历经4审的电子商务法终于在各方的期待中正式出台。经由立法程序所表现出的立法者审慎民主的立法态度、渗透于具体条文之中的立法价值导向以及具体制度规则的设计均颇多可圈可点之处。然而，电子商务领域毕竟是新兴领域，新事物、新操作层出不穷，涉及的各方利益错综复杂，因此，尽管电子商务法已尘埃落定，但其规则如何细化完善，如何在具体事务中予以适用，仍有讨论空间。现就电子商务法中知识产权保护的“通知-删除”规则作简要评述。
一、电子商务法中“通知-删除”规则的评析
(一)积极意义
1.契合电子商务法的价值与功能
电子商务是传统商业模式的在线形态，是战略性新兴产业，是现代服务业和信息经济时代国家基础设施的重要组成部分。[1]其不仅在微观层面上关涉私人主体之间的权利义务，更在宏观层面上影响国家的产业政策和战略发展，因此注定了电子商务法立法价值的多元化。电子商务法第一条开宗明义，其立法目的在于“保障电子商务各方主体的合法权益，规范电子商务行为，维护市场秩序，促进电子商务持续健康发展”。其规范对象包括行为、市场和产业，其中行为主体既有消费者、电子商务提供者、电子商务平台提供者，还涉及相关商品或服务的知识产权人。“通知-删除”规则的意义在于一方面旗帜鲜明地保护知识产权人的利益，一方面借鉴美国在促进互联网经济中的做法，为电子商务平台提供者设立避风港，意在使平台提供者从无尽的诉累中解脱出来，促进互联网经济健康发展，使之服从、服务于国家战略发展大局。
2.完善“通知-删除”程序，更具操作性
在电子商务法颁布之前，对电子商务平台责任适用“通知-删除”规则进行明文规定的法律法规包括侵权责任法和《信息网络传播权保护条例》，但二者都存在一些缺陷。侵权责任法因其对“通知-删除”规则规定过于简陋粗糙而为人所诟病;而《信息网络传播权保护条例》则无法适用于包括商标权、专利权在内的其他知识产权。电子商务法为网络知识产权保护提供的最完整的制度安排莫过于避风港条款，设计了“通知+移除+转通知+告知权利(+恢复)”的程序，[2]并在恢复前为权利人预留了15天的公力救济时间。不仅将适用范围扩大到所有类型的知识产权，还对“通知-删除”的程序进行了完善，巧妙地平衡了知识产权人、电商平台和电商之间的利益平衡，实现了对既有规则的继承和超越。
3.相关条款配合协调各方利益
在电子商务法中，“通知-删除”规则并不是一个孤立的条款，而是辅之以相应的制度设计来促进规则落地。在通知和反通知这一来回之后，平台提供者的义务并未就此终结，该法第四十三条第二款规定，电子商务平台经营者接到声明后，应当将该声明转送发出通知的知识产权权利人，并告知其可以向有关主管部门投诉或者向人民法院起诉。该规定对于知识产权人的利益考虑不可谓不周到，但另一方面，第四十二条第三款也明确了知识产权人的责任：因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。对恶意投诉人施以加倍赔偿责任，在一定程度上可以起到遏制恶意投诉的作用。立法者权衡各方利益的苦心于此可见一斑。
(二)质疑之声
电子商务法将电子商务领域的新兴事物和社会关系纳入法律规范的框架，积极意义毋庸置疑，但来自理论和实务界的一些问题证明其仍然存在讨论的空间。
1.加重平台责任
完善“通知-删除”程序在增强规则操作性、合理性的同时，带来的另一个结果就是赋予了平台提供者更多的义务。接到知识产权人侵权通知后，平台提供者要审核权利人提交的构成侵权的初步证据，并基于自己的判断采取相应措施，同时要将该通知转送平台经营者，在经营者作出不侵权的声明后要将该声明转送权利人，并提醒其可以诉诸公力救济。期间，对平台最具考验和挑战的就是对权利人侵权证据、经营者不侵权声明的审核和作出是否侵权的初步判断，这相当于将平台提供者置于中立裁判者的地位，对于平台的专业判断能力提出了很高的要求。对于知识产权侵权的判断，专业的行政、司法机关尚无100%的把握予以准确认定，并且在已知事实有限的不完全信息条件下，平台是否有足够的能力和精力履行这一义务实难保证。而当平台提供者由于审查不当导致错误删除时，其还可能面临合作商家提起违约之诉的风险，从而陷入两难境地。
2.引发规则滥用和不正当竞争
“通知-删除”规则中的一个关键环节是平台提供者在收到附侵权初步证明的通知后，应当采取相应措施，又由于判断侵权的难度较大，平台提供者为了避免承担损害扩大的连带责任，往往倾向于采取删除、屏蔽、断开链接等措施。这恰恰为居心叵测的恶意投诉人提供了可乘之机，使其成为打击竞争对手的不二选择，通过利用此规则，在双11、618等关键时期进行投诉，造成竞争对手难以挽回的损失，这也为实践中的案例所证实。据阿里巴巴平台治理部统计，2016年阿里巴巴平台总计发现有恶意投诉行为的权利人账户5862个，近103万商家和超600万条商品链接遭恶意投诉，造成卖家损失1.07亿元，而绝大部分恶意投诉来源于各类“知识产权流氓”公司。[3]2017年阿里巴巴封杀了涉嫌恶意投诉的网卫科技公司，并以不正当竞争为由向法院提出了诉讼，成为电子商务领域“通知-删除”规则滥用的典型案例。
3.架空诉前禁令制度
我国著作权法第五十条、商标法第六十五条、专利法第六十六条均规定了知识产权诉前禁令内容，民事诉讼法也规定了行为保全制度。上述法律对诉前禁令的定义为：法院在起诉前经权利人或利害关系人申请，对被申请人采取责令停止有关行为的措施。同时，适用诉前禁令的条件为：申请人享有权利：被申请人正在实施或即将实施特定行为;不采取有关措施会造成权利人或利害关系人难以弥补的损害。[4]诉前禁令的程序及条件比“通知-删除”规则要严谨复杂得多。第一，法院对于诉前禁令申请人提供的证据需要进行实质审查;第二，申请人必须提供担保;第三，禁令作出后，申请人必须在一定期限内及时起诉，否则禁令即告解除。与此相比，投诉人向电商发出通知，则简单容易得多。如果仅经过通知就能取得让竞争对手商品下架的效果，依照经营主体的趋利本性，投诉人当然不会再选择申请复杂的诉前禁令，进而导致诉前禁令制度形同虚设。[5]
4.一些条款的具体内容尚不明确
电子商务法第四十二条第一款规定，权利人发出侵权通知的，通知应当包括构成侵权的初步证据。第二款规定，电子商务平台经营者接到通知后，应当及时采取必要措施。单就此规定的字面意义进行理解，其并未对通知的具体内容作出规定，何为构成侵权的初步证据也不明确。在实践中，知识产权(尤其是著作权)本身的权属状况、权利人与相对人之间的关系都较为复杂，涉及商标权、专利权的认定侵权颇具难度，因此初步证据应当证明到何种程度，电商平台是否应就该证据进行实质上的审查，条文都未予以言明。此外，第三款“因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任”，是否意味着不考虑错误通知权利人的主观状态而一律适用严格责任?权利人或被通知人能否基于电商平台的重大过失要求其承担连带赔偿责任?种种细节问题均存疑问，而这些细节问题恰恰是影响“通知-删除”规则适用效果的关键。
二、电子商务法中“通知-删除”规则的适用
电子商务法的相关条文除了应在实施细则中予以具体化以外，如何在司法中准确适用也在考验法官的智慧，法官需要秉承电子商务法的立法精神，综合考虑个案情况，区分不同主体、不同知识产权权利类型，妥善权衡各方利益。
(一)关于构成侵权的初步证据问题
1.是否构成侵权问题
侵权证明一般包括两个步骤：首先应当证明自身是合格的权利主体;其次证明对方所运用的相关知识产权客体落入自身知识产权范围，包括作品之间的实质性相似、商标的相同或近似、专利的相同或等同。在证明权利归属时，著作权因作品创作完成即自动产生，不需要履行相应的法律程序，因此证明难度相对较大。在自媒体发达的万人出版者、万人创作者时代，人人都有成为作者的可能，在没有进行权利登记的情况下，著作权人证明权属时可以提供发表、出版或者创作的相应材料以为佐证。如北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等，可以作为证明权利归属的初步证据。由于网络环境下作品创作、发表、传播的复杂性，在司法实践中，有观点认为原告提交多类权属证据才能满足初步证据要求，被告未提交相反证据即可认定原告的初步证据有效。笔者认为，对投诉人初步证据的要求应限于其能提交证明作品内容、作者与作品之间的创作关系、署名情况即可，而并不应要求其提供相互印证的多类证据。且初步证据不等于优势证据，从初步证据到优势证据的过程是一个法官自由心证的过程，法官需要判断各个证据之间的吻合性，从而据以确定待证事实使其成为定案依据，这一过程离不开双方的质证，而初步证据显然不属于这一范畴。实践中，有时间和署名的网页、作者创作的底稿、创作过程的记载，即可以作为初步证据予以认定。
对于侵权认定的第二步，对作品、商标、发明等进行相同或相似的比对，也是一个涉及较多考量因素、具有相当难度的问题。在著作权侵权投诉中，如何判断两个作品之间的实质性相似，尤其是对于小说、电影这样的作品，实质性相似的判断不仅仅是视觉上的比对，还涉及情节、角色、人物关系等细节。对于商标而言，类似商品近似商标的判断，甚至权利人主张驰名商标的跨类保护，均需要诸多证据予以支持。在专利投诉中，电商作为商业经营者，仅依据投诉人提供的权利要求书等专利文件及被投诉信息中的图片、文字信息，往往没有能力和条件判断被投诉商品的技术方案是否落入相关专利保护范围。[6]因此，笔者认为，根据侵权证明的难易程度，应当赋予不同情况下投诉者不同的初步证明义务。例如，对于图片、摄影等作品的投诉，权利人只要提供视觉意义上的作品及其创作关系即可;而对于小说、电影这样类型的作品，投诉人必须一一列举被投诉作品与自身作品的相似点的比对情况;对于商标权人主张驰名商标的，也应当提供其知名度的相应证据。对于发明专利的投诉，投诉人应当提交专利权证书、权利要求书、被投诉商品的技术特征及其与权利人发明技术特征的比对表。总之，投诉人应当在证明知识产权权属和被投诉商品(服务)落入自身权利客体的范畴上有所作为，根据此作为能够排除捏造事实、恶意投诉等行为对“通知-删除”规则的适用。
2.平台服务商的审查义务
对于平台服务商的审查义务究竟应当控制在何种程度，学术界有不同的观点。第一种意见认为，为有效保护权利人权益，电商仅需对侵权的初步证据进行形式审查。比如浙江省金华市中级人民法院在威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、天猫公司侵害发明专利权纠纷案中即采此观点。第二种意见认为，从平衡各方利益的角度出发，电商需要对权利人的通知进行实质审查以确定侵权可能性是否较大，只有在侵权达到高度盖然性标准的前提下才应采取屏蔽、删除等措施。还有一种意见认为，平台应对投诉通知进行高于形式、低于实质的审查。由于高于形式、低于实质的具体内涵很难确定，平台经营者除付出审查成本外，将因审查行为及结论的合法性遭受质疑而承担较大诉讼风险。[7]事实上，电商的审查义务是与“通知-删除”规则相伴随而存在的，这种义务应与电商的审查能力、获利程度相呼应。对于通知的形式审查义务并不存在异议，对于通知的实质审查，电商的审查能力高于普通自然人、低于专业的审查机构，因此，其审查义务应据此予以确定，即网络服务提供者不能够进行严格的实质审查。但可以按照理性人或善良家父的标准审慎对待审查对象，[8]只是这里的理性人和善良家父应从平台的判断能力予以衡量。例如，投诉人所提出的侵权商品的技术特征明显少于专利发明的技术特征，不符合全面覆盖原则，此时平台服务者未予以审查而删除则具有明显过失，应视为其未适当履行审查义务。
(二)通知错误的认定与责任问题
1.权利人主观要件
电子商务法第四十二条第三款规定，因通知错误造成平台内经营者损害的，依法承担民事责任。恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，加倍承担赔偿责任。对于该条款是否能够解读出权利人应承担通知错误的无过错责任不无疑问，理论和实践中对此也存在不同的认识。一种观点认为，未采取措施的连带责任，对于电商平台在接到通知后审查过作为一种民事侵权责任，发出通知的知识产权权利人存在主观过错是错误通知民事侵权责任的构成要件，但该过错是推定过错，只要知识产权权利人发出错误通知造成平台内经营者损害，即可推定其存在过错，应当承担民事责任，权利人只有证明其主观善意后方可减免赔偿责任。[9]另一种观点认为，权利人仅在故意发送错误通知时发生赔偿责任。[10]事实上，对于停止侵权责任的构成要件并无争议，且从条文的文义可以推知，恶意是加重责任的主观要件，因此，较恶意程度轻的过错被纳入规制范围也不存在问题。存在争议的是对于损害赔偿责任的构成要件，即通知错误的损害赔偿责任是否应适用无过错责任。有观点认为，从督促投诉人理性、谨慎地行使权利角度出发，只要权利人的投诉最终被证实系错误(包括专利权被认定无效、法院认定专利侵权并不成立等)，其即应对因该投诉所致被投诉人的损害承担赔偿责任。[11]
笔者认为，尽管侵权责任法对于一般侵权责任适用过错原则，但如特别法有明确规定，可以适用无过错责任。从投诉人角度看，虽然包括个人、机构等对于事实问题和法律问题的认识和理解可能程度不一，但法律要求其在行使权利时施以一定的注意义务是合情合理的，就过错存在的概率而言，错误通知的原因多少与投诉人的主观过错相关。至于投诉人完全无过错却造成错误通知的情形比较少见，例如投诉人获得知识产权权利人的独占授权许可，但权利人违约，又授权他人许可使用，此时投诉人对另一被许可人的投诉，应该说并无过错。此时，将损失分配给任何投诉人或被投诉人的效果均一样，其都可以从违约的知识产权人那里进行追偿。考虑到投诉人是整个事件的引发者，将追偿的风险及义务分配给投诉人具有合理性，因此，对于损害赔偿责任适用无过错的范围更广，就更能促进投诉人审慎运用“通知-删除”规则，减少滥用规则的情况发生。不过，如果适用无过错原则，还需要法律予以明确。
2.平台责任问题
电子商务法对于平台的知识产权责任仅见于接到投诉通知未即时采取措施的连带责任和明知或应知侵权行为存在而程中的过错或重大过失导致错误采取措施的责任没有提及。“通知-删除”规则的本意在于减少电商平台责任，促进电子商务的健康发展，但是，一旦确立了“通知-删除”规则，就不可避免涉及电商的审查义务问题。在投诉人错误通知的情况下，电商平台应否承担责任以及如何承担的问题，电子商务法并未明确。有观点认为，只要错误通知形式上是合格的通知，第三方平台依错误通知采取措施不存在主观过错，其行为不构成侵权，不与发出错误通知的权利人承担连带责任。[12]也有观点认为，在网络服务提供者已尽适当审查义务，按照被侵权人的通知要求采取必要措施的，如果网络服务提供者没有过错，则不能主张网络服务提供者承担连带责任;如果网络服务提供者对于错误通知没有尽到审慎审查义务，有过错的，可以主张网络服务提供者和通知错误人承担连带责任，网络服务提供者承担了赔偿责任之后，可以向通知错误人进行追偿。[13]两种观点均认为电商平台已尽审查义务情况下不应承担连带责任，但区别在于前者限于对通知的形式审查。如前文所述，平台服务提供者的审查义务不仅局限于通知的形式审查，其应当在能力范围之内承担合理理性人、善良家父的注意义务，因此，如果对于一些明显错误的实质问题没有尽到合理的审查义务，也应当承担错误通知的连带责任。
三、可能的解决方案
(一)经济学视角
有学者在评价电子商务法平台责任条款(“通知-删除”规则)的得失时采取了经济学的衡量方法，认为“通知-删除”条款的设计增加了权利人的投诉成本、平台的预防成本，诱发了恶意投诉成本。尽管平台不得不支出非常高的预防成本，但其仍然不确定自己要做到什么程度才能免于承担侵权责任。相关制度设计应当实现的目标是，让本来该投诉的投诉，不该投诉的不投诉。权利人享有的是一个买方期权，而平台相应地享有卖方期权，如果权利人认为其买方期权的价值大于其投诉的成本，那么投诉就是有效率的，而平台一方，其行为选择的路径亦是如此，从而在权利人的投诉成本和平台的预防成本之间进行合理分配。具体而言，可选择的路径有二：其一，权利人投诉时需要向平台支付一笔保证金。如果最终判定侵权行为成立，平台需要返还该笔费用;如果最终判定侵权行为不成立，该笔费用则用于赔偿商家损失。其二，平台设计合理的投诉规则，从而建立合格投诉的标准，如果权利人未按规则进行投诉，平台可以不受理该投诉。[14]“通知-删除”规则的本意是为了减少电商平台的责任，然后却又不可避免地将平台拖入了侵权审查义务当中，无形中增加了平台的审查成本，因此，在“通知-删除”规则框架内，应当通过合理的制度设计来减轻平台的审查成本。保证金制度和投诉规则制度从不同的方向着力，前者加重了投诉人的投诉成本，后者减轻了平台的审查成本，对于相关主体之间的利益博弈起到了一定的牵制作用。由平台预设投诉规则固然可以减少平台的预防和审查成本，但既然可以由平台自主设定，不同的电商平台制定的规则可能参差不齐，如何保证规则内容的合理合法，同时又不至于给投诉人施加过重的负担，也是一个需要慎重对待的问题。
(二)多部门法视角
由于“通知-删除”规则赋予了知识产权权利人超司法性的保护，因此，也可能被滥用，成为权利人进行不正当竞争的工具。而保护知识产权权利人利益、防止不正当竞争和减轻平台责任促进电商产业发展3种价值之间可能存在冲突。有观点认为，围绕“通知-删除”规则本身所进行的增设反通知以及错误通知赔偿责任、适当确定电商审查义务、引入行政执法机关予以实质审查等措施，都只能在强化知识产权保护、避免平台陷入过重法律争议、维护市场竞争三者间作出零和博弈式的选择，是在强化知识产权保护与其他价值目标之间进行非此即彼式的选择，很难为不同价值目标间的协调提供更具包容性的分析框架。该观点同时认为，强化知识产权保护与其他价值目标之间并非无法兼容，就一个国家的政策导向而言，其不是仅仅限于私权的保护，经济的发展、市场秩序的维护、社会公众利益均在考量范围之内，只不过这众多的政策目标不能仅仅依靠一部法律予以解决，需要实现政策理念和规范技术之间的缝合。[15]
该主张给予我们的启发是，就治理电子商务领域的不正当竞争、保护知识产权而言，不能将眼光仅仅局限于电子商务法一部法律甚至是“通知-删除”规则一个条款。由于“通知-删除”规则的针对性较强，其设计目的就在于赋予平台服务提供商一定的程序性义务而换取其实质责任的减轻，因此，无论怎样对该规则进行完善，均只能是建立在平台服务提供商义务之上的非左即右的调整，而这一调整又会造成相关主体之间的利益博弈。我们应该跳出这一框架，从更广阔的视野出发，通过侵权责任法、知识产权法、电子商务法等多部门法律协同治理，致力于规范目标的达成。
(三)类似制度的借鉴
如前文所述，“通知-删除”规则面临的质疑之一包括架空了知识产权诉前禁令制度。两制度均是在进入正式诉讼程序之前启动的对于权利人的临时保护措施，区别在于居中裁量者一为电商平台，一为司法机关。由于两制度在实施效果上的相似性，“通知-删除”规则在一定程度上架空了诉前禁令制度，同时又由于诉前禁令制度在适用条件和审查程序上的严格性，其又为“通知-删除”规则的完善提供了借鉴。一是可以引入担保规则。无论是TRIPS协议、国外立法和国内立法，关于诉前禁止制度中无一例外均制定了保证金规则，如申请人不提供担保的，司法机关有权驳回诉前禁令申请。保证金一方面可以起到对投诉人予以警示的作用，防止其滥用“通知-删除”规则，另一方面可以通过保证金对错误通知的被投诉人进行救济。二是可以借鉴诉前禁令的全面充分赔偿制度。当出现错误通知时，美国采取了全部赔偿原则和象征性损害赔偿，全部赔偿原则以财产的实际损害为确定赔偿责任大小的标准，包括直接损失和间接损失，因错误通知对平台内经营者造成的商誉、名誉等损害均应考虑在内。[16]象征性损害赔偿，即在权利人恶意通知的情况下，通知行为本身就被认为造成了法律上的损害，原告只需要证明故意侵权，就可以获得象征性的损害赔偿，而无需证明存在实际金钱损失。[17]
制度之间的相互影响、相互借鉴给我们审视制度的成败得失和适用效果提供了很好的视角。制度设计除了本身的自洽性以外，还应考虑制度之间的兼容性。“通知-删除”规则的设计不仅应立足于电子商务法的价值立场，还应该在规则体系上与红旗规则协调一致，在法律体系上与侵权责任法相互呼应，从而达至适用的最佳效果。
(文章摘自网络，若有侵权，联系删除。)
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