在另案中处理完毕；不认可“经营损失资产评估报告”的真实性、关联性和合法性及证明目的。泰康公司认可寻甸公司举示的证据及证明目的。

常青树公司提交以下材料作为新证据：1.常青树公司申请证人李某出庭作证，拟证明寻甸公司在案涉诉讼所涉期间没有停产、生产的干粉灭火剂是合格的、寻甸公司生产线的建设情况。李某出庭陈述，其从2007年到昆明消防化工公司任项目部经理，2009年开始接触寻甸公司，以泰康公司行政副总的名义到寻甸公司任行政办主任、总经理助理，2010年9、10月份离开，2011年4月又回寻甸公司担任总经理直到2011年12月。寻甸公司会进行进货检验，若进货检验不合格是不能进场的，但寻甸公司对常青树公司所提供的磷酸在进货检验时从未提出过异议。寻甸公司产量上不来的原因是生产设备没有经过设计院设计，设备是林向芳设计的；年产25万吨的生产线是分期建的，只建成了10万吨的生产线，且这10万吨生产线由于技术人员的匮乏不能正常生产；由于市场需求的原因，设备并没有每天都开，但寻甸公司在他任职期间没有停产，包括为其他公司代工。第三次会议纪要上提到的镁的问题并不真实，常青树公司当时建立了一套浮选装置，完成了技术改造；不清楚寻甸公司有没有对镁含量进行检测，但ＡＢＣ检材当中对吸湿率有要求，寻甸公司没有对磷酸一铵的吸湿率进行检测。2.《云南欧蒎尔科技有限公司清偿报告》，拟证明云南欧蒎尔科技有限公司成立于2014年6月，寻甸公司提供该公司2010年5月出具的《检测报告》系虚假证据。3.《云南省科技厅关于对25万吨／年磷酸铵盐灭火剂项目规模化关键技术研究有关情况的回复》，拟证明寻甸公司并未停产，且生产的ＡＢＣ干粉灭火剂是合格的。寻甸公司、泰康公司质证称：1.不认可李某的证言，表示李某与该公司有不可调和的矛盾，也未履行另案生效判决确定的义务；2.云南欧蒎尔科技有限公司成立于2007年，有相应检测资质，与常青树公司陈述的系不同公司，《检测报告》合法有效；3.云南省科技厅回复中列名的项目与寻甸公司所建设的25万吨／年磷酸铵盐灭火剂生产线项目并非同一项目。

泰康公司提交以下证据作为新证据：1.国家知识产权局专利复审委员会审查决定书（案件编号：4W104129、4W107591）及北京知识产权法院行政判决书[（2016）京73行初4630号、（2019）京73行初4815号]，拟证明该公司发明的湿法磷酸一铵生产磷酸铵盐干粉灭火剂的方法专利有效，泰康公司享有专利权，已经依照《合资协议》的约定将该发明专利授权给寻甸公司使用，常青树公司停止供应磷酸是由于其所提供的原料不合格所致。2.《中央非税收入统一票据》，拟证明案涉发明专利至今仍然是保持一个有效的状态。寻甸公司认可泰康公司所举示的证据及证明目的。常青树公司认可上述证据的真实性，但不认可关联性和证明目的。因为利用案涉专利生产的干粉灭火剂的主要成分包括磷酸一铵和磷酸钙，但在公安部所发布的干粉灭火剂的型式认证证书和干粉灭火剂强制性产品认证证书上可以看出，寻甸公司生产的ABC干粉灭火剂的成分不包括磷酸钙，也就是说寻甸公司没有使用泰康公司的专利技术方法。

对双方提交的新证据，本院将结合其他事实一并予以评述。

对于一审查明的事实，常青树公司认为2010年1月份只建成了10万吨/年ABC干粉灭火剂装置，而非25万吨/年；“常青树公司供应的磷酸不符合双方合同约定的标准”与事实不符。双方均认可停止供应磷酸的时间为2011年1月，而非一审认定的2011年2月。对于一审查明的其他事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

本院二审另查明，2008年1月17日签订的《合资协议》中除一审查明的内容外，在第三项“甲（泰康公司）、乙（常青树公司）双方的经济利益的实现”中还约定：“双方确定：根据2007年（11-12月）磷酸平均承办组价核算为基准，双方同意丙方（寻甸公司）接受乙方浓磷酸价格时保证乙方有20%的利润。当市场原料价格发生重大变化时由双方另行商定。双方认为：磷酸原料价格变化与MAP、ABC销售价格变化有直接关系，磷酸原料成本上下浮动时，乙方可根据原料进价情况实施组价，供给丙方的磷酸价格按月据实调整，必要时由丙方参与共同组价或实施财务审核。乙方不应将不仅限于管理不善产生的费用而提高成本。”该条还附有2007年（11-12月）磷酸平均成本核算“计算例”。第四项“合资后丙方的经营要求”还约定：“2.原料问题：乙方向丙方出售的主要原料磷酸按当月生产该产品实际成本组价，按本协议第三项确定的乙方享有利润原则上不受市场影响作大的变动。”“4.丙方生产的MAP原则上应满足ABC干粉灭火剂成品及原料所需，若因后继产品生产开工不足等原因出现富余而需转为终端化肥产品销售时，应保证乙方实现利润不低于该批产品生产ABC干粉的获利，或者可按实际发生数量采用委托加工形式由乙方进行销售并由乙方向丙方支付加工费。根据ABC市场情况，乙方在保证丙方ABC生产所需情况下，可以调整对丙方的磷酸供应量。”第六项“1.合资企业的立项申报内容，从磷矿堆存，制取磷矿浆，生产磷酸、磷石膏处理至MAP和ABC产品的全过程，立项完成后，磷酸产品及其前端工序由乙方自行建设，自行管理经营，乙方按双方约定的定价方式向丙方出售磷酸，并开具可抵扣的增值税发票。”

2009年7月17日，三方签订《协议书》，约定：10万吨/年磷酸生产装置、磷酸堆场以及员工倒班住宿区（含宿舍楼）的产权属于常青树公司所有。其余装置（丙方围墙内的MAP装置、ABC装置及附属工程）的产权属于寻甸公司所有。

2010年1月10日《25万吨/年ABC干粉灭火剂装置首次运行72小时试车验收表》载明：第一期装置符合设计要求，可投入正常使用。同年5月28日，云南欧蒎尔科技有限公司受寻甸公司委托，出具检测报告载明:ABC干粉灭火剂不合格，吸湿率超标。

同年7月19日，寻甸公司2010年第5次股东暨董事会会议纪要载明：“林董事长提出：公司选址、土地丈量、矿产资源这三个原因是束缚公司发展的主要原因；陈副董事长认为这三个原因不是影响公司发展的主要原因，是次要原因。林董事长表示：寻甸公司投入这么大，造成很大一部分损失，从多方面来讲，目前这种情况，常青树有不可推卸的责任；陈副董事长表示：用常青树的磷酸或者云南境内买来的酸都不能满足合资公司生产的指标要求，所以不想再作任何投入。”

同年7月21日，寻甸县委、县政府召集各方及有关政府部门召开第一次协调会，就寻甸公司中途停止对常青树公司供氨、寻甸公司反映常青树公司露天堆放磷石膏渣等问题进行了协调。

同年7月25日，寻甸县委、县政府主持召开第二次协调会。会议得出结论：因为合作双方经营思路不一致和原料生产存在技术问题，导致25万吨/年ABC干粉灭火剂项目2010年初已竣工投入试生产，但至今未能投入正式生产，双方的合作与发展也因此停滞不前。

同年11月29日，寻甸县委、县政府主持召开第五次协调会。会议认为：“两公司之间产生的矛盾与分歧，主要在于双方经营理念不统一，对当初签订的合作协议的理解出现偏差，导致协议难以履行。”会议强调：“县委、县政府根据项目可研、环评、立项批文等相关材料及文件，认为年产10万吨磷酸装置与年产20万吨MAP、25万吨干粉灭火剂生产线是一个有机整体，不该拆分开，不应当独立对外经营。”

同年12月2日，寻甸公司2010年第6次股东暨董事会会议纪要载明了双方关于10万吨磷酸装置的产权和经营权的争议。林向芳认为，其在元月就强调该装置是25万吨ABC干粉灭火剂项目的一个装置，不能独立经营，没有独立产权，因其被拆分出单独经营，影响了整个寻甸公司经济发展和战略计划。陈爱中认为，10万吨磷酸装置是为了配合25万吨ABC干粉灭火剂项目而独立建设的，根据《合资协议》，常青树公司拥有产权和经营管理权。对此，会议还讨论了双方合作方式调整的可能性。

同年12月7日，常青树公司致函寻甸公司称：其完全同意2010年11月29日第五次协调会县委、县政府强调的内容；但事实上，10万吨磷酸装置由常青树公司自行投资建设，按照《合资协议》《框架协议》《产权协议》等相关文件，其产权完全属于常青树公司所有。

再查明，2010年8月1日，由李成章、黄安智、杨建中等专家参加的专家论证会认为，ABC干粉生产所需MAP吸湿率超标（大于3%）的原因主要是原料磷酸中的杂质含量高，杂质中影响较大的是镁离子。同年8月18日，第三次协调会决定：同意常青树公司在矿浆和稀酸中先解决脱镁的问题，使MAP镁含量降到0.8%以下；在解决过程中邀请杨建中、李成章和黄安智等专家到实验现场指导。同年8月21日的由杨建中、李成章和黄安智等参加的第二次专家论证会形成意见：1.简单的方法是通过控制原料磷矿的品质解决，但原料成本增加；2.在稀磷酸中加碳酸钙粉脱镁，加入量由试验确定；3.长远方法应采用浮选法或化学法脱除磷矿浆中的杂质，解决MAP吸湿率问题。寻甸公司法定代表人林向芳、常青树公司法定代表人陈爱中均签字确认该意见。在2012年12月6日，受寻甸公司邀请，杨建中、黄安智等四位专家出具的《磷酸质量专家鉴定意见》载明：一、2009年6月至2011年1月，常青树公司输送磷酸12352.471吨，分为222批，含固量超过4%的有218批次，合计12219.717吨，含固量低于4%的仅有4批，合计132.754吨。含固量大于4%批次的磷酸产品为不合格。二、磷酸产品质量不合格会增加生产ABC的磷酸消耗、生产成本和生产难度。

还查明，本院就常青树公司与寻甸公司承揽合同纠纷一案作出（2016）最高法民再114号民事判决，其中确认未结算的氨站使用费计算期间确定为2010年7月1日至2011年4月30日，计费日数为304天，并据此认定常青树公司应向寻甸公司支付氨站使用费1771684.64元。云南省高级人民法院就常青树公司与寻甸公司买卖合同纠纷一案作出(2015)云高民二终字第305号民事判决，确认寻甸公司应向常青树公司支付磷酸、磷酸一铵、液氨货款合计21934666.96元。三方还就10万吨/年磷酸生产装置归属、厂区土地产权分配、设备维护费用、专利技术以及寻甸公司解散等多起纠纷提起了多起诉讼。

在本案庭审中，双方同意将关于本案为买卖合同纠纷还是联营合同纠纷的问题不作为争议焦点。

本院认为，本案的争议焦点问题为：一、寻甸公司是否停产以及停产的原因；二、案涉F0901号评估报告能否作为认定寻甸公司经济损失的依据；三、常青树公司应否赔偿寻甸公司的经济损失。

一、关于寻甸公司是否停产以及停产的原因

根据《合资协议》，常青树公司和泰康公司共同出资设立寻甸公司并投资建设25万吨／年ＡＢＣ干粉项目。寻甸公司设立后，于2010年1月10日建成25万吨／年ＡＢＣ干粉项目第一期装置。对此，常青树公司认为，根据李某的证言，寻甸公司并未建成年产25万吨／年的生产线，只是建成了年产10万吨／年的生产线；寻甸公司则认为常青树公司本来就是生产磷酸和磷酸一铵（ＭＡＰ）的企业，其依托25万吨／年ＡＢＣ项目扩大建成10万吨／年磷酸配套生产线，解决其排污指标，并不在意ＡＢＣ的质量和产出。本院认为，对于寻甸公司是否已经建成符合约定的年产量生产线，常青树公司在数次股东会、协调会中并未对此提出异议，反而第二次协调会议记录等多份证据及Ｆ0901号评估报告均提及案涉ＡＢＣ项目年产量为25万吨／年。李某已经离开寻甸公司且具有利害关系，其证言内容没有其他证据印证，本院不予采信。事实上，无论年产25万吨还是年产10万吨，对于判断寻甸公司是否停产而言，并不具有决定性意义。根据（2015）云高民二终字第305号民事判决书，三方均确认2009年12月至2011年1月常青树公司向寻甸公司出售磷酸5906.182吨；也对寻甸公司2010年至2016年总共生产了6800余吨ＡＢＣ干粉的事实无异议。上述磷酸数量和ＡＢＣ干粉数量相对于设计年产10万吨或25万吨的生产线而言，无疑相当于停产状态。况且，寻甸公司提供证据证明了其在2012年之后，为保持生产许可资质，由他人利用其品牌进行少量生产销售的事实。该事实不能作为寻甸公司未停产的依据，但必然对相关资产折旧产生影响，亦为寻甸公司带来了一定的收益，对此，原审未予考量不当，本院在确定赔偿责任时，结合其他事实一并予以纠正。

对于停产原因，常青树公司将其归责于泰康公司专利技术不具备实际投产条件，致无法生产出合格的ABC干粉，寻甸公司及泰康公司则认为是常青树公司提供的磷酸不符合要求所致。对此，本院认为应当综合全案事实，对于停产原因应从以下两方面进行评价：

一方面，磷酸是生产磷酸一铵的主要原料，磷酸一铵（MAP）是ABC干粉的主要原料，故磷酸质量必然对磷酸一铵、ABC干粉质量和产量产生重要影响。虽然在《合资协议》中并未约定磷酸具体质量参数，但常青树公司在协议中承诺对磷酸一铵生产技术的成功性负责，故其应当对磷酸质量负责，而磷酸质量应该以实现合同目的即最终能生产出合格的ABC干粉为标准。但在2010年1月试生产中，使用常青树公司提供的磷酸无法生产出合格的ABC干粉；第二次协调会的结论也已经提及原料生产存在技术问题；第三次协调会记录再次明确常青树公司提供的磷酸存在需脱镁的技术问题，无法达到寻甸公司生产合格ABC干粉的要求。在此之前即2010年5月，云南欧蒎尔科技有限公司所作的《检测报告》亦证明了ABC干粉质量不合格。虽然常青树公司认为检测报告虚假，该检测公司成立于2014年，但经查，该公司成立于2007年，此后有过数次名称登记变更，并非成立于2014年。第四次协调会议记录载明“第三次协调会上提出10万吨磷酸装置的技术问题已经解决”，但未明确该技术问题的解决处于技术理论层面或还是技术应用层面。常青树公司虽主张其已按约定解决脱镁装置的技术问题，但其提交的票据凭证显示相关设备均购买于《合资协议》签订前，亦无证据证明其之后对脱镁装置实际应用于磷酸生产，以确保寻甸公司磷酸一铵的镁含量已达到第三次协调会所要求的0.8%以下。而寻甸公司在2010年生产出合格的ABC干粉尚不到2000吨，2011年以后生产的合格ABC干粉的磷酸主要来源于外购。2010年7月19日寻甸公司召开的第5次股东会暨董事会会议纪要载明：“陈副董事长表示：用常青树的磷酸或者云南境内买来的磷酸都不能满足合资公司生产的指标要求，所以不想再作任何投入。”这一事实也印证了磷酸存在一定质量问题。另外，常青树公司主张我国只有ABC干粉吸湿率标准，没有磷酸、磷酸一铵吸湿率要求，但2010年8月1日专家论证会意见、第三次协调会后不久进行的第二次专家论证意见以及2012年专家出具的《磷酸质量专家鉴定意见》明确：磷酸中的杂质主要是镁含量高影响磷酸一铵吸湿率，要通过一定方法在磷酸中脱镁、解决吸湿率问题，但这会增加磷酸消耗、生产成本和生产难度。《磷酸质量专家鉴定意见》还载明，含固量大于4%的磷酸为不合格，2009年6月至2011年1月，常青树输送的12352.471吨中只有132.754吨为合格。上述多位专家均为双方共同确认的专业人员，多次参与了相关论证会，其意见一致，且与其他事实相互印证，故本院对上述意见予以采信。云南省科技厅对陈爱中信访事项的回复并不能直接否定上述专家意见。常青树公司虽认为ABC干粉不合格的原因在于泰康公司的专利技术，但双方已经另案对专利问题提起了诉讼，并有生效裁判认定专利有效，对常青树公司的这一主张，本院不予支持。因此，本院认定常青树公司提供的磷酸质量不符合《合作协议》约定的最终目的是导致停产的原因之一。

另一方面，寻甸公司停产也有其自身原因。其一，寻甸公司对10万吨/年磷酸装置产权和经营权的主张不当。根据2009年7月17日三方签订的《协议书》关于10万吨磷酸/年装置的产权归属的约定，该装置属于常青树公司所有。但寻甸公司数次主张10万吨/年磷酸装置附属于25万吨/年ABC干粉灭火剂项目，没有独立产权，其主张缺乏依据，并致协议履行不畅。事后关于该装置产权归属的另案判决也确认了寻甸公司主张错误。关于装置的独立经营权，根据《合资协议》第六项第1条约定内容以及磷酸供应的实际情况，在一定条件下，表明常青树公司对该装置享有独立经营权。另外，在协议履行过程中，寻甸公司中途停止对常青树公司供氨、反映常青树公司违规堆放磷石膏渣等导致双方矛盾加剧。其二，寻甸公司拖欠常青树公司磷酸货款。根据生效裁判云南省高级人民法院（2015）云高民二终字第305号民事判决查明的事实，从2009年12月至2011年3月常青树公司向寻甸公司供应磷酸共计5906.182吨（其中2011年2月未供货、3月供货量为19.801吨），磷酸货款共计22183002.44元；该期间的磷酸一铵和液氨的的货款分别为1236000元、4827664.52元。双方对于已付货款6312000元无异议。由此可见，寻甸公司共欠货款21934666.96元，即使将已付货款全部扣减磷酸货款，其仍欠付常青树公司磷酸货款达1500多万，存在明显违约行为。其三，根据F0901号评估报告，2010年1月8日至2011年1月8日前，因常青树公司供应的5773.428吨不合格磷酸给寻甸公司造成的亏损金额为零。评估报告通过对5773.428吨不合格磷酸生产磷酸一铵所产生的利润和假设同样数量的合格磷酸生产出ABC干粉所产生的利润比较后得出上述结论，表明在该时间段内ABC干粉的市场行情较差。结合《合资协议》第三项、第四项第4、6、7条等条款的约定，即一般情况下，寻甸公司应保证常青树公司20%的利润，且常青树公司和寻甸公司均可根据磷酸、磷酸一铵、ABC干粉的市场价格对供应的磷酸数量进行调整等内容，客观上必然导致寻甸公司在2011年1月以后继续大量生产ABC干粉的动力不足，并减少产量。

二、案涉F0901号评估报告能否作为认定寻甸公司经济损失依据

首先，F0901号评估报告系一审法院依法委托昆明平程弘房地产资产评估有限公司独立作出的评估报告，程序合法、内容客观真实，且经双方当事人质证。其次，云南省资产评估协会就寻甸公司提出评估师未进行年检、资产评估报告无全国同一编码等问题已进行回复，不存在导致评估报告无效的情形。最后，针对寻甸公司、常青树公司提出关于评估结论的异议，评估公司已分别进行答疑作出合理解释，并对有误部分进行了调整，寻甸公司二审中提交的其自行委托第三方作出的昆展资评字（2021）第0604号评估报告不足以推翻原评估报告结论，寻甸公司关于F0901号评估报告存在磷酸取价错误、无形资产摊销错误的主张缺乏事实依据，该上诉理由不成立。综上，F0901号评估报告可以作为认定寻甸公司经济损失的裁判依据。另外，常青树公司要求对已供磷酸质量和案涉机器设备产能进行鉴定。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”之规定，鉴于本案已是发回重审后的二审，且纠纷发生于十余年前，部分项目客观上亦无法进行鉴定，故本院对常青树公司的鉴定要求依法不予准许。

三、常青树公司应否赔偿寻甸公司的经济损失

首先，案涉《合资协议》的合同目的是常青树公司与泰康公司作为发起人设立寻甸公司，在寻甸公司设立后，常青树公司向寻甸公司供应磷酸以生产出终端产品25万吨/年ABC干粉。双方的其他权利义务内容也是围绕这一合同目的展开的。其中，关于磷酸供应的相应内容缺乏确定的价格和数量，而是仅约定磷酸价格的组价方式及成本“计算例”，磷酸供应数量也仅作原则性规定，故该内容具有预约性质，但使双方足以产生继续履行《合资协议》的信赖利益。现寻甸公司已设立，寻甸公司承继了《合资协议》中约定的相关权利义务，其与常青树公司均还应依约继续履行各自义务。但在合同履行中，双方却因寻甸公司两股东的法定代表人即林向芳和陈爱中在经营理念、公司发展方向等方面产生分歧，以及双方共同原因致寻甸公司实质性停产，《合资协议》无法继续履行，并最终使得寻甸公司进入司法清算程序。期间，常青树公司则因配套25万吨/年ABC干粉灭火剂项目而建的10万吨/年磷酸生产线而获得一定收益。

其次，因《合资协议》无法继续履行，致使寻甸公司产生相应的损失。根据F0901号评估报告：一是2010年1月8日至2011年1月8日因常青树供应的5773.428吨磷酸不合格，给当事人造成的亏损金额为0元；二是2011年1月8日至2015年11月26日寻甸公司被判决强制解散，因常青树公司停止供应磷酸而导致寻甸公司停产后所发生的房屋、设备折旧费用、土地成本摊销、工人怠工费用、财务费用、开办费等损失合计26141406.50元。就违约损失类型而言，第一项亏损为履行利益损失，但该损失金额为0元。第二项为信赖利益损失，即寻甸公司的上述损失是因信赖常青树公司能在2011年1月8日之后实现合同目的，继续依约提供合格磷酸而产生的费用。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，应将合同履行过程中产生的26141406.50元信赖利益损失纳入违约损害赔偿范围。另外，“合同履行后可以获得的利益”即可得利益属于履行利益范畴。因可得利益实为交易利润，其必然要有构成信赖利益的相关成本支出，故不能对同一交易既赔偿利润又赔偿成本，当事人只能对可得利益损失或信赖利益损失择一主张，否则可能导致过度赔偿。况且，可得利益受原料、技术、人力、市场销售、交易本身等众多因素影响，具有不确定性。具体到本案，根据F0901号评估报告，2010年1月8日至2011年1月8日假设磷酸合格，寻甸公司生产ABC干粉灭火剂利润为负值，没有证据证明2011年1月8日后寻甸公司继续生产将获得正利润或继续亏损。寻甸公司自行委托的《经营损失资产评估报告》不能作为认定可得利益的裁判依据。因此，寻甸公司关于一审未对可得利益进行鉴定错误，其应当获得相应可得利益赔偿的主张，本院不予支持；常青树公司关于其停产减少了损失的扩大，并据此免除相应责任的主张，同样缺乏证据证明，本院亦不予以支持。

最后，如上所述，寻甸公司停产是双方共同原因所致，双方均有违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”之规定，对于26141406.50元信赖利益损失，双方应各自承担相应责任。一审未查明寻甸公司存在违约行为的事实，致使责任划分不当，本院予以纠正。同时，本案还有以下问题：其一，根据（2016）最高法民再114号判决书认定常青树公司委托寻甸公司加工磷酸一铵委托加工期间为2009年7月1日至2011年6月，其使用寻甸公司氨站费用计算截止至2011年4月30日，上述期间与本案评估寻甸公司损失时间范围存在部分重合，不能重复赔偿。其二，寻甸公司认可后期为消防产品资质审核而代加工生产少量ABC干粉灭火剂。故寻甸公司的生产设备并非处于完全闲置状态，部分折旧由委托加工、氨站使用和代加工造成，根据损益相抵原则，可适度减少常青树公司的赔偿金额。对以上两个问题，一审未予考量，本院予以纠正。因此，基于双方违约，并综合考量本案三方当事人关系、重复赔偿和损益相抵情形、《合资协议》约定的部分内容性质及双方损益事实等本案实际情况，常青树公司和寻甸公司应承担同等责任，即常青树公司赔偿寻甸公司50%的信赖利益损失13070703.25元。

综上所述,常青树公司的上诉请求部分成立，应予以支持。寻甸公司的上诉请求不成立，应予以驳回。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项的规定,判决如下:

一、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初59号民事判决；

二、云南常青树化工有限公司于本判决生效之日起十日内向云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组支付赔偿款13070703.25元；

三、驳回云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组的其他诉讼请求。

一审案件受理费841800元，由云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组负担90%，即757620元，由云南常青树化工有限公司负担10%，即84180元。鉴定费及其他评估费合计实缴915000元。由云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组负担90%，即823500元，由云南常青树化工有限公司负担10%，即91500元。

二审案件受理费883600元，由云南泰康消防化工集团寻甸有限公司清算组负担75%，即662700元，由云南常青树化工有限公司负担25%，即220900元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本判决为终审判决。

审 判 长　 王朝辉

审 判 员　 郎贵梅

审 判 员　 刘丽芳

二〇二二年六月二十八日

法 官 助 理　 施荣鑫

书 记 员　 罗映秋

信赖利益损失的司法解释

信赖利益损失计算标准

来源：【《法律适用》杂志】

编辑提示：《法律适用》于2024年第10期刊发了武汉大学法学院教授冯果撰写的《信息型操纵交易因果关系的认定——以“信赖利益”为判断核心》一文，致力于以实践法学研究助力中国法学自主知识体系构建。该文章被中国人民大学《复印报刊资料·民商法学》2025年第1期转载。现将文章全文予以回顾，以飨读者。

文章原载于《法律适用》2024年第10期“专题研究：证券法前沿问题研究”栏目，第71-86页。作者简介及文中所涉及的法律法规等按刊发时的内容转载。因文章篇幅较长，为方便电子阅读，已略去原文注释。

*冯果，武汉大学法学院教授，法学博士。

本文系国家社会科学基金重大项目“我国资本市场制度型开放的法律体系构建研究”（项目编号：22&ZD204）的阶段性成果。武汉大学法学院博士研究生郑乾为本文的完成做了不少基础性工作，在此特予以致谢。

摘 要：技术发展改变了信息的传递方式，信息型操纵作为一种以信息为手段的证券市场操纵行为，发生概率显著增加，而信息型操纵的交易因果关系认定路径的缺失已成为阻碍救济实现的关键一环。目前裁判实践中简单参照适用虚假陈述的信赖推定规则的做法，忽略了信息型操纵的特殊性。信息型操纵情景中的信赖利益由操纵者的交互行为与投资者的从众行为共同塑造形成，具有隐蔽性与或然性，原告投资者须经历信赖利益存在的举证步骤，不宜径直推定。信赖的合理性取决于投资者的分析能力，是否会根据信赖作出决策则与信息的可信外观有关。基于此，在交易因果关系认定规则的设计中，应当以信赖为抓手，采取“有限推定”原则，着重从价格影响证明、时间节点识别、例外情形豁免等三方面进行综合分析和判定。

关键词：信息型操纵 证券欺诈 交易因果关系 民事责任 信赖利益

一、问题的缘起

与依靠资金坐庄来影响证券价量的交易型操纵（trade-based manipulation）不同，信息型操纵（information-based manipulation）发生的场景十分广泛，是一个古老又新鲜的话题。一方面，证券市场本质上属于由信息驱动的公开市场，通过控制信息改变供求关系进而谋利乃最基础的操纵形态，被公认为世界上首个证券操纵判例的Rex v.De Berenger一案即采取了信息型操纵的手段。另一方面，互联网技术兴起后，信息传播突破了时间与空间的限制，作为信息受众的投资者极易受到直接影响，信息型操纵的实施变得更为便捷和隐秘，具体方式愈加多元化，相关案件数量激增。目前，在《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕9号，以下简称《操纵刑事司法解释》）等规则的约束下，操纵市场在众多的行政处罚与刑事判决中得到有效规制和震慑。然而，有关操纵市场行为的民事侵权责任，仅仅在《证券法》第55条第2款中原则性地一笔略过，裁判规则的缺失导致实践中以“操纵证券市场责任纠纷”为案由的民事诉讼较为鲜见，遑论“信息型操纵”这一子项，以至于投资者面临索赔无门的窘境，使得立体化追责体系缺失了重要一维。

裁判者欲认定信息型操纵侵权损害的成立，势必需从构成要件展开论证。民、行、刑三类责任之间呈现一种平行关系而非“前置—后置”关系。单从主观意图与客观行为的分析来看，三者并无区别，且行政责任、刑事责任能够为民事责任提供充分的经验支持。在2019年证券法修订时增加了“意图影响”的情景之后，操纵市场行为已从一种结果犯转向了具体的危险犯，加之过分强调操纵行为与危害结果间的因果关系会令执法机关付出巨额的无谓成本。因此，学界出现了摒弃行政责任与刑事责任因果关系要件证明的学术倾向。但与行政责任和刑事责任不同，在民事责任中，因果关系揭示了操纵行为如何影响投资者决策，甚至导致最终损失发生的过程，该要件恰恰成为投资者能否胜诉获赔的关键判断。对因果关系认定逻辑存在差异是观点分歧之关键所在。

“汪建中案”是我国第一起信息型操纵民事赔偿案。汪建中以其证券投资顾问公司负责人的身份，利用财经网站与报纸等媒介发布分析报告，对外推荐其先期买入的股票操纵证券市场。法院认为，股票买卖本身存在盈亏风险，价格的涨跌深受上市公司自身状况、社会经济环境与大盘指数等各种因素的综合作用，况且投资者作出的交易行为没有具有显著关联度的证据来证明是受到了被告所发布的信息影响，因此判决原告投资者败诉。之所以选择此种因果关系认定方法，是由于缺乏明确的法律规范依据，只能寻求侵权法的一般原理，适用直接因果关系。具体而言，直接因果关系的成立在于密切相关性，尽管不要求操纵行为是投资者损失的唯一原因，但至少需证明其是构成投资者损失的最主要原因。这意味着，即便中国证券监督管理委员会（以下简称“证监会”）已经从“操纵端”得出了汪建中发布信息的行为造成了证券价格的异常波动，但在“投资端”并没有排除投资者利益受损是基于其他因素的可能。换言之，原告的举证重心不止是落在使其造成损失的信息，更需论证其他信息远远不能产生足够的影响力，而后者的证明需要投资者十分熟悉涉案证券的行业背景和变化趋势，因举证不力而索赔失败成为常态。鉴于直接因果关系科予原告的举证义务难度明显过高，有学者主张参考德日等国在审理操纵证券市场案件中采取的相当因果关系。该种因果关系认定方法实际上是在操纵行为与损失结果之间填筑了“相当性要素”的夹层，侧重于强调结果产生的概率，即可能大小而非必然与否。如此一来，通过扩大因果关系的范围，使操纵者不会被轻易免除责任。然而，证券市场中充斥着各种各样的信息，辨识信息型操纵的相当性具有很大难度。若将每项可能引起损失的信息都视作原因，便会使因果关系的链条过长、过多，判断操纵行为与损失结果之间的客观距离过于遥远，事实联系过于间接，相当性证明成为一个十分抽象的问题。“恒康医疗案”中，控股股东及实际控制人出于高价减持股票的目的，控制公司密集发布利好消息，人为操纵信息披露的内容和时点，并通过一系列公告误导了投资者。法院提出应当参照《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(法释〔2003〕2号)的做法，推定原告在操纵期间买入，操纵结束后卖出标的股票产生的投资者损失与操纵市场行为存在因果关系，确定了被告承担相关的民事赔偿责任，该案成为第一起原告投资者胜诉获赔的信息型操纵民事案件。

不过，虚假陈述的规则在扩张至信息型操纵之际，需要进行充分的合理化论证。“在侵权行为的发生过程上，信息型操纵与虚假陈述都可以被理解为行为人实施的欺诈行为使投资者作出错误决策后遭受损失，二者具有类似性”。细言之，因果关系包括两部分：一为交易因果关系，二为损失因果关系。从逻辑来看，交易因果关系是损失因果关系的前提，二者在判断上有很大程度上是重叠的，交易因果关系成立后，便可以直接推定损失因果关系的成立。从作用来看，交易因果关系指的是投资者是否因为操纵者发布的虚假或误导性信息而进行了交易，属于定性的范畴；损失因果关系则关注的是操纵行为所形成的投资者损失范围，属于定量的层面。损失是客观存在的，故对后者的认定，往往是通过聘请专业机构运用“收益率曲线同步对比法”“多因子模型法”“事件分析法”等进行复杂的经济分析和市场评估，计算损失差额即可查明。因此，信息型操纵中因果关系认定的疑难关键在于由“操纵行为——投资行为”形成的交易因果关系证明比较复杂，故采取推定。但是，交易因果关系推定的底层逻辑是“信赖推定”，唯有证成信息型操纵与虚假陈述在信赖利益的判断上具有同质性，“参照”才可成立。

二、交易因果关系认定的判断核心：信赖利益存在与否

（一）信息型操纵情景中的信赖利益

脱胎于传统民法理论上“信赖利益系指基于被告之允诺内容，原告改变了他的处境”的概念设定，在List v.Fashion Park, Inc.一案中，法院确立了信赖（reliance）要件作为检验交易因果关系的标准，即原告应当证明其确实是在信赖被告的证券欺诈行为的基础上作出投资决策。此后，美国联邦最高法院在Basic Inc.v.Levinson一案中，继续重申信赖利益，并为了解决非个体化的市场交易涉及的举证困难，根据欺诈市场理论对虚假陈述的交易因果关系采用了推定的方法。除虚假陈述以外，根据美国1934年《证券交易法》第10条（b）项而制定的“反欺诈条款”，即10b-5规则，操纵市场与内幕交易也被视为“证券欺诈行为”来进行同等适用。然而，虽然虚假陈述与信息型操纵的信赖利益均指向信息本身，但信息型操纵的作用机理是直接向投资者传播瑕疵信息，达到引导其参与证券交易的目的。这决定了在价格与信息的双向互动关系上，价格未必能够及时反映信息，信息并非能够绝对影响价格，由欺诈市场理论来推导出交易因果关系推定的进路失灵，故需重新阐释信息型操纵语境下的信赖利益所具有的特殊内涵。

信息型操纵中信赖利益具有隐蔽性。证券市场的有效性从程度上可以划分为弱式市场、半强式市场、强式市场三个层次。在弱式市场中，市场价格已经完全反映了全部的历史信息；在半强式市场中，市场价格已经反映了全部的公开信息；在强式市场中，市场价格已经完全反映了相关信息，包括未公开的信息。互联网一方面加快了信息传播的速度，提高了信息更新的频率，不能期待参与证券市场交易的普通投资者对非法定途径传播的信息无动于衷，在海量信息中发现操纵的异常信息十分困难；另一方面催生了自媒体行业的发展，降低了利用信息的门槛，任何人无需具备持券优势或资金优势均可通过信息来谋求操纵，而投资者基于时间成本或自身能力等因素，不会轻易地比较和甄别多元的信息发布主体。因此，与虚假陈述不同，市场效率程度越高，信息型操纵市场的行为越不可能“欺诈”整个市场。虚假陈述的信赖利益只有在半强式市场中才能够实现，但信息型操纵的信赖利益则往往隐藏在法定信息披露渠道外的信息中，投资者不相信市场价格的合理性，而是信赖信息本身，从而得出市价被低估或高估的结论。

信息型操纵中信赖利益具有或然性。其一，“信息”的概念更加宽泛，不限于是否属于披露义务的内容，也毋论是观点性信息还是事实性信息，覆盖了从信息来源到信息传播、信息接受、信息分析、信息报告、信息建议等各个环节。其二，不仅关注“信息内容”的价值，更侧重于考虑“利用”这一行为对信息所产生的附加价值，既包括获取、了解的先占行为，也包括制造、拆分、加工等发布行为。其三，在同一时段内，真实信息与虚假信息可以交织互补，共同作用；在不同时段内，信息对价格和交易量的影响既可以表现为拉抬，也可以表现为打压，实现断续交替进行。因此，虚假陈述具有引起市场注意的外部形式，相关信息由信息披露义务人作出，大概率会对理性投资者形成误导，影响市场价格。虚假信息自发布之日起，即构成欺诈，而一旦被揭露，即损失既成。但信息型操纵是通过对非理性投资者诱导而实现的，当信息的来源具有高度不确定时，散布信息可能无法得到操纵结果。散布信息的时点并不一定与操纵时点重合，投资者信赖利益的产生难以依据信息发布的行为而简单地认定。

（二）“信赖利益”作为判断核心的依据

1.投资者对操纵者的合理信赖是信息实现操纵之基础

证券市场的基本运行离不开证券信息，证券信息依附于证券市场，二者共生共存。具有价格敏感性的信息既能够提高市场效率，亦能为操纵市场推波助澜。因此，信息实现操纵不可能仅凭单独一方的主观恣意，而是需要通过市场参与者的行为动静反映出来。

操纵者的交互行为塑造了合理信赖。在纷繁嘈杂的证券市场中，单个信息难以一经制造就发生操纵市场的作用，而是一个长期的过程。在投资者针对操纵者发布的信息选择采取或不采取某种行动后，操纵者亦会根据投资者的行动决定是否发布下一条信息以及继续发布何种信息。根据重复博弈理论，与交易型操纵制造虚假的交易繁荣不同，信息型操纵中信赖的形成需要围绕信息进行大量的博弈，才能使投资者对操纵者产生信赖。重复博弈实质是一种特殊的动态博弈，指把相同结构的博弈重复进行，其中把每次重复进行的博弈称为“阶段博弈”，其具有两个基本特征：下一次博弈开始之前，所有参与者都可以观察到以前的博弈历史；参与者的总收益，为所有阶段博弈收益的简单求和。在每一阶段中，操纵者都在不停地利用信息组合的方式影响市场，使投资者在信息的相互印证后自觉得出值得合理信赖的结论。对信息的合理信赖是在历史性观测的前提下所建立起的可信度，一旦投资者能够推断虚假信息源于同一个操纵者，则合理信赖的链条断裂。

投资者的从众行为强化了合理信赖。我国证券市场发展历史短、规范性较弱、成熟度较低，投资者结构以散户投资者为主，同时机构投资者也呈现短视化的倾向。信息型操纵正是利用投资者群体对信息的有限注意、过度自信、代表性偏差等认知缺陷，实现了对投资者的误导。信息型操纵这一操纵形态自证券市场萌生之日起即已存在，而当前信息型操纵爆发的原因则是基于媒体网络放大了信息效果，对市场交易和价格产生超量的影响，从而决定了投资者的资金走向。因为各类市场信息所包含的人为主观性因素，信息化下的投资者不得不承受更多的信息风险，付出额外的成本去应对复杂的信息环境，需要甄别更有市场价值的信息资源。因此，一些投资者可能会认为同一群体中的其他投资者的信息来源更有优势，投资者往往陷入了“羊群效应”之中，出于识别信息困难等原因，导致跟风从众行为成为投资者最优策略。如是，将对信息的个别性信赖传导至整个市场，使操纵市场变得更加容易。

2.“信赖利益”在民事责任承担中必不可少

因果关系是纽带，目的是解决责任追究的问题。信赖利益的关键意义在于，更侧重保护投资者利益而非规制操纵者，强调如何在行为和结果之间建立联系，防止在诉讼中落入主观归责的陷阱。

一方面，信赖利益有助于区分不同侵权主体。证券法修改后，信息型操纵的实施主体不再局限于特定身份，而拓展至一般主体，既可以是发行人及其董事、监事、高管、实际控制人，也可以是证券投资咨询机构、新闻媒体人、网络主播等，各类主体的获利出发点与运用信息的能力、方式截然不同，在操纵中的作用位置迥异，加之发布信息往往需要彼此共谋来补强可信度。例如，“恒康医疗案”两名被告相互配合，利用市值管理的方式操纵股价，法院酌定按照40%和60%来分配二者的内部责任。在面对信息型操纵中“多因一果”的现象时，若在裁量范畴内，厘清对不同主体的信赖程度，将能够确定适格的被告并合理划分共同侵权人的责任比例，促进信息型操纵民事诉讼的精细化审理。另一方面，信赖利益有助于落实损失填平功能。在取消证券民事诉讼前置程序的大势所趋之下，只要投资者能根据信赖利益发现造成损失的源头，即自身的交易损失是由于信赖了操纵者的信息干预，便可以不必等待行政处罚决定作出，迅速提起诉讼展开求偿。此外，基于“无损失则无救济”理念的民事责任指向的是恢复投资者受损部分，不应异化为对操纵者的过度惩戒。不成功的信息型操纵原因多种多样，可能是因为操纵信息被其他信息淹没或转移，也可能是因为相关市场条件的变化抵消了操纵效果等等。由于此时投资者并未对信息产生信赖利益，操纵者便无需进行赔偿。

三、信息型操纵中“信赖利益存在”的考察逻辑

（一）类型化分析下的信赖二要件

抽象的一般概念只能大致勾勒信息型操纵的轮廓，对实践中的具体类型进行分析，才可以较为直观地理解其背后所共同遵循的信赖利益。目前证券法虽然纳入了信息型操纵的内涵，但条文未将各种情形周延、明晰地列举，而是散落在诸多既有规范中。主要包含重大事项操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、控制信息操纵四种不同表现样态。

重大事项操纵的信息内容看似为真，实则为假。发行人的股东、董事、高管等主体，虚假地策划与实施诸如资产收购或重组计划、投资新业务、股权转让、上市公司收购等重大事项，能够引起市场反应，实现操纵。故域外有研究认为，相对于利用信息达到使他人误判的目的，重大事项操纵是通过自身行动改变资产的公允价值，应视为一种与信息型操纵不同的行为型操纵。但虚假行动仅仅是操纵者为制造虚假信息所做的准备工作，是加深投资者信任的必要成本。因信息本身依托的事实基础即为虚假，于是信息本身便不可能为真。

蛊惑交易操纵的信息内容基本为假或不确定是否为假。与前一类型不同，该类型一方面直接将效果作用于信息本身，另一方面也无关乎何种传播媒介。操纵者散布不实信息，诱导投资者进行证券交易，扰乱价格并凭此获利。投资者除了对明显虚假的信息能够加以辨别外，对证券市场上大量的不确定信息至多保持合理怀疑。基于保障言论自由的原则，如果已经明示传播的信息是未经证实或无从证实，那么投资者在知悉后所进行的交易则完全是基于自身考量，这时价格和交易量的变动与市场的价值规律是保持一致的，不构成操纵。

抢帽子交易操纵的信息内容基本为真或不确定是否为真。该类型以“公开作出评价、预测或投资建议”和“利用信息反向交易”两个模块为组成要素。操纵者从事抢帽子交易关键依托于一种抢先交易，使信息本身充其量成为主体预测能力之内的“不确定为真”即可。只要发布信息所关联的证券产品与操纵者提前建仓所持有的证券产品是相同的，之后再实施反向交易行为从而谋取利益，就意味着已经达成了操纵目的。所以评价内容虽然为一种主观判断，但需符合客观情况，并保持一定的推理逻辑，不能过于夸大，否则就沦为了蛊惑交易。

控制信息操纵的信息内容绝对为真，但发布过程存在误导。英国谚语“Half the truth is a whole lie”（一半真话是谎言），揭示了仅仅利用信息优势地位，不对信息内容做任何更改，也能够操纵市场的原理。其一，控制信息发布的节奏。操纵者一方面通过调整信息披露的顺序，实现各类信息的提前或延后披露，将利空信息推迟到与利好信息同时披露，或推迟利空信息披露以避免冲击利好信息等。另一方面也会故意挑选一些特定时点、异常时点、敏感时点，控制信息披露的密度，集中向市场传递利好信息，渲染看涨气氛等。其二，控制信息发布的内容。操纵者对信息内容的完整性进行切割。例如着重发布投资者关切的利好信息，炒作热点题材，模糊化甚至刻意隐瞒重大风险，规避不利信息，干扰投资者判断。

在信息型操纵的类型化光谱上（参见图1），重大事项操纵、蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、控制信息操纵依次排列，以“对信息的怀疑度”和“信息本身的真实度”构建坐标系可以精准定位具体运用信息实现操纵的手法。由此得出，若要判断投资者是否信赖信息，不仅在于能否影响其自身的内心权衡，也在于投资者认为该信息能否起到影响证券交易价格与交易量的作用。因此，考量信息型操纵的“信赖利益是否存在”的证成需要经历两要件的判定，即“投资者信赖是否具有合理性”以及“是否基于信赖实施投资决策”。

（二）信赖具有合理性：与投资者的分析能力有关

信赖的合理性体现为信赖者的内心状态，外化为投资者是否足够谨慎地接收并处理信息。在行为金融学构造的基本金融模型中，信息与噪声是对应的一组概念，且市场中的噪声远比信息多。通常来说，投资者希望围绕信息进行交易并借此获利，但同时又可能将噪声误认为信息而交易。根据对信息的分析能力不同，能力欠缺者被称作噪声交易者，而能够基于自身专业知识独立分析信息者则称作信息交易者。对应到我国《证券法》第89条第1款的投资者分类上，以中小投资者、散户为代表的普通投资者往往是噪声投资者，其在理解和运用信息方面能力较弱，热衷于追逐炒作题材或进行短线投资。而以机构投资者为代表的专业投资者则属于信息投资者，有能力对来源广泛的各种信息进行分析解读，应当予以区分保护。因此，在信息型操纵中，前者在信赖合理性的证明上较容易成就，而后者则须慎重。

具言之，专业投资者有时会出现即便明知操纵者利用信息的行为，也仍然积极主动展开交易的情形。其一，操纵行为未对投资计划产生干扰。借用学者的举例，虽然操纵者利用信息实现将原先10元的股价操纵到15元，但专业投资者通过自己的估值认为25元的股价才是合理的，因此决定在15元的价位买入了该股票。这意味着，该投资者并未信赖操纵者的信息，而是依据了自己的估值模型，交易实际上是按照市价进行的。其二，投资者自愿风险错配套利。专业投资者通常不可能有足够大的头寸来消除噪声，于是利用操纵者发布信息所造就的价格趋势，以“搭便车”的方式谋取超额利益，从事一种自甘冒险的投机行为。故当投资者了解证券的基本面与真实价值的前提下，有能力检验信息的真伪，此时继续认为其会信赖信息显然是不合理的，反过来，他们甚至会刺破虚假信息，或通过套利交易来挫败操纵行为。

侵权法设定的原理是通常参照所属群体的一般水平，专业投资者与普通投资者的分属明显，不宜将二者同等视之。如果在交易因果关系中信赖合理性的证明方式完全一致，将与信息型操纵作用发挥的本质相悖，不仅不利于保护受操纵的中小投资者，而且科予了操纵者更重的民事责任，最终危害了民事赔偿诉讼制度。在信息型操纵中，要求专业投资者承担更高的注意义务，并不会对其带来明显负担。不过，信息交易者永远无法绝对地确定他们是在进行信息交易，而不是在进行噪声交易。若其掌握的信息已经反映在价格上，那么利用这些信息交易和利用噪声交易进行交易并无区别，不能将该类投资者信赖合理性的可能完全抹杀。

（三）基于信赖实施投资决策：与信息的可信外观有关

信息型操纵中虽然信息本身有真有假，但操纵者向投资者营造的一项信息越真实，操纵就越容易成功。但当投资者的决策并未基于此信赖，明知信息是受到操纵的结果，那么其作出的交易则是一种自行作出而非接受信息影响后的举动，信赖利益就无从产生，交易因果关系便被切断。实践中，信息的可信外观一般由以下三方面构成。

首先，传播的可控度。可以被控制的信息，才能被操纵。如果不能控制，那么操纵也不能达到预期意图影响证券价量的结果。有学者根据可控度将证券市场信息分为“零可控度信息”“低可控度信息”和“高可控度信息”。高可控度信息就是发行人及其内部人对相关信息的产生及发布、内容与形式具有很高自由度的信息，这些信息往往关乎公司的经营决策，向市场发布的环节由内部人主导掌控。例如重大资产重组信息、公司业务转型信息、定期报告、送转股信息等等。编造信息本身并不能操纵市场，只有广泛的传播行为才能够影响市场。因此，可控度越高的信息，也代表着越容易被信息所有者从私言论转变为公言论，突破了有限的受众，从而培育市场的整体信赖。

其次，内容的确定性。相较于虚假陈述具有法定信息披露范围的要求，信息型操纵公布的信息不一定属于法定的重大事件，但必须能够明确。操纵者利用信息引诱投资者按照其预期的方向进行交易以实现操纵目的。一项信息只有在其所反映的事件发生概率达到一定程度，即具有确定性后，才真正会被投资者信赖。操纵实现的作用力与信息本身的内容有关，偏离主流认知越远，论证越应当充分且丰富；越具有引导性的信息，越需要严谨的论述予以佐证。当信息内容涉及具体的数据和事实时，因为其可验证性会增强，将减少投资者面临的不确定性。同时，这样的信息具有巨大的估值想象空间,极易让普通投资者对公司未来经营业绩和发展前景产生错误认知，从而诱导其投资决策。

最后，主体的影响力。证券法虽然将实施操纵的主体扩展至一般人，但这只是避免责任逃逸而采取的一种尽可能涵盖的兜底做法，并不代表任何主体均具有同等的信息操纵影响力。通常而言，信息型操纵中具有影响力的主体有两类：一类与虚假陈述上的信息披露义务人重合，如公司的董监高、控股股东、实际控制人、中介机构等。因为投资者认为他们具有信息优势且值得信赖，会更愿意相信他们发布的信息，其公布的信息天然具有一定的权威性。另一类则是具有公信力的专业化分析者，如股评家、网络财经主播等。借助其专业资格和能力作为背书，特别是通过平台、报纸等特定的公开渠道进行信息发布与传播时，更容易赢得投资者信赖。实证研究表明，尽管投资者往往对他人推荐有所提防，但对于拥有“明星效应”的信息发布者，依旧愿意采取信任态度。

四、我国信息型操纵交易因果关系认定的方案设计

考虑到投资者在接受信息过程中的弱势地位以及便利代表人诉讼的提起，信息型操纵与虚假陈述拥有推定交易因果关系的共同现实需求。但是，由信息发布传导至投资者决策的操纵流程中，因信息型操纵的信赖利益具有隐蔽性和或然性，原告投资者需要结合信赖利益存在的两项要件先行举证部分事实，作为继续连接交易因果关系推定的桥梁。简言之，交易因果关系的认定路径在虚假陈述中表现为“完全推定”，而在信息型操纵中则是一种“有限推定”。

（一）信赖的产生：证明价格受到影响

虚假陈述中基于有效市场假说无需证明股价波动，但信息型操纵无法确保价格一定会受到影响。在未受操纵的情况下，投资者在证券市场上进行交易是基于所挖掘并获取的有效信息，判断和比对证券当前价格与实际价值之间的契合度。反过来，如果能够证明证券价格与实际价格发生了偏差，意味着投资者处于信息劣势地位，将承担更多风险，就可以证明操纵证券市场的行为存在。新证券法下，行政处罚不以“影响交易量或价格”为前提，但民事责任中投资者需证明在作出投资决策时价格受到影响。价格影响不是简单的价格变动，后者是遵循供求规律的正常现象，而前者是指价格被异常地扭曲。价格影响证明了信息型操纵提高了投资者蒙受交易损失的客观可能性，使隐蔽的信赖利益以价格的形式显性化。

由于信息型操纵不同于虚假陈述的单向性，拉抬和打压的情形可能会在整个操纵过程中反复出现，故仅需证明交易时的价格相较于无操纵时的价格受到了影响，证明内容无需包含价格究竟是高于还是低于真实价格。当然，从诉讼实际来讲，可以根据事后受损的情形，反向辅助寻找价格被影响的方向，便于确定价格。同时，操纵行为是否影响股价所需的证据都是证券市场可公开获得的数据信息，并非被告操纵者所独占，有些直接被证监会的行政处罚所认定，有些可以申请法院职权依法向证券交易所调取，由原告投资者或投资者保护机构举证，负担不会过重。“恒康医疗案”中法院在事实认定时援引了证监会的处罚，而实践中得到证监会关注并遭到处罚的案件一定是价格变动极其异常的案件，看似是直接采用了交易因果关系推定，实际暗含的裁判逻辑依然经历了对价格影响证明的步骤。

市场价格是操纵者、噪声投资者与信息投资者共同博弈的结果，操纵能否利用投资者的认知偏差存在个案差异。虽然操纵行为是否产生影响是所有投资者面临的共同法律问题，但不同投资者的分析能力影响了合理信赖的判断，也决定了在证明价格影响方面的不同。具体如图2所示，L为没有欺诈时的股价，L↓i为实施操纵行为后的股价。信息型操纵的特点是操纵者需要先期买入/持有并在后期反向交易，所以普通投资者只需证明在t↓1，即其自己买入之时，价格已经受到了影响。而专业投资者必须举证股价在t↓2时，即操纵者卖出股票时，价格与正常情况不同。因为后者具有对目标证券真实价值独立分析的能力，不会轻易受到信息的干扰。如果在得知信息可能被操纵的情况下，仍然买入，则其目的主要是为了从事相反交易而进行套利。例如，机构投资者认为当前的股价被高估，而股价未来一段时间会回落恢复，进而融券卖出该股票。但此后的期间却被信息型操纵进一步拉抬股价，导致其因无法提供足额保证金而平仓，产生了损失。因此，普通投资者需证明的是其买入证券时的价格受到影响，而专业投资者证明的是操纵者卖出时价格受到了影响。在寻找影响价格的客观证据时，无须证明操纵市场是引起价格变化的唯一原因，只要提交初步的证据证明操纵行为是引起操纵期间股价异常的因素之一即可。

（二）信赖的区间：识别实施日与结束日

行政责任与刑事责任中认定的操纵行为实施期间，是以操纵者操纵市场违法行为扰乱金融秩序为导向，既包括前期的筹划、合谋、建仓等预备阶段，也包括具体着手信息型操纵的实施阶段。但在民事责任的追究中，未向市场散布信息之前不会对投资者的决策产生影响，预备阶段时信赖还未产生。只有在一定区间内，信息型操纵提高了投资者从事特定证券交易行为的客观可能性，或然的信赖利益才会必然实现，此时方可作为交易因果关系认定的范围。识别实施日与结束日的意义在于明确了投资者可主张索赔的有效交易时间，划定了适格原告，防止被告承担过重的赔偿责任。

影响股价偏离正常价格的行为方式不同，交易型操纵与信息型操纵在信赖从无到有的时间参数也不尽相同。前者以交易为原因力，仅包括操纵行为开始日、操纵行为结束日与操纵影响消除日三个关键节点。后者的操纵可以拆分为虚假陈述与反向交易两部分行为，杂糅了信息和交易两种原因力，故区间的界定更加复杂。具体包括操纵行为开始日、反向交易完成日、反向交易影响消除日、虚假陈述揭露日、虚假陈述影响消除日（参见图3）。

一类是以信息为原因力的时间参数。操纵行为开始日应当以满足传播可控度强、内容确定性高和主体影响力大的信息的发布为起算点，因为该类信息具有足以引起市场注意的特征。与此同时，作为与之相对应的虚假陈述揭露日，既要确保是对错误内容的彻底且全面揭示，也要确保当初用于操纵的假信息与此后揭露出来的真信息涉及的内容是匹配的，Goldman Sachs Group Inc.v.Arkansas Teacher Retirement System案中美国联邦最高法院即提出了此明确要求。无论是为了补强操纵的可信外观，还是通过控制信息发布节奏实现操纵，操纵中有时会出现多个具有作用力的信息，对此可以借鉴并存式虚假陈述的做法，为避免相距久远甚至已被市场所忽略的信息的交易因果关系认定无限延伸，需根据前后信息的间隔长短，以及各自的传播渠道、发布主体和内容等综合判断其信赖是否已经消散或截断进行举证。

另一类是以交易为原因力的时间参数。反向交易完成日应当以“价格拐点”的方式确定。信息型操纵下证券价格呈现波浪状，因此在操纵行为开始的A点，随着操纵行为对价格的影响逐渐消失，价格回归到正常水平的C点，其间会出现小幅波动，但在操纵行为开始后A到C之间内的最高或最低价格出现的时间，也就是B点，说明操纵者已经反向交易后离开市场，故可以认定为反向交易完成日。反向交易影响消除日的判断标准可以根据价格回归到较平稳的状态且趋近于真实价格的方式确定，当市场完成了100%的换手率就证明欺诈行为已经被市场吸收，影响接近消除。

然而，证监会在认定一项操纵市场行为之时，可能已经是在行为终止很久之后，此时操纵影响早已消失。同时，操纵市场行为被确认也未必会引起市场价格的“修复”，所以信息型操纵中的反向交易影响消除日既有可能先于虚假陈述揭露日，也有可能晚于虚假陈述揭露日，但信赖的区间始终是从操纵行为开始日到D↓1日。若D↓1为反向交易影响消除日，D↓1之后的交易不能认定信息型操纵的交易因果关系，但由于真实信息还未揭露，D↓1到D↓2之间的交易可以按照虚假陈述与信息型操纵竞合的民事责任承担。若D↓1为虚假陈述揭露日，揭露行为在交易因果关系上遏制了投资者的买入行为，不过反向交易的影响还未消除，故到D↓2前投资者卖出的损失仍应当计算价差。

（三）信赖的豁免：设置安全港规则

恰当地厘定责任承担与免责可能，是平衡民事诉讼两造利益与维护资本市场效率的应有之义。证监会2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（以下简称《操纵指引》）曾流露出对交易型操纵的部分例外情形，但对于信息型操纵却几乎从未提及。安全港规则设置的目的是赋予特定对象免于赔偿责任后果的保护。面对某些场景，虽然已经符合信息型操纵中的信赖利益，但操纵者向市场传递的信息也承载了一定价值，已经通过某种方式实现了证券市场信息对称的公平效果，操纵市场的违法性被阻却，导致交易因果关系被切断。

其一，对浑水式做空的限制条件。浑水式做空指不是投资顾问的做空机构，建仓并发布该上市公司的有关负面信息，对标的个股产生影响后卖空而获得盈利。事实上，专业的调研报告有助于打破投资者的信息壁垒，做空机制能够促进价格发现。从这层意义上来说，该行为是建立在信息基础上对市场价格的判断，通过反向的操作，将非理性的市场重新拉回理性状态，非但没有操纵投资者决策，反而是对投资者负责的表现，起到了弥补行政执法不足的“私人执法”效果。因此，不构成信息型操纵的浑水式做空，做空机构须知道或应当知道自己的行为会对市场产生影响，并且知道或应当知道风险能够被控制在合理幅度。在信息来源上，信息应当通过公开信息渠道获取，并在公开市场上发布其观点，否则会沦为内幕交易。在发布形式上，调研报告表现出一种对被做空公司客观事实状态的描述，不能令投资者误认为是投资决策建议。在必要内容上，报告中需披露自身的持仓以及交易计划，以彰显不存在利益冲突。在交易行为上，后续交易应当与其发布的报告内容保持同向，即如果在报告中看空特定证券，那么在发布报告后务必要卖出该证券。

其二，对预测性信息的容错空间。投资者在决策过程中不仅需要考虑公司历史业绩，还会基于未来预期。专业投资者能够借助多元信息对基本盘与价格走势进行分析，形成自主预测，而普通投资者不仅获取信息困难，更缺乏预测的能力，故预测性信息的发布有利于培育市场整体的价值投资氛围。证券法修订后，投资者与操纵者之间不再要求必然存在信义关系，以信义义务为中心的虚假陈述预测性信息安全港规则将不完全适用于信息型操纵，需要在其基础上进行针对性的制度改造。《操纵指引》指出若证券公司、证券咨询机构、专业中介机构及其工作人员依据有关法律、行政法规、规章或有关业务规则的规定，已公开作出相关预告不视为操纵。但非持牌机构与一般公民必须在信息发布的同时附带警示声明，告知市场信息与本人存在的利益关系。值得注意的是，过量警示使得重要风险被覆盖在不重要的风险下，而过少警示又难以引起投资者的足够注意，同样会再次异化成操纵信息，故应保持警示声明中风险信息的适当。此外，作为一种经操纵者自成逻辑地分析出的主观评价，一方面其内容上本不存在真实或者虚假的严格界限，另一方面投资者对其通常会保持高于一般状态的谨慎。在投资者对操纵者的荐股行为产生信赖到真正展开投资之间存在时间差，对于虚假信息在没有产生操纵效果之前，如果操纵者进行了更正义务则交易因果关系不成立；对于有客观事实基础的信息，操纵者则须履行更新义务方可免于责难。

五、结语

我国证券市场的投资者群体独立思考意识较为匮乏，对信息缺少有效辨识力。信息型操纵褫夺了正常的信息传播渠道，使良莠不齐的信息迅速涌入市场，极易引起市场的非理性波动，扭曲自由、公平的证券价格形成机制，最终诱发系统性风险。在构建证券违法行为立体追责体系的背景下，信息型操纵的民事责任认定规则存在不足。以信赖利益为核心的交易因果关系，能够补齐当前信息型操纵民事责任承担问题的一块拼图，连接操纵行为与投资决策之间的底层逻辑。笔者认为，应当围绕信赖，适当提高原告证明标准，合理分配举证责任，精细化地确立起“有限推定”的交易因果关系认定规则。未来，亟需为操纵市场行为制定一部与《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》并列的司法解释，在其中给予信息型操纵更加细致的援引规范，打通投资者寻求救济进程的“最后一公里”。

（责任编辑：李国慧）

文章来源：《法律适用》2024年第10期

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信赖利益损失和可期待利益损失区别

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