基本案情:
2013年10月25日,原告与宁波特艾科机械制造有限公司签订《劳动合同》一份,约定劳动期限自2013年10月25日至2016年10月24日止,担任产品设计工程师。2018年5月7日,被告向原告出具《解除劳动合同通知书》一份,载明:经公司发现,你在岗期间连续旷工三天(2018年5月2日至4日),已构成严重违反公司规章制度。现公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》的相关规定,决定于2018年5月7日与你正式解除劳动合同关系。被告特艾科公司审理过程陈述其公司未成立工会,与原告解除劳动合同关系时未告知并听取职工代表的意见,也未向当地总工会征求意见。2018年7月12日,原告为申请人向宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁,要求特艾科公司支付违法解除劳动合同赔偿金98195元。2018年9月20日,宁波市镇海区劳动人事争议仲裁委员会作出浙甬镇海劳人仲案(2018)388号仲裁裁决书,裁决:驳回申请人张鹏的仲裁请求。
一审法院认为:
建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定,但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会,劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的,人民法院应予支持。被告虽然辩称其未建立工会,但是即使未建立工会,也应该通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征询意见的变通方式,来履行告知义务这一法定程序。本案被告解除与原告劳动合同关系时既未告知并听取职工代表意见,也未向当地总工会征询意见,且未能在起诉前补正有关程序。现原告以被告违法解除劳动合同为由,要求被告支付赔偿金予以支持。被告对原告主张的工作年限及计算赔偿金的工资基数无异议,予以确认。
上诉人宁波特艾科亚细亚贸易有限公司(以下简称特艾科公司)因与被上诉人张鹏经济补偿金纠纷一案,不服宁波市镇海区人民法院于2018年12月14日作出的(2018)浙0211民初4135号民事判决,向宁波中院提起上诉。
二审法院:
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定,用人单位单方解除劳动合同,应当事先将理由通知工会。本案中,虽然上诉人并未成立工会组织,但是对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的,可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织(行业工会组织)征求意见等变通方式来履行告知义务。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系并没有履行上述程序。现被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金,一审法院予以支持,并无不当。上诉人的上诉依据不足,本院难以支持。
宁波市中级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答(三)》第五条规定,对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的,可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织(行业工会组织)征求意见等变通方式来履行告知义务。
总结:
《劳动法司法解释(四)》第十二条仅规定了建立工会组织的用人单位依据劳动合同法第三十九条、第四十条解除劳动合同的,应事先通知工会,否则属于违法解除劳动合同,应向劳动者支付赔偿金。但对于未建立工会组织的用人单位是否仍需“事先通知工会”却没有明确规定。
未建工会的用人单位是否负有告知工会义务尚无明确规定,用人单位单方解除劳动合同的,宜事先向当地总工会或产业工会征求意见,或者告知并听取职工代表意见。同时,还需注意以下几点:
1. 中华全国总工会办公厅《关于规范召开企业职工代表大会的意见》及地方人民政府发布的职工代表大会条例等对职工代表的选举方式、人数、人员比例均有严格规定。用人单位仅随意选择部分职工告知的,一般不被认定为履行了告知义务,仍属于违法解除劳动合同;
2. 通知工会组织或职工代表时,用人单位应以书面方式明确告知解除理由,研究工会组织或职工代表提出的意见并以书面形式反馈处理结果,同时注意保存相关证据,如快递单、解除劳动合同告知书、盖有工会公章的回函、工会或职工代表的意见书等;
3. 根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条,用人单位在一审起诉前补正通知工会或职工代表程序的,即可不被认定为违法解除劳动合同,无需担赔偿责任。
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