律师意见
达到退休年龄的员工与单位之间是否构成劳动关系，全国各地司法实践中认定标准不一，有的法院认定为劳动关系，有的认定为劳务关系，有的认定为特殊劳动关系。目前江苏省各法院倾向于认定为“特殊劳动关系”，在特殊劳动关系存续期间，任何一方均可直接解除劳动合同关系，单位无需承担支付经济补偿金、赔偿金或未订立书面劳动合同二倍工资等义务。
本文案例中，伤亡劳动者家属可以不必纠结双方是否为劳动关系，可以依据最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》([2012]行他字第13号)以及《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》（[2010]行他字第10号），直接申报工伤。在该两个答复中，最高法院认为，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。
案例简述
孙某，女，2018年6月1日入职某市环卫处从事路面清扫保洁工作，入职时已年满57周岁。2018年12月1日6时许，孙某在清扫路面时，被车撞倒，致孙某当场死亡，事故认定书中认定孙某在此次交通事故中不承担责任。
2019年1月，孙某家属向人社局申请工伤认定，人社局以孙某与环卫处劳动关系存在争议为由，作出《工伤认定中止通知书》中止工伤认定。后，孙某家属申请仲裁提起确认劳动关系之诉，仲裁委以孙某已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，通知不予受理。孙某家属不服，向法院提起诉讼。
一审法院：不能仅以达到退休年龄人员未享受养老保险待遇或领取退休金而由此认定与用人单位之间存在劳动关系。关于劳动者与用人单位之间未签订书面劳动合同，双方之间是否存在劳动关系问题，原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条已作出规定，即“……（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”由此可见，未签订书面劳动合同的双方是否形成劳动关系，应从双方是否同时具备上述构成要件来进行判断，其中用人单位和劳动者是否符合法律、法规规定的主体资格是双方之间是否形成劳动关系的充分条件。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，男职工的退休年龄为60周岁，女职工的退休年龄为50周岁。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函[2001]125号）亦明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。本案中，孙某环卫处工作时即已年满57岁，已达到法定退休年龄，不属于法律、法规规定的劳动关系的主体范围，虽然其所从事的工作属于环卫处的业务组成部分，接受该处的监督管理，并由该处支付相应报酬，但其与环卫处之间不能形成劳动关系。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”根据上述规定可见，与用人单位形成劳动关系的劳动者，在达到法定退休年龄的情形下，劳动合同终止。该法条没有赋予未享受基本养老保险待遇情形等在内的除外情形。《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”该条文列举了五项具体情形，“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”只是五种情形之一，第（六）项为兜底条款。根据该条第（六）项之规定，国务院有权以行政法规的形式对前五项情形之外的劳动合同终止情形作出规定。《劳动合同法实施条例》作为国务院颁布的行政法规，作出“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”的规定，系《劳动合同法》第四十四条第（六）项的授权，不与《劳动合同法》相抵触。
家属提起上诉：已达法定退休年龄，但未享受养老保险待遇，应按劳动关系处理。
二审法院：已达到法定退休年龄，不能与用人单位形成劳动关系。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》［（2010）行他字第10号］批复，是关于工伤认定的相关意见，而非认定劳动关系的依据，不适用于本案。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条是关于已享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生争议的法律关系认定问题，不能反推得出劳动者虽未开始依法享受基本养老保险待遇但达到法定退休年龄，其与用人单位构成劳动关系的结论。
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