罪刑相适应原则,罪刑法定原则的意思可以阐述为

贿赂犯罪罪刑关系充分贯彻了“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略，呈现出体系化、协调化、个别化特征，同时在司法适用上也存在不均衡、不契合、差异化的困惑。贿赂犯罪中的财产性利益较有价之物的范围要窄，性贿赂等能否认定为财产性利益需要分别而论。无论受贿犯罪与行贿犯罪对应幅度内的法定刑是否相同，在具体适用时均须根据社会危害性轻重决定它们之间的量刑差异。只有充分考虑法定情节与酌定情节，才能真正实现贿赂犯罪定罪量刑的实质正义。作为贿赂犯罪罪刑适用的保障，在认定罪刑情节时需要贯彻价值判断。行贿罪的定罪情节与从重处罚情节存在重合，适用时不得进行重复评价。认定“感情投资型”受贿中的“可能影响职权行使”，不以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要，要根据受贿者与行贿者之间有无特殊关系、受贿者的状况、行贿者的事后表现等加以综合判断。终身监禁适用条件中的“犯罪情节等情况”，具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况，只有判处死刑立即执行偏重且判处死刑缓期执行偏轻，才能适用终身监禁。“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”以及“可能影响职权行使”的证明责任，可以转移给受贿人。

为了进一步发挥刑法在新时代反腐败斗争中的重要作用，《刑法修正案（十二）》对贿赂犯罪的罪刑关系进行了修改、完善，修正后的贿赂犯罪罪刑关系彰显了党中央“坚持受贿行贿一起查”的决策部署。本文以《刑法修正案（十二）》为视角，拟对贿赂犯罪的罪刑关系与罪刑适用加以针对性探究，旨在深化对贿赂犯罪罪刑关系的认识理解和司法适用，助力于贿赂犯罪定罪量刑的公平公正。

通过对历次的刑法修正进行分析，可知贿赂犯罪的罪刑关系得以不断修改、完善，并呈现出独有的特点。尽管如此，从罪刑相适应、相协调以及刑罚个别化的角度来看，贿赂犯罪的现行罪刑关系仍然存在司法适用上的困惑。

我国刑法中的贿赂犯罪的罪名体系由最初的3个增至11个。相应地，它们所适用的刑种和刑度也逐渐多样、丰富，形成了独具中国特色的贿赂犯罪罪刑体系和罪刑关系。《刑法修正案（十二）》的颁行，无疑强化和丰富了贿赂犯罪罪刑关系的特征。

由于“重受贿，轻行贿”理念根深蒂固，反腐败斗争中一度存在“处理受贿者多、处理行贿者少，处理受贿者重、处理行贿者轻，受贿者锒铛入狱、行贿者逍遥法外”的现象，人们形象地把这一现象称为“开着水龙头拖地”。这种不正常现象引起党和国家的高度重视。党的十九大报告明确提出“坚持受贿行贿一起查”，十九届中央纪委历次全会都对坚持受贿行贿一起查作出部署。2021年9月，中央纪委国家监委等六部门联合印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》。2022年12月，最高人民检察院印发了《关于加强行贿犯罪案件办理工作的指导意见》。尽管国家大力推进受贿行贿一起查，但要想将之落到实处离不开法律规范的保驾护航。“只有刚性的规范化法治化的‘受贿行贿一起查’，才能提高惩治行贿的精确性、有效性，堵塞各种‘跑冒滴漏’，从而形成对行贿的强震慑，进而实现腐败问题的标本兼治、源头治理。”《刑法修正案（十二）》对行贿罪增设从重处罚情节，增加单位行贿罪、对单位行贿罪的法定刑幅度并提高两罪的最高法定刑，便是贯彻“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略的体现，有利于破除反腐败斗争中的“重受贿，轻行贿”现象。

《刑法修正案（十二）》对相关犯罪的罪刑加以修改、完善，重要目的之一是实现罪刑关系的体系化。“系统治理行贿犯罪问题，需要进一步发挥刑法在一体推进不敢腐、不能腐、不想腐体制机制中的重要作用。”以《刑法修正案（十二）》对行贿罪的法定刑修改为例，在行贿罪的三个法定刑幅度中，两个法定刑幅度的刑罚通过修改得以降低，即起始法定刑幅度由“处五年以下有期徒刑或者拘役”降为“处三年以下有期徒刑或者拘役”，第二法定刑幅度由“处五年以上十年以下有期徒刑”降为“处三年以上十年以下有期徒刑”。适当降低行贿罪的刑罚可避免行贿罪与受贿罪的法定刑轻重倒挂现象，有利于行贿受贿制裁的体系化。我国贿赂犯罪罪刑关系的体系化还体现在罪名设置和法定刑配置上。在罪名设置上，由1979年《刑法》最初颁行时的3个罪名逐渐发展成为现在的11个罪名。罪名之间基本上呈现出受贿行贿特有的对向关系，如受贿罪与行贿罪、单位行贿罪，利用影响力受贿罪与对有影响力的人行贿罪，单位受贿罪与对单位行贿罪，非国家工作人员受贿罪与对非国家工作人员行贿罪。法定刑配置也是如此，如《刑法修正案（十二）》将单位行贿罪、单位受贿罪以及对单位行贿罪由单法定刑幅度调整为双法定刑幅度。这样全部贿赂犯罪的法定刑均实现多幅度化，从而使得贿赂犯罪的法定刑设置全部实现层级化、体系化。

以往，刑法对某些具体犯罪的罪刑设置较为随意，协调化有所欠缺。例如，非国家工作人员行贿罪的最高法定刑是有期徒刑10年，而单位行贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪的最高法定刑分别为有期徒刑5年、3年、3年，致使公务领域贿赂犯罪与商业贿赂犯罪的刑罚立场混乱，缺乏统一性。《刑法修正案（十二）》的颁行则强化了贿赂犯罪罪刑配置的协调化。一是法定刑的协调化。《刑法修正案（十二）》使全部贿赂犯罪初始法定刑幅度的最高法定刑均为3年有期徒刑。同时，除介绍贿赂罪外，其他贿赂犯罪的第二法定刑幅度的最低法定刑均为3年有期徒刑。二是法定刑幅度的协调化。如前所述，《刑法修正案（十二）》对单位行贿罪等三个罪名增加法定刑幅度，使得全部贿赂犯罪的法定刑幅度实现多元化，贿赂犯罪罪刑关系的协调化进一步增强。三是法定刑轻重配置的协调化。以前述对向关系为视角审视四组贿赂犯罪，就会发现受贿犯罪的法定刑相应偏重，这与其社会危害性较行贿犯罪要重是相协调的。

《刑法修正案（十二）》对行贿罪增设的从重处罚情节，就是罪刑关系个别化的体现。之所以对行贿罪增设特别的从重处罚情节，主要是与现实中频繁出现的主动行贿、蓄意行贿等现象有关。以往，人们总是认为行贿与受贿的滋生主要与受贿人有关。然而，现实情况并没有这么简单。“从近年查处的案件情况看，一些领域巨额行贿、多次行贿的现象突出，有的行贿人为谋取自身利益，对公职人员竭力腐蚀、精准‘围猎’，主观恶性大，后果严重。”行贿人主动“围猎”手法新奇多样，让人防不胜防。如量身定制“诱饵”有预谋“围猎”，“放长线钓大鱼”长期“围猎”，以合法商业运作掩盖贿赂实质的“变相围猎”，境内谋利境外送钱或向领导干部指定的“代理人”支付好处的“曲线围猎”，以及打“擦边球”式的“柔性围猎”。因此，增设从重处罚情节以对行贿加以个别化处遇是很有必要的。事实上，除《刑法修正案（十二）》对行贿罪增设从重处罚情节外，《刑法》对其他贿赂犯罪规定的特别处罚也体现了贿赂犯罪罪刑关系的个别化。如《刑法》对受贿罪规定的终身监禁，对行贿罪规定的“可以减轻或者免除处罚”，均属于个别化处遇的体现。

从不同贿赂犯罪的侵犯法益、罪的构造、刑的配置等来看，我国贿赂犯罪的罪刑关系也存在一些司法适用上的困惑。

一是行贿犯罪与受贿犯罪之间的罪刑关系不均衡。以《刑法修正案（十二）》对行贿罪增设的从重处罚情节为例，除了第二、第七两种情节外，其余五种情节在对应的受贿中均可以存在。换句话说，对于受贿罪而言也存在多次受贿或者向多人受贿，在国家重点工程、重大项目中受贿，在职务、职级晋升、调整中受贿，监察、行政执法、司法工作人员受贿，在生态环境、财政金融、安全生产、食品药品、防灾救灾、社会保障、教育、医疗等领域受贿的情形。那么，为何仅对这几种情节的行贿罪从重处罚，而对性质更重的受贿罪的同种情节却不从重处罚？这无疑会令人感到些微困惑，也无形中造就了行贿罪与受贿罪的罪刑关系在形式上的不均衡。二是行贿犯罪之间或者受贿犯罪之间的罪刑关系不均衡。以行贿罪和单位行贿罪为例，两者除主体不同外并无实质性区别，两者都是向国家工作人员行贿，但在刑罚配置上却存在巨大差异：前者有三个法定刑幅度，后者只有两个；前者的最高法定刑是无期徒刑，后者的最高法定刑是10年有期徒刑；前者有从重处罚情节；后者没有从重处罚情节。受贿犯罪也是如此。如受贿罪、单位受贿罪和非国家工作人员受贿罪的定罪标准就完全不同，分别是“数额+情节”、情节和数额。

众所周知，受贿犯罪与行贿犯罪往往因对向关系而成立对向犯。如果对向性犯罪之间存在完全不相称的罪刑适用标准，就会让人感到它们不存在关联，这是不合理的。以单位受贿罪与对单位行贿罪为例，它们虽属对向性犯罪，但罪刑适用标准却完全不同。单位受贿罪的定罪标准是情节严重，升格法定刑的依据是情节特别严重；而刑法对单位行贿罪的定罪标准未作规定，升格法定刑的依据是情节严重。其他如利用影响力受贿罪和对有影响力的人行贿罪等也是如此。另外，商业贿赂犯罪的性质归属也不契合。商业贿赂犯罪与一般贿赂犯罪一样，侵犯的法益主要是商业职务行为的廉洁性和不可收买性。“它们与公务领域的贿赂罪一样，实质均是权钱交易，差异只在于发生的领域和主体上有部分不同。”因此，将商业贿赂犯罪纳入贪污贿赂犯罪更为合理。例如，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕9号）（以下简称《解释》），就将商业贿赂犯罪纳入贪污贿赂犯罪之列。特别是在当前国家对民营企业合法利益加强保护的背景下，将商业贿赂犯罪纳入贪污贿赂犯罪之列更具时代意义。

受犯罪性质等影响，不同的贿赂犯罪具有不同的社会危害性。一般来说，公务领域的贿赂犯罪应重于商业领域的贿赂犯罪，受贿犯罪应重于行贿犯罪，自然人贿赂犯罪应重于单位贿赂犯罪。相应地，不同的贿赂犯罪理应配置轻重有别的法定刑。然而，贿赂犯罪罪刑关系的差异性并未得到完全展现。例如，受贿罪四档法定刑中的前三档法定刑与行贿罪的三档法定刑完全相同，只是多出第四档法定刑，即“数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产”。正是因为有第四档法定刑，才让人感觉受贿罪重于行贿罪。然而，由于两罪具有完全相同的三档法定刑，在一定程度上掩盖了它们之间在罪刑关系上本应具有的差异性，容易给罪刑适用造成一定的困扰。事实上，这种初始法定刑相同，而高档位法定刑存在差异的现象，普遍存在于贿赂犯罪中。如前所述，几乎所有的贿赂犯罪起始档次的法定刑都是3年以下有期徒刑，而决定它们之间轻重有别的是高档次的法定刑之间的差别。这种法定刑差异性两级分化的现象，揭示了贿赂犯罪之罪刑关系确实存在进一步完善的空间。毕竟，贿赂犯罪起始档次的法定刑不存在差异，难以真正揭示不同贿赂犯罪在社会危害性上的轻重之别。

我国贿赂犯罪罪刑关系总体上是科学、合理的，至于在适用上存在些微困惑，也是其在实现制度化、体系化进程中难以避免的。对于司法机关和司法人员而言，如何对贿赂犯罪的罪刑关系加以合理地解释适用，是当前亟须应对和解决的课题。而合理地解释适用贿赂犯罪的罪刑关系，需要遵循下述基本要求。

坚持形式正义是指司法机关必须坚持以刑法有关贿赂犯罪的罪刑规定作为司法适用的正当化根据。这是贯彻罪刑法定原则的必然要求。坚持形式正义意味着司法机关在对有关贿赂犯罪的罪刑规定加以理解和适用时，不得突破刑法规范的文本含义的射程。众所周知，现代刑事司法的共通做法是赋予法官一定限度的解释权，但其前提是法官的解释结论必须与作为解释对象的法律文本保持高度一致性。相应地，在对贿赂犯罪的构成要件加以释义时，必须在刑法规范所确立的文本含义的射程内进行形式解释，不得突破刑法规范的文义边界。“解释的任务是以某种方式使解释的结果与制定法这一权威性文本联系起来；正是这种联系，使个体化的解释结果最终为制度所认可，并使解释结果显得客观。”

以“贿赂”的解释为例，根据《解释》第12条的规定，作为贿赂的“财物”包括货币、物品和财产性利益，其中财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。从财产性利益的文义射程来看，不能进行货币化的利益应排除在财产性利益之外，这也使得财产性利益有别于有价之物。显然，作为贿赂的财产性利益较之有价之物的范围要窄，像不可折算为货币的礼品、服务以及旅游等虽然有价，但是不能认定为财产性利益。据此，诸如性贿赂等能否认定为财产性利益，需要分别而论：需要支付货币的嫖娼服务就可认定为财产性利益；否则，不能认定为财产性利益。

需要注意的是，对于原《刑法》第390条第2款规定的“对侦破重大案件起关键作用”，《解释》第14条第3款规定了四种情形。《刑法修正案（十二）》将《刑法》第390条第2款改为第3款，并将“对侦破重大案件起关键作用”修改为“对调查突破、侦破重大案件起关键作用”。在这种情况下，如何适用《解释》规定的四种情形呢？应当承认，“调查突破”的含义不同于“侦破”。“侦破”的字面意思为侦查破获，是指侦查机关为了查明案情、抓获犯罪嫌疑人而依法采取的专门调查手段和措施的活动。“调查突破”的含义较“侦破”宽泛，并不限于侦查机关的专门调查活动，还包括侦查机关专门调查活动之外,为了查明案情、抓获犯罪嫌疑人而依法采取的调研、查访等活动，其目的在于为查清贿赂犯罪事实提供便利。“刑事立法做出这样的规定，已经考虑到贿赂犯罪的隐蔽性以及行贿人与受贿人之间的信任关系，旨在使司法机关尽快、尽量发现、查处贿赂犯罪事实。”

以《刑法修正案（十二）》为据，对《解释》第14条第3款规定的第（一）（三）（四）项无须特别修正，因为它们的含义相对明确、具体，但对第（二）项在理解与适用上需要作出调整。即“该线索对于重大案件侦破有重要作用的”需要调整为“该线索对于重大案件调查突破、侦破有重要作用的”。同时，由于“调查突破”的含义较之“侦破”要宽泛，故而不是在侦查中获得的线索，且该线索并非使案件得以侦破的直接线索，只要对案件调查突破具有重要作用，就应当认定为“对调查突破重大案件起关键作用”。例如，行贿人提供受贿人参与特定或者私密的活动，或者提供受贿人与特定关系人之间的秘密交往细节等，从而使对受贿人的另一起重大受贿案件的调查突破起到重要作用的，便可认定为“对调查突破重大案件起关键作用”。

实现实质正义是指司法机关在对贿赂犯罪加以定罪量刑时，必须以处罚的必要性、合理性作为司法适用的正当化根据，使贿赂犯罪的罪刑适用实现实践理性。在贿赂犯罪的罪刑适用中，尽管立足于刑法规范的文本含义是基础，但对相关规定不能进行形式化、机械化地理解和适用，乃至背离实质正义与实践理性。避免罪刑适用的机械化、形式化的方法，是对刑法规范进行实质解释。实质解释并非意味着刑法解释需要脱离刑法规范的文义射程，而是在刑法规范的文义射程内充分体现实质正义。

根据《刑法修正案（十二）》的相关规定，表面上看，单位受贿罪和对单位行贿罪的起始法定刑均为“处三年以下有期徒刑或者拘役”，升格法定刑均为三年以上有期徒刑，只是最高法定刑分别为十年有期徒刑和七年有期徒刑。但是，在具体的罪刑适用中，需要考虑的是尽管单位受贿罪和对单位行贿罪属于对向性犯罪，但在社会危害性上前者要较后者重，因而两罪之量刑差异应当得以全面体现，而不应像刑法规定的那样局限在最高法定刑方面。例如，在对单位行贿与单位受贿数额同一的情况下，尽管根据《刑法》规定均须在“处三年以下有期徒刑或者拘役”范围内量刑，但对后者的量刑应适当重于前者。总之，在对向性的贿赂犯罪中，即便刑法对两罪规定的法定刑相同，也应进行实质判断以实现量刑的轻重有别。

贿赂犯罪的罪刑适用要想实现实质正义，对定罪量刑的酌定情节考量至关重要。如前所述，虽然刑法或者司法解释对许多定罪量刑情节没有在形式上加以明确规定，但这并非意味着排斥该类情节的适用。例如，《刑法修正案（十二）》对行贿罪规定了“在国家重点工程、重大项目中行贿”等从重处罚情节，对受贿罪却并未规定这样的从重处罚情节，但这并非意味着国家工作人员在国家重点工程、重大项目中不存在受贿。如果国家工作人员在国家重点工程、重大项目中受贿，那么基于实现实质正义的要求，也需要酌情予以从重处罚。这是因为，《刑法修正案（十二）》对行贿罪规定从重处罚情节，是对贯彻“坚持受贿行贿一起查”的反腐败方略的特别宣示，于情于理于法都不应排斥对有此类情节的受贿罪酌情予以从重处罚。同样，尽管有的贿赂犯罪以数额作为定罪量刑标准，但这并非不能酌情考虑其他情节；有的贿赂犯罪虽然以情节作为定罪量刑标准，但并不能以此排斥对数额的考量。事实上，刑法和司法解释规定的定罪量刑情节，只是最为典型、最具代表性的情节，并不能代表全部定罪量刑情节。因此，在贿赂犯罪的定罪量刑中，只有充分考虑法定情节和酌情情节，才能真正实现实质正义。

对罚金刑等附加刑的规定较为笼统、概括，是贿赂犯罪的一大特点。司法机关在裁量时，不能因为刑法规定得笼统、概括，而对罚金刑加以随意适用。一方面，根据不同贿赂犯罪以及对向性贿赂犯罪等在社会危害性轻重上的差别，在判处罚金时应当做到社会危害性重的贿赂犯罪，其罚金数额应适当高于社会危害性轻的贿赂犯罪。另一方面，应当注意同一犯罪的罚金刑各档限值及其差别化，确保某种犯罪因社会危害性的轻重不同而在适用罚金刑上有所区别。以对单位行贿罪为例，《刑法修正案（十二）》确定其两档法定刑均含并处罚金，那么在对对单位行贿罪判处罚金时，应确保不同法定刑幅度内的罚金刑适用，充分体现重者数额大而轻者数额小的适当性要求。

定罪量刑实质上属于事实判断与价值判断的有机统一。当司法人员以事实和法律为依据对具体犯罪的罪刑规定加以解读和诠释时，需要充分运用价值判断才能实现定罪量刑的公平公正。刑法规定也为定罪量刑的理解与适用预置了宽广的价值判断空间，如《刑法》第13条但书规定以及作为具体犯罪之定罪量刑标准的情节等。然而，价值判断在司法实践中并未得到很好的贯彻，这与价值判断所蕴含的不确定风险有一定关系。不过，刑法解释与司法裁判的宗旨是公平公正而非风险规避，充分发挥价值判断在刑法解释中的重要作用，始终是司法人员在定罪量刑时需要遵循的基本要求。对贿赂犯罪的罪刑适用而言，强调价值判断的运用显得尤为重要。

一是刑法对贿赂犯罪规定的定罪量刑依据较为复杂，需要运用价值判断来保障定罪量刑的公平公正。贿赂犯罪虽然有着相同或者相似的性质和行为方式，但刑法对它们规定的定罪量刑标准或依据却完全不同。如非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪与对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的定罪量刑依据是数额，行贿罪、单位行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、对有影响力的人行贿罪以及介绍贿赂罪的定罪量刑依据是情节，受贿罪和利用影响力受贿罪的定罪量刑依据是“数额+情节”。在对贿赂犯罪加以定罪量刑时，如果仅以事实判断为据而忽视价值判断，则对数额与情节的理解和适用必将走向形式化，导致定罪量刑背离实质正义，这显然是不可取的。

二是只有借助价值判断才能发挥“情节”应有的作用。在司法实务中，且不说有的贿赂犯罪本身就以数额作为定罪量刑的依据，就是受贿罪这种“数额+情节”的犯罪也存在入刑和量刑唯数额论等问题。如前所述，这与司法人员为了规避不确定的风险有一定关系。“相对于飘忽不定的情节而言，以受贿数额作为定罪量刑的依据显然更有法可依，既不易出现法律适用上的问题，又有助于帮助审判者规避风险，于是司法实践中出现‘唯数额论’现象就不足为奇了。”与情节相比，数额作为定罪量刑依据具有明确化、具体化特征，既便于操作，也简单易行，还有利于提高司法效率。然而，如果定罪量刑时弱化甚至忽视情节，既违背罪刑法定原则又有损定罪量刑的公平公正。只有充分运用价值判断才能客观、理性地还原数额和情节的体系地位和作用，才能使贿赂犯罪的定罪量刑更为合法、公正。

三是价值判断更能揭示贿赂犯罪的本质特征。对于贿赂犯罪而言，犯罪数额无疑是定罪量刑的重要依据，因为其能在很大程度上揭示犯罪的社会危害性。尽管如此，数额却难以揭示贿赂犯罪的本质特征。“交易价格并非揭示法益是否受损的质的量定因素，而是对贿赂犯罪危害性量的量度因素。现行刑法对贿赂犯罪刑罚体系设定过分关注交易价格，混淆了渎职犯罪的本质属性。”侵犯职务行为的廉洁性才是贿赂犯罪的本质特征。诚然，职务行为廉洁性受损害的程度，在很多时候可能与贿赂的数额有直接关系，但后者并不能决定前者。其他情节如贿赂的次数、职务涉及的领域以及行贿受贿的目的等，都会影响职务行为廉洁性受损害的程度。“以犯罪数额作为主要定罪量刑标准的罚则，忽略了侵犯国家工作人员职务行为廉洁性的本质特征，因此在考虑受贿行为社会危害性时，应当主要考虑该行为侵犯职务的具体情节……”由于数额之外的情节难以通过量化来评价，必须通过价值判断才能充分揭示贿赂犯罪的本质特征。

令人欣慰的是，司法解释还是能充分发挥价值判断在贿赂犯罪罪刑适用中应有的功能和作用的。例如，《解释》规定受贿罪的起点数额是3万元，如果受贿数额在1万元以上不满3万元的，则需要具备相应的情节，这显然是通过价值评估和判断后确定的不同定罪标准。当然，《解释》在贯彻价值判断上也不是完美无缺。例如，尽管刑法规定的受贿罪定罪量刑依据是“数额+情节”，但《解释》却将数额作为受贿罪和行贿罪定罪量刑标准的基础，即受贿构成犯罪的前提是“受贿数额在一万元以上不满三万元”，行贿构成犯罪的前提是“行贿数额在一万元以上不满三万元”。定罪量刑时以特定数额为依据，在某种程度上弱化了情节的功能和作用。例如，行为人行贿数额接近但未达到1万元，却同时具有《解释》规定的多种其他情节，如向3人以上行贿、将违法所得用于行贿、通过行贿谋取职务提拔、调整等，就不能认定为行贿罪。如果从价值判断的角度评估其社会危害程度，上述情形比行贿1万元且具有向3人以上行贿的情形要更为严重，但前者不能认定为犯罪而后者却构成犯罪，这是有失公平公正的。

从《刑法》《刑法修正案（十二）》以及《解释》有关贿赂犯罪的规定来看，贿赂犯罪定罪量刑情节具有多样化、差异化特征。以下选择较具代表性的、在司法适用过程中容易产生曲解和分歧的几种典型情节加以论述。

尽管《刑法修正案（十二）》对行贿罪规定的从重处罚情节并不复杂，但理解与适用不简单。《刑法修正案（十二）》对行贿罪规定了七项从重处罚情节，这七项情节与《解释》对行贿罪规定的六项定罪情节多有重复之处。例如，将违法所得用于行贿，向司法工作人员以及负有食品药品、安全生产、环境保护等监督管理职责的国家工作人员行贿，既是定罪情节又是从重处罚情节。又如，作为从重处罚情节的“向多人行贿”与作为定罪情节的“向三人以上行贿”，是具有同等含义的。具体适用时，显然需要厘清不同情节之间的关系。在方法上，则需要以价值判断为基础，将形式解释与实质解释有机结合起来。

在定罪情节与从重处罚情节重复的情形下，需要面临的问题是：如果某情节在定罪时业已适用，那么还能否作为量刑的从重处罚情节？这里涉及刑法上的禁止重复评价原则。关于禁止重复评价对象，学界存在不同意见，主要有“同一行为事实”“同一犯罪构成事实”“与定罪量刑有关的一切事实和要素”以及“同一犯罪”等。不过，禁止重复评价原则发展至今，至少在理论上早已脱离“一罪”“一事”等窠臼。一般认为，包括犯罪、行为以及定罪量刑情节等在内的事实要素，均可成为禁止重复评价的对象。有学者就指出，刑法上的禁止不利评价原则所禁止的情形，至少包括定罪上的重复评价、定罪上的过度评价、量刑上的重复评价与量刑上的不利宣告四种情形。其中，禁止量刑上的重复评价是指犯罪构成要素(定罪情节)在定罪过程中已经被刑法评价过一次后，禁止再次作为裁量刑罚所应考虑的因素或情节而重复使用。笔者对此给予赞同。诸如“向三人以上行贿”“将违法所得用于行贿”等如果已经作为定罪情节适用，那么就不能再次作为行贿罪的从重处罚情节。

另外，对作为从重情节的“在国家重点工程、重大项目中行贿”，如何理解和适用也需要加以甄别。一般来说，行贿的常态逻辑是行为人为了介入国家重点工程、重大项目，对受贿人施以贿赂，目的在于参与国家重点工程、重大项目以期获得不正当利益。然而，“在国家重点工程、重大项目中行贿”的字面意思，则不是为了参与、获得国家重点工程、重大项目而行贿，而是在国家重点工程、重大项目建设、实施过程中行贿。笔者认为，无论是为了初始介入行贿还是在过程中行贿，均应认定为“在国家重点工程、重大项目中行贿”。《刑法修正案（十二）》的规定在很大程度上是考虑到国家重点工程、重大项目可能会包含子工程、子项目，它们同样会成为行贿人觊觎的目标，故对在国家重点工程、重大项目中行贿的需要加以从重处罚。

需要注意的是，在认定“为谋取职务、职级晋升、调整行贿”时，应加以区别对待。这是因为，对为谋取职务、职级晋升行贿和为谋取职务、职级调整行贿，应否定罪以及如何量刑是不一样的。如果是为谋取职务、职级晋升而行贿，对之以行贿罪从重处罚并不存在问题。为谋取职务、职级调整而行贿，则不然。根据《刑法》第389条规定，“为谋取不正当利益”是构成行贿罪的前提条件，其中的“不正当利益”主要是指实体性不正当利益。“行贿罪中‘为谋取不正当利益’主要指实体上不正当的利益，个别情况下包括实体正当的利益。”而为谋取职务、职级调整并非均为实体性不正当利益，难以认定为“为谋取不正当利益”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2012〕22号）第12条第2款规定：“违背公平、公正原则,在经济、组织人事管理等活动中,谋取竞争优势的,应当认定为‘谋取不正当利益’。”如果行为人谋取职务、职级调整，并非违背公平、公正原则而谋取竞争优势，而是因为身心健康、专业能力等不能适应工作需要，是不能认定为“为谋取不正当利益”的。另外，即使为谋取职务、职级调整行贿构成犯罪需要从重处罚，在量刑时也应当有别于谋取职务、职级晋升行贿。虽然同属不正当利益，职务、职级晋升的权重往往大于职务、职级调整，故而对谋取职务、职级晋升行贿的从重幅度应适当大些。

《解释》第13条第2款规定：“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”该规定被学界称为感情投资型受贿，对此种受贿行为如何认定，司法解释至今为止尚未涉及。尤其是其中的“可能影响职权行使”，因其本身具有浓厚的概括性、评估性等特点，很容易引起理解与适用上的分歧。“从司法解释规定上看，特定职权关系与特定数额都是非常清晰明确的，但‘可能影响职权行使’这一规定则存在一定的模糊性，也为司法适用留下了一定的不确定性。”

关于“可能影响职权行使”的性质，学界存在不同理解。有学者认为，“‘可能影响职权行使’，既不是规定了‘确定影响职权行使’，也不是‘不必影响职权秩序’，它并没有把影响职权行使的要素完全排除在构成要件之外，而是将影响职权行使的可能性作为构成要件要素。这就相当于在实害与抽象危险之间，进一步设定了贿赂犯罪的具体危险”。另有学者认为，“这里的限定句‘可能影响职权行使的’，基本属于司法人员可以主观推定的内容，等于没有规定”。笔者认为，《解释》关于“可能影响职权行使”并非可有可无的。既然是对感情投资型受贿的限定，那就意味着“可能影响职权行使”是用来判断、评价受贿是否具有感情投资性质。换句话说，如果具有上下级关系或者具有行政管理关系的双方本来就具有深厚的感情或者情谊，根本谈不上感情投资，那么索取、收受财物的行为就不是受贿。相反，“一旦排除基于人情往来的馈赠，便足以表明财物的获得与行为人的公共职位有关”。可见，“可能影响职权行使”对限定是否进行感情投资具有决定性作用，它排除了不需要感情投资也会影响职权行使的情形，在一定程度上揭示了行贿人与受贿人之间的不信赖关系，以及双方需要通过投资构筑感情以建立利益共同体的实质。

那么，如何认定“可能影响职权行使”呢？对此，有学者认为，认定可能影响职权行使应当从关系的紧密程度进行考察。“在一般情况下，关系紧密程度与职权的影响力之间具有正相关性，即关系越是紧密，职权的影响力越大，反之亦然。因此，这种上下级关系和行政管理关系直接而密切的，可以认定为收受财物可能影响职权行使。”另有学者认为，“国家工作人员本应恪守职务行为的廉洁性和不可收买性，如无正当理由索取、收受下属或者被管理人员的财物，一般应推定‘可能影响其职权的行使’，除非以正当理由进行反证”。还有学者认为，证明“可能影响职权行使”的关键是明知有具体请托事项。

笔者认为，前两种观点并无实质区别。如果双方关系紧密达到无须感情投资的程度，那么一方收受另一方财物则往往属于正常的人情往来，这当然属于正当理由。如果双方关系并不紧密，那么上级或者具有管理、监督等职权的国家工作人员索取、收受下级或者被管理、监督的人员财物价值在三万元以上，则很难说这样的交易是“纯情”“无私”的，也就谈不上正当理由，认定为“可能影响职权行使”理所当然。至于最后一种观点提出的认定可能影响职权行使要求明知有具体请托事项，则要求过于严格。事实上，就感情投资型受贿中的“视为承诺”而言，由于投资人并未明确提出具体请托事项，使得很难在受贿时形成合意。在承诺并未发生于受贿时的情形下，既不能是明示承诺，也不能是默示承诺，因为是对未来情况的预设，所以也只能采用一种“视为”的表达。在司法实践中，感情投资型受贿在很多情形下并非行贿人有具体请托事项，受贿人也未必明知具体的请托事项。否则，在缺乏足够的感情基础和信赖的背景下，受贿人基于谨慎、安全防范等心理未必会接受贿赂。而行贿人对此也往往一清二楚，因而采取曲径通幽、从长计议的方法，通过感情投资慢慢渗透、拉受贿人下水，进而实现自己获取不正当利益的目的。因此，认定“可能影响职权行使”不应以国家工作人员“明知有具体请托事项”为必要。

当然，以“关系紧密程度”判断感情投资略有不妥，只有坚持实质解释才能科学、合理地对“可能影响职权行使”加以体系性定位。毕竟，“关系紧密”的范畴极为宽泛，具有利益往来的朋友、合作伙伴等之间，经常在一起谈论工作、业务或者游玩等，不可谓关系不紧密。相反，多年未见的亲属、世交或者具有特别恩情的双方，即使平时很少交往或者断绝交往，乃至于关系不是很紧密，但收受财物也可能是出于纯粹感情使然。因此，判断是否感情投资型受贿，还是应当立足于社会通念并借助实质判断。一般来说，在具体判断中可以考虑两方面因素。一是关系的特殊性，这是判断是否感情投资型受贿的前提条件。其中的特殊关系，是指受贿者与行贿者双方的关系极为特殊，乃至于在财物输送上是基于情感上的扶持、帮助而非事后收取回报的感情投资。通常，具有血缘、姻缘关系或者深厚的情感基础（如有特别恩情，在灾难、战争中建立的生死交情等）可视为存在特殊关系。如果双方不存在特殊关系，则索取、收受价值三万元以上的财物，很难排除存在感情投资的可能性。二是受贿者的状况与行贿者的事后表现，这是判断关系特殊的实质依据。例如，受贿人因生活所迫确实需要接受扶助、帮助，平时也廉洁奉公；行贿人事后除了单纯的提供扶助、帮助外，与受贿人交往并没有刻意改变以往的交往模式。在这样的情形下，应排除“可能影响职权行使”。反之，从一般的社会常识和经验来判断，如果受贿人不需要接受扶助、帮助，行贿人事后借故频繁交往，就存在不正当利益交往的可能性，认定为“可能影响职权行使”并无不可。总之，认定“可能影响职权行使”较为复杂，需要综合各种相关因素加以实质判断。

《刑法》第383条第4款规定：“犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。”根据该规定，“犯罪情节等情况”是适用终身监禁的决定性条件之一。问题在于，“犯罪情节等情况”是个概括、模糊的概念。一方面，“犯罪情节”本身就极具包容性、概括性。“‘犯罪情节’是一个概括概念，在没有出台相应明确的司法解释和规定之前存在很大的操作空间，这必然会造成在司法实践中不易操作，特别是特殊情形下如何适用与执行。”另一方面，“等情况”所固有的模糊性更是增添了“犯罪情节等情况”认定的难度。

笔者认为，认定“犯罪情节等情况”需要联系终身监禁的性质来确定。根据《刑法》第383条第4款规定，适用终身监禁的前提是判处死刑缓期执行，由于死刑缓期执行在性质上属于死刑，故适用终身监禁首先需要符合死刑立即执行的条件。根据《解释》第4条第1款的规定，适用终身监禁需要符合四个条件，即贪污、受贿数额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣以及给国家和人民利益造成特别重大损失。同时，适用终身监禁还需要符合死刑缓期执行的适用条件。根据《解释》第4条第2款的规定，适用终身监禁需要具备自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，乃至于不是必须立即执行死刑。事实情况也确实如此。有学者通过对有关终身监禁的判例进行分析，发现所有已决判例均具备“涉案金额特别巨大、犯罪情节特别严重、社会影响特别恶劣、危害程度特别重大”的四个特别严重情节，符合判处死刑的条件；同时，所有终身监禁判例都存在法定从宽处罚情节，且全部赃款赃物得以追缴，属于“判处死刑立即执行过重”的情形。

问题在于，在符合死刑立即执行条件的前提下，又具备“判处死刑立即执行过重”的情形，那判处死刑缓期执行便可，为何要终身监禁不得减刑假释呢？因此，仅以具备“判处死刑立即执行过重”的情形适用终身监禁是缺乏说服力的。那么，应当如何认定“犯罪情节等情况”呢？对此，有学者认为，“如果犯罪分子罪行极其严重，但同时具有立功、自首或者真诚悔罪等犯罪情节，能够体现犯罪人人身危险性的降低，或者积极退赃，采取措施避免、减少损害后果使社会危害性减轻，都可以由人民法院根据案件的具体情况作出判断，决定是否适用”。另有学者认为，“因为终身监禁几乎阻断了犯罪分子重归社会之路，其预设前提是行为人几乎不具有可改善性，因此，只有对那些人身危险性很高的犯罪分子，才可以适用死缓终身监禁”。这两种观点都试图立足于人身危险性去理解“犯罪情节等情况”，却缺乏足够的说服力。因为符合死刑立即执行的条件说明行为人的人身危险性极大，而适用死刑缓期执行又说明行为人的人身危险性有所降低（较之死刑立即执行），这样一来基于不同立场就会得出不同的人身危险性的结论，难以揭示“犯罪情节等情况”的真正内涵。

客观地说，死刑缓期执行还存在减刑乃至适用无期徒刑、有期徒刑的可能性，而终身监禁则不可能减刑为无期徒刑、有期徒刑，因而适用终身监禁意味着其裁量情节在性质上要重于死刑缓期执行的裁量情节。由于适用死刑缓期执行的条件，即自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等，均为从轻处罚情节，从价值判断的角度来看，要使终身监禁在适用情节上体现出重于死刑缓期执行，只有作为适用终身监禁前提条件的犯罪情节在性质上更为严重，才是符合情理和逻辑的。即贪污、受贿数额、犯罪情节、社会影响以及给国家和人民利益造成损失这四个条件中的一个或者多个，较之适用死刑立即执行的特别巨大、特别严重、特别恶劣以及特别重大，明显超过一般的限度。从已有的判例来看，事实情况也确实如此。例如，在2015-2020年判处终身监禁的9起案例中，行为人的犯罪数额均在2亿元以上，远远超出法定的“数额特别巨大”的标准。只有在死刑立即执行的四个适用条件中的一个或者数个远超一般标准的情况下，行为人即使具备自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等情节，判处死刑缓期执行且终身监禁，才符合罪刑相适应原则。可见，“犯罪情节等情况”具体包括适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有犯罪情节等情况，并非仅限于自首，立功，如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，或者避免、减少损害结果的发生等。在综合适用死刑立即执行和死刑缓期执行的所有情节并加以价值判断的基础上，判处死刑立即执行偏重，判处死刑缓期执行偏轻，适用终身监禁才是符合刑法规定的。

刑事案件中的证明责任问题虽非罪刑规范的适用问题，却与罪刑认定紧密关联，因而在对罪刑适用加以理解、诠释时有必要讨论。在刑事司法活动中，犯罪的证明责任一般是控诉机关承担的。不过，这也不是绝对的。根据刑法中的罪刑规范，如果将特定罪刑认定之证明责任转移给被告人更为合理，那么就可以由当事人承担证明责任。在贿赂犯罪的罪刑认定中，就存在由需要将特定罪责的证明责任转移给被告人的情况。

为他人谋取利益或者为请托人谋取利益，是受贿罪、单位受贿罪、非国家工作人员受贿罪或者利用影响力受贿罪的构成要件之一。对于这一构成要件是否有存在必要，学界一直存在争议。有学者认为，应当取消受贿罪的“为他人谋取利益”这一构成要件，因为现实中“收钱不办事”的大有人在，严重影响国家公职人员的廉洁性，故而应规定“国家公职人员不得在任何时候、任何情况下，本人或通过他人、或伙同他人收受财物，收者以受贿论”。笔者认为，完全废除受贿罪的“为他人谋取利益”之规定，并非解决问题的理想选择。首先，中国普遍存在人情往来，如果取消这个要件就很难区分人情往来与收受贿赂，而要求国家工作人员杜绝人情往来显然是不现实的。其次，虽然说“收钱不办事”的大有人在，但也确实存在并非为了办事而收受财物的现象，不能为了打击前者而殃及后者。最后，从其他国家的情况来看，也并非绝对不允许有职务的人收受任何礼品，或者说只要有职务的人收受钱物就被认定为侵犯职务行为的廉洁性。只不过，国外对送礼品的主体、礼品的价值等往往会作出限制性规定，以避免收受钱物旨在为他人谋取利益。

客观地说，就“为他人谋取利益”或者“为请托人谋取利益”而言，困扰司法实践的不是人们认为非谋利性受贿也应当认定为犯罪，而是司法机关面对“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”往往存在证明上的困难。因此，比较可行的方法是将“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”的证明责任转移给受贿人，即要求行为人证明收受他人财物不是为他人谋取利益。一方面，受贿犯罪的主体是特殊主体，即具有管理、经手、决定特定事项权力的人。当其所获取的利益具有非法性时，要求其承担特定事项的证明责任在情理之中，就像国家不能要求普通公民却可以要求公职人员进行财产登记一样。另一方面，在利用职权收受他人财物，且存在为他人谋取利益可能性的场合，其他人可能不知道内情，但行为人对相关情况最为清楚。若真的不是为他人谋取利益，作为公职人员理当有义务撇清关系，证明自己不是为他人谋取利益而非法收受钱财。否则，认定为他人谋取利益而收受贿赂符合情理。

除了“为他人谋取利益”“为请托人谋取利益”外，诸如“可能影响职权行使”的证明责任，也可以转移给当事人。清者自清、浊者自浊，对于有职务之便的国家工作人员来说，若确非感情投资而收受财物，自证清白在情理之中。在司法实务中，许多判例并不对“可能影响职权行使”加以证明，只要认定双方之间存在上下级关系或者行政管理关系等，若国家工作人员索取、收受财物的，就认定受贿可能影响职权行使。例如，在刘某某受贿案中，法院认定刘某某身为某市纪委常委，负有监督检查党员干部遵守和执行党纪的职权。刘某某要求该市城乡建设委员会党组书记、主任卢某将自己的车辆高价出售，系以变相方式向卢某索取贿赂，可能影响职权行使，构成受贿罪。笔者认为，如此判断是可取的。毕竟，在双方不存在特殊关系而当事人难以证明是人情往来的情形下，认为一方无缘无故给予另一方巨大利益，很难说符合一般的社会通念。不过，“可能影响职权行使”毕竟是《解释》规定的受贿犯罪构成要件要素，应当给予行为人自证清白的机会，即如果行为人能证明不会影响职权行使，就可以认定不成立“为他人谋取利益”，不构成受贿犯罪。

针对现实中普遍存在的行贿人“围猎”党员干部的情况，《刑法修正案（十二）》加大了对行贿犯罪的惩罚力度，可谓有的放矢，为斩断行贿人的“围猎”链条提供了坚实的法律保障。贿赂犯罪的罪刑关系存在不协调、不合理之处，是需要不断完善贿赂犯罪的罪刑关系的动力所在。对于司法实践而言，问题的关键不在于贿赂犯罪的罪刑关系是否尽善尽美，而在于对相关罪刑规范进行理解和适用时应立足于事实判断与价值判断，兼顾形式正义与实质正义，符合罪刑法定原则与罪刑相适应原则，从而实现定罪量刑的公平公正，使腐败犯罪的治理能充分实现法律效果与社会效果的有机统一。

原文链接

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