《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》解读
2019年12月23日，住建部印发了《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》最新规章 |工程总承包管理办法(2020年3月1日起施行)(建市规〔2019〕12号)，该管理办法自2020年3月1日起施行。
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(以下简称“《管理办法》”)作为国家层面对工程总承包领域的首次立法，对解决工程总承包行业的一些突出法律问题具有重要意义，例如业主与总包方的风险、总包方的分包等问题。同时，管理办法将对以后总承包领域更高层面的立法产生深远影响，由其是对《建筑法》及其相关法律法规的修改。
《管理办法》一共有二十八个条文，分为四章，第一章总则，第二章工程总承包项目的发包和承包，第三章工程总承包项目实施，第四章附则。
本文将简要解读《管理办法》的一些关键要点，这些要点解决了目前实务中普遍存在且容易引发纠纷的一些问题，值得总承包企业和其法务、顾问律师认真学习研究。
一、总承包方式的适用项目和发包条件
1.对于什么样的项目使用总承包方式，《管理办法》第六条规定，“建设内容明确、技术方案成熟的项目，适宜采用工程总承包方式”，但并未限定必须或原则上应采用总承包方式的项目。
在第二次的《管理办法(征求意见稿)》中，则明确规定装配式建筑原则上采用工程总承包方式，鼓励政府投资项目采用工程总承包方式。最终公布的《管理办法》删除了相关内容。
2.对于什么时候进行总承包项目的发包，《管理办法》第七条规定，使用工程总承包方式的项目，属于企业投资项目的，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包;属于政府投资项目的，原则上应当在初步设计审批完成后进行工程总承包项目发包。同时，还规定简化报批文件和审批程序的政府投资项目，应当在完成相应的投资决策审批后进行工程总承包项目发包。
二、总承包项目发包的方式和要求
关于工程总承包项目的发包方式，《管理办法》规定建设单位可以招标，也可以直接发包，这与《建筑法》等的规定相一致。值得一提的是，《管理办法》首次明确了工程总承包范围内的设计、采购或施工有任何一项属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定的规模标准的，应当进行招标。
2018年，国家发改委相继修改了关于招标投标法律中规定必须进行招标的项目范围和规模标准的规定。
根据自2018年6月起施行的《必须招标的工程项目规定》规章 |必须招标的工程项目规定(2018年新制定)和《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》规章 |必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定(2018年新制定)：
“(1)使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目;(2)使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目”;
和，“(1)使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目;(2)使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目”;
以及，“(1)煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目;(2)铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和 A1级通用机场等交通运输基础设施项目;(3)电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目;(4)防洪、灌溉、排涝、引(供)水等水利基础设施项目;(5)城市轨道交通等城建项目”;
以上项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购达到下列标准之一的，必须招标：
(1)施工单项合同估算价在400万元人民币以上;
(2)重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在200万元人民币以上;
(3)勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上。
同时，同一项目中可以合并进行的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，合同估算价合计达到前款规定标准的，必须招标。
三、总承包项目招标文件中的发包人要求和资料条件
《管理办法》第九条规定了建设单位编制工程总承包项目招标文件的内容要求，除了“发包人要求”和“建设单位提供的资料和条件”外，基本与其他相关法律规定相同。
其中，对于发包人要求部分，《管理办法》明确规定，发包人要求应列明：项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求。对于建设单位提供的资料和条件部分，《管理办法》明确规定，建设单位提供的资料和条件应包括：发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。
同时，《管理办法》还规定，建设单位在招标文件中可以提出对履约担保的要求，可以依法要求总承包人的投标文件载明拟分包的内容。建设单位设有最高投标限价的，招标文件中应当明确最高投标限价或者其计算方法。
值得一提的是，针对履约担保，住建部等6个部门联合发布了《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的指导意见》和各类保证金说再见?6部门印发关于实行工程担保制度的指导意见。在该意见中规定，招标人要求中标人提供履约担保的，应当同时向中标人提供工程款支付担保。
四、工程总承包单位的资质要求
在第二次的《管理办法(征求意见稿)》中，仅仅规定“总承包单位应当具有与工程规模相适应的工程设计资质或者施工资质，具有相应的项目管理体系和项目管理能力，财务、风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”即，关于总承包单位的资质，只要具有设计资质或者施工资质之一即可。
但在正式公布的《管理办法》中，第十条则明确规定“工程总承包单位应当同时具有与工程规模相适应的工程设计资质和施工资质，或者由具有相应资质的设计单位和施工单位组成联合体。工程总承包单位应当具有相应的项目管理体系和项目管理能力、财务和风险承担能力，以及与发包工程相类似的设计、施工或者工程总承包业绩。”该规定修改了征求意见稿的内容，要求工程总承包单位必须同时具有设计资质和施工资质，否则，只能通过联合体的方式进行承包。这意味着提高了工程总承包单位的承包资质要求，也避免了不同类型的工程总承包单位需要将设计或施工工作全部进行分包这一普遍存在情形。但是，这也意味着在《管理办法》实施以后，如果设计型(施工型)的工程总承包单位没有及时申领施工(设计)资质，将只能以联合体形式承包工程，而不能仅凭设计(施工)资质承包工程，随后再将施工(设计)工作分包。
本条同时规定了联合体承包的有关内容，要求设计单位和施工单位组成联合体的，应当根据项目的特点和复杂程度，合理确定牵头单位，并在联合体协议中明确联合体成员单位的责任和权利。联合体各方应当共同与建设单位签订工程总承包合同，就工程总承包项目承担连带责任。这与现行招标投标法律的有关规定相同。
同时，为了避免第十条的规定限制现有工程总承包企业进行工程总承包，《管理办法》为工程总承包企业开放了资质申请的方便之门：现已取得相应资质的设计(施工)单位，可以直接申请施工总承包和设计资质。《管理办法》第十二条规定，“已取得工程设计综合资质、行业甲级资质、建筑工程专业甲级资质的单位，可以直接申请相应类别施工总承包一级资质”、“具有一级及以上施工总承包资质的单位可以直接申请相应类别的工程设计甲级资质”。
五、工程总承包单位的限制条件
《管理办法》第十一条规定，工程总承包单位不得是工程总承包项目的代建单位、项目管理单位、监理单位、造价咨询单位、招标代理单位。
其中，对“项目管理单位”的理解，应当是指《管理办法》第十七条规定的情形。《管理办法》第十七条规定，建设单位可以自行对工程总承包项目进行管理，也可以委托勘察设计单位、代建单位等项目管理单位依据合同进行管理。
对于政府投资项目，还规定项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件编制单位及其评估单位，一般不得成为工程总承包单位。但有除外情形：招标人公开已经完成的项目建议书、可行性研究报告、初步设计文件的，前述单位可以参与工程总承包项目投标。
六、建设单位在总承包项目中承担的风险
《管理办法》第十五条明确规定了建设单位应承担的风险主要包括：(1)主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分;(2)因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化;(3)不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化;(4)因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化;(5)不可抗力造成的工程费用和工期的变化。
因此，在实践中，工程总承包合同应当对项目的风险分担、以及上述应由建设单位承担的风险的具体情形和要求，进行明确的约定。如合同中应明确约定材料、设备、人工价格调整的波动幅度范围;还应明确国家法律、法规和政策变化如果引起合同价格变化，建设单位是否是在超过一定范围才承担风险的问题，甚至如果因此导致合同价格降低(如降税收益)，由谁获得或如何分享等问题。
七、工程总承包单位可以直接发包的方式进行分包
在目前的实践中，工程总承包单位进行分包活动，是否应当严格遵循《招标投标法》及其相关法律规定的问题是存在较大的争议的。有人认为可以未经招投标程序径直分包，有人认为未经招标分包缺乏直接明确的法律依据，极有可能引起分包合同因违反法律强制性规定而无效。
在《管理办法》第二十一条中，对此问题进行了明确的规定：工程总承包单位可以采用直接发包的方式进行分包。但以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务分包时，属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法招标。
八、工程总承包项目的合同价格形式
对于总承包合同价格，《管理办法》第十六条规定，企业投资项目的工程总承包宜采用总价合同，政府投资项目的工程总承包应当合理确定合同价格形式。采用总价合同的，除合同约定可以调整的情形外，合同总价一般不予调整。建设单位和工程总承包单位可以在合同中约定工程总承包计量规则和计价方法。
九、政府投资的工程总承包项目不得垫资建设
《管理办法》第二十六条规定，政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位，不得由工程总承包单位或者分包单位垫资建设。政府投资项目建设投资原则上不得超过经核定的投资概算。
本条规定也与新颁布、自2019年7月1日起施行的《政府投资条例》法律法规 |政府投资条例(2019年制定)规定保持了一致。该法第二十二条规定：“政府投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得由施工单位垫资建设。”
除了以上九个关键要点，《管理办法》还对项目经理应具备的条件进行了明确，且规定项目经理不得同时在两个或两个以上项目担任项目经理、施工项目负责人。《管理办法》还对工程总承包单位和项目经理质量终身责任制，总承包单位和分包单位的安全责任、质量保修责任，不得迫使低价竞标、不得违法违规降低质量标准，工程总承包单位的项目管理要求等内容进行了规定。由于与其他相关法律法规的规定基本一致，在此便不再赘述，如有了解需求，请读者自行查阅《管理办法》规定内容。
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