一、
〔2017〕最高法民再70号民事判决
在该案中，买受人与出卖人就一划拨土地上之房屋签订买卖合同，后因出卖人未在约定期限内办理房屋产权变更登记，出卖人遂诉至法院。最高人民法院再审认为，《城市房地产管理法》第39条、国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第44条、第45条属强制性规范，出卖人未获政府审批，对案涉房屋所涉及的土地使用权无处分权，故该房屋买卖合同因违反强制性规定而无效。另参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第11条，该买卖合同亦应认定无效。
二、 基本概念之分析
（一）买卖合同
我国《合同法》将买卖合同定义为出卖人转让标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。对此，我国学者从不采德国物权行为理论的立场出发，认为我国民法上的买卖合同不单纯是德国法学上的债权合同，而是负担行为与处分行为的“集合体”。
对于买卖合同究竟应作为负担行为与处分行为的“集合体”抑或作为债权合同把握，仍有讨论之余地。比较法上的考察表明：（1）在同样不采物权行为理论的法域，相应的解释论仍可采用债权行为与物权行为的概念，例如日本。（2）买卖合同本质上是债的关系，物权变动并非买卖合同直接发生的效力，而是买卖合同债务履行所发生的效力。
并且，将买卖合同作为“集合体”把握，可能会面临一些问题：（1）依《合同法》规定，依法成立的合同，自成立时生效。但除“现时买卖”外，买卖合同的成立并不导致权利的变动。如此，就会呈现买卖合同只是发生债权债务的效果意思生效，引发物权变动的效果意思并没有生效。（2）在第三人代为履行场合，权利变动的意思表示其实并非由买卖合同当事人作出，而是由第三人作出，如何与买卖合同“集合”成为一体，亦是问题。
因此，应当放弃买卖合同作为债权行为与物权行为“集合体”观念，回归到债权合同，在此基础上，明确区分债权合同及其履行，区分债权合同与物权变动，并使物权变动规则回归到其应有的体系位置。
（二）买卖标的物：房与地的关系
在我国，房屋和土地是两个所有权的客体，是两个分别存在的“物”。但另一方面“房地一体”的立法规定及实务路径，又为房地关系的处理添加了限制，导致实务中出现不少困境。这种做法值得反思，理由在于：1.“房地不一致”在现实中无法回避。在基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动中，都可能出现房和地归属于不同主体的情形。2.硬性贯彻“房地一致”原则在司法实务中容易滋生问题。3.制度创新可由司法带动。在打破“房地一致”原则制度束缚问题上，宜由司法带动。
三、 具体裁判规则的探寻
（一）合同解释
1.合同有效解释原则
法谚有云：“一行为得为善恶两可之解释时，法律上宁采善之解释。”比较法上的考察亦表明，“使合同有效的原则”是一条重要的合同解释原则，在世界范围内具有普遍性和共通性。该原则虽未被我国《合同法》明确规定，但已为我国学说理论所接纳。且该原则契合《合同法》奉行的“鼓励交易原则”，理应为司法实务吸纳。
2. “地”的问题：无约定，怎么办？
《物权法》第147条确立了“房地一体”原则，以避免出现“空中楼阁”（房屋所有权人无权占有他人土地）的现象。该条规定属于强制性规定抑或补充性规定，仍有讨论的空间。在房屋买卖合同双方未就土地使用权作出约定的情况下，房屋对土地的使用，固然可以通过建设用地使用权转让的方式实现，但也可以通过对土地的债权性使用的方式实现，二者均可避免“空中楼阁”现象的发生。
在前述案例中，买卖合同双方并未就案涉房屋所涉土地使用权的转让作出约定，该案二审法院认为“转让房屋时必然涉及土地使用权的转让”，将“房地一体”规范作为强制性规范；又将土地使用权的转让补充解释为合同内容，并据此认定合同无效，而未考虑土地的债权性使用这种解释方案，违背了“使合同有效的原则”。根据该原则，在有多种解释可能性的场合，应该优先采用使合同有效的解释（如对土地的债权性使用），而不是直接采纳使合同无效的解释（转让土地使用权）。
3.“地”的问题：有约定，怎么办？
在前述案例中，即便双方对于国有土地使用权的转让有约定，该划拨用地的性质亦不因转让而有变化，也不像农村宅基地那样存在合同主体身份的问题，不应存在转让的法律障碍。而即便是在农村房屋的买卖中，如果因为买受人不是该村村民、不具有购买该村宅基地的资格而无效，在法律上仍有可能作为部分无效来处理。买受人虽不能取得宅基地使用权，但仍可取得房屋所有权和债权性基地使用权。
综上，在划拨土地上房屋之买卖案件中，对于合同效力的审查，应主要针对合同的内容。对于合同未规定的事项，如有必要，仍应依具体案情，尽可能探究当事人可能的真实意思表示，并尽量作使之有效的解释。
（二）债权合同是否履行不应影响合同效力
1.区分原则
区分原则要求区分合同的效力和合同的履行，前者称为债权合同，后者如涉及基于意思表示的权利变动，则称为物权行为或准物权行为。不作区分会带来规制过度的后果。在我国《物权法》明确采纳了区分原则后，司法实践应跟上法律发展的步伐，与区分原则保持一致。
2.处分权与合同效力
依照《买卖合同司法解释》第3条的规定，出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权，并不影响作为原因行为的买卖合同的效力。这一规定明确了以下几点：一，处分权有无的判断应在交付时而非缔约时；二，明确区分债权和物权；三，无权处分只影响物权变动，而买卖合同自始有效。
（三）探寻可能的裁判规则
1.“房地一致”：真的不可逾越吗
处理划拨土地上房屋买卖合同纠纷，“上策”是考虑打破“房地一致”原则的束缚，尊重当事人的意思自治。在这一方面，可以借鉴我国台湾地区“民法”的规定，在土地及土地上之房屋出现归属于不同主体场合，“推定在房屋得使用期限内，有租赁关系”。
“房”和“地”在物理上是分不开的，但在法理上则是可分的。“房”和“地”在法律上是两个物，可以单独处分。双方可以约定土地仍归出卖人所有，但房屋买受人可无偿或另行付费使用房屋占用范围内的土地。可见，买卖划拨土地上的房屋，并不必然等于同时买卖了划拨土地的使用权。在当事人就土地的使用约定不明场合，对于合同的解释应十分谨慎。在当事人明确约定了买卖的对象包括房屋和土地的场合，纵使对土地使用权的转让未获批准，其法律后果是权利不发生变动，但合同亦非必然归于无效。
2.把握法律发展方向，统一市场交易规则
我国土地供给实行“双轨制”，将国有土地上的建设用地使用权区分为划拨和出让两种类型。划拨土地上房屋之买卖所带来的法律风险，就源于这种计划经济时代遗留的“双轨制”。而市场经济要求将主体“身份”的特殊性所带来的法律上的风险及不确定性降到最低。换言之，统一的市场要求统一的规则，房屋买卖的规则不应因土地是出让抑或划拨而有差别。
3. 土地出让金的缴付：由前置程序到后续履行
处理划拨土地上房屋买卖合同纠纷的“中策”，是在“房地一致”原则下，将土地出让金的缴付由作为合同的“前置程序”转变为合同的“后续履行”。合同履行是否实现，不影响合同的效力。对于“房地一致”原则中的“地”，不宜一概视为国有土地使用权的转让。当事人应当缴付土地出让金而未缴付的，合同效力不受影响，只是不发生物权变动的效果。
四、 结论
房屋买卖合同属债权合同，仅发生债权债务关系。在双方意思真实场合，解释合同实遵循“合同有效解释原则”。关于“地”的问题，依当事人的意思，可以通过不同的方式解决。在当事人未予明确场合，法院可仅就“房屋”买卖合同进行审理。
自1990年《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》颁行至今，我国法律已有相当大的变化。在此种情形下，法律适用也应当与时俱进，对于既有的规范体系尽可能地作不矛盾、不冲突的解释，在确有冲突场合，依“新法优于旧法”处理。
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