摘要
最高人民法院在2011年增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由。本文通过梳理我国在该案由下的全部案例，研究分析了本案由当前的司法实践，包括实践中形成的裁判标准、各级法院的裁量态度、恶意认定的标准、对惩罚性赔偿的适用等问题。由于近年来采用诉讼作为不正当竞争手段的情形日益突出，本文通过分析当前司法实践中形成的保守倾向，发现该案由在相关案件中无法发挥应有的作用，从而梳理了既有裁判标准的突出问题。
由于知识产权的无形性和作为竞争手段的工具性，在知识产权领域，以行使知识产权的名义恶意提起诉讼进行竞争的手段屡见不鲜。为此，最高人民法院在2011年修改《民事诉讼案由规定》时，专门增加了“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷” (以下简称“知识产权恶意诉讼”)案由，以应对知识产权领域中出现的恶意诉讼行为。知识产权恶意诉讼案由设立后的数年来，司法实务界进行了大量实践，对恶意诉讼的审判标准进行了探索，同时也涌现出不少问题。
一、知识产权恶意诉讼的概念与立法探索
（一）恶意诉讼的概念
恶意诉讼这一概念最早来源于英美法。在英美法系中，恶意诉讼被认为是一种侵权行为，受损害的当事人可以就此提起侵权之诉并要求损害赔偿。而大陆法系国家一般不将恶意诉讼纳入实体法规制，例如法国、日本等国立法例选择通过程序法和判例的形式规制恶意诉讼行为。
我国过去并未就恶意诉讼专门进行立法规制，也并没有通过法律明确区分恶意诉讼与虚假诉讼、滥用诉权等概念。学界普遍认为，诉权滥用是一个上位概念，包含恶意诉讼、虚假诉讼以及滥用诉讼权利等多种行为。但是对于几种行为的区分，学界并未达成共识。
出于对知识产权恶意诉讼的表现形态以及论题的具体化的考量，本文认为对恶意诉讼的概念应当从狭义层面进行理解。在本文讨论的语境中，恶意诉讼与其他滥用诉权行为之间存在以下区别：虚假诉讼，侧重于指向诉讼双方串通以损害案外第三人利益的情况，2012年民事诉讼法的修改专门增加了112、113条就此行为进行规制。滥用诉讼权利，则倾向于对程序法规定的权利进行滥用，例如滥用起诉权、撤诉权、申请诉前禁令权、申请回避权等，法国采取的立法模式就是从程序法进行规制。
本文所讨论的恶意诉讼，一般将其认定为侵权行为，和以上两种行为均不同：与虚假诉讼相比，恶意诉讼中诉讼双方未串通，具有对抗性，不一定存在伪造证据的情况，受损害的往往是该案的另一方当事人；与滥用诉讼权利相比，恶意诉讼主要涉及实体上是否存在侵权行为，以及受害一方能否以此向另一方主张损害赔偿。
（二）恶意诉讼的立法探索
恶意诉讼的概念在我国司法实践中并不陌生，在知识产权领域尤其如此。因为此前立法上并无直接对恶意诉讼进行规制的依据，实践中，法院主要依据侵权损害的一般性规定进行处理，但是恶意诉讼相比一般侵权行为有其特殊性，如何在保障当事人诉权和保护权利之间达成平衡是司法审判的难题。近年来，随着知识产权越来越受到重视，知识产权领域诉前和诉中的行为保全、证据保全、财产保全适用更为广泛，也使得知识产权恶意诉讼行为越发常见。
正因为此，实践领域对于恶意诉讼的研究走在了立法的前面。早在2004年，最高人民法院(“最高院”)就发布了《最高人民法院民三庭关于恶意诉讼问题的研究报告》，将恶意诉讼定义为“指故意以他人受到损害为目的，无事实根据和正当理由而提起民事诉讼，致使相对人在诉讼中遭受损失的行为”，这一定义在实务界同样得到认可。报告中也专门提及到恶意诉讼在知识产权领域的问题，进一步体现司法审判对知识产权领域的恶意诉讼问题的关切。而在此之后，实践审判中逐渐就有法官就恶意诉讼作出判决，并且引发了学界和实务界的讨论。
最高人民法院在2011年修改《民事案件案由规定》时，增加了第155项“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”，作为恶意诉讼设置专门案由的突破。审判者表示，这不仅是基于现实需求的回应，也是希望能够通过知识产权审判来总结相关司法经验，进一步探索对恶意诉讼提起损害赔偿的案件在实践中的适用。因此，作为恶意诉讼立法探索的手段，最高人民法院率先设置了知识产权恶意诉讼的案由。
经过了数年的司法实践，立法开始体现对知识产权恶意诉讼行为的规制倾向。2019年生效的新《商标法》在第六十八条最后一款增加了对知识产权恶意诉讼的规定：“[……]对恶意提起商标诉讼的，由人民法院依法给予处罚。”这是首次在全国人大的立法中明确提及恶意诉讼一词。此款规定充分体现出立法者对于知识产权恶意诉讼问题报以极大的关注，并迫切希望能够在审判中对知识产权恶意诉讼行为进行规制。
二、知识产权恶意诉讼的司法实践
笔者从目前公开发布的裁判文书中，在“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由(以下简称“知识产权恶意诉讼案由”)下共检索到31个有效案例，其中包括2011年新增知识产权恶意诉讼案由之前对知识产权恶意诉讼进行实质性审理的两篇判决。通过分析这些判决，可以清晰的认识到知识产权恶意诉讼案由下的审判现状，以及各地法院在认定成立知识产权恶意诉讼时的裁判标准。
（一）知识产权诉讼的范畴
从字面意思理解，适用知识产权恶意诉讼案由，需要以事前存在一起或数起知识产权诉讼（以下称“争议诉讼”）为前提。而对于此处的“知识产权诉讼”，如果做狭义解释，可通过《民事案件案由规定》(“《案由规定》”)进行确定，即认为仅仅包括在《案由规定》第十三项和第十四项的知识产权案由项下提起的诉讼，其中又分为专利法、著作权法、商标法等领域。
在我国司法实务中的知识产权恶意诉讼案件中，如果对于争议诉讼的案由进行梳理，可以发现专利领域数量最多，商标领域次之，著作权领域最为少见。然而，我国司法实务中，争议诉讼并不仅仅局限在知识产权案由下。在部分案件中，法院将其他非知识产权案由项下的案件也作为争议诉讼进行了审理，并适用了“知识产权恶意诉讼”这一案由，而这些非知识产权案由的争议诉讼案件均为不正当竞争(包括其下级案由侵害商业秘密纠纷等)(见图1-1)。
由此可见，法院在审理“知识产权恶意诉讼”案由项下的案件时，并没有局限在对“知识产权诉讼”的狭义理解上，而是对案由为不正当竞争、但争议事实涉及知识产权纠纷的争议诉讼也进行了审查。可见，虽然争议诉讼应当为“知识产权诉讼”，但法院并不会仅以争议诉讼是否以“知识产权”为案由作为唯一判断依据，而是综合考量争议诉讼涉及的实体纠纷是否为知识产权纠纷。如果为知识产权引发的纠纷，即便争议诉讼并非以知识产权为案由，当事人也可以对该争议诉讼提起以“知识产权恶意诉讼”为案由的诉讼。
（二）知识产权恶意诉讼的成立要件
1. 知识产权恶意诉讼的成立要件
知识产权恶意诉讼的本质为一项侵权行为，因此其成立要件和一般侵权行为认定的成立要件应为一致，由主观过错、侵害行为、损害结果以及侵害行为与损害结果的因果关系四个要件共同构成。
在多年的司法实践中，我国法院在知识产权恶意诉讼案由下的判决也基本以以上侵权行为的四个要件为准，并结合知识产权案件的特殊性，演变出以下四个要件：
(1) 一方当事人提起了知识产权诉讼；
(2)提起知识产权诉讼的一方当事人具有主观上的恶意；
(3) 另一方当事人受有实际的损害后果；
(4) 一方当事人提起知识产权诉讼的行为与另一方当事人受有的损害后果之间具有因果关系。
其中，对于成立要件一，即“一方当事人提起了知识产权诉讼”，实务中认定这一标准包括“以提起知识产权诉讼的方式提出了某项请求”和“以提出某项请求相威胁”两种情形。前者即为提起诉讼程序，以法院是否受理并送达应诉通知作为判断标准；后者则是这一项要件的特殊情况，即当事人撤回起诉，同样视为该要件成立。在部分判例中，提起知识产权诉讼的当事人撤诉，从而放弃了全部诉讼请求，但是其行为依然被法院认定为“已完成提出具体诉讼请求相威胁的行为”。因此，只要提起了一项知识产权诉讼，无论后来是否撤诉，均应认定为满足第一项成立要件。但是当事人撤诉的行为可能会影响到对于恶意的认定，以及赔偿范围的确定，在后文将进一步分析。
对于第三项和第四项成立要件，实践中法院往往同时结合这两项对损害赔偿金额的范围进行判断，因此在后文赔偿范围确定时一并进行分析。
而第二项成立要件，即“当事人主观上具有恶意”，是知识产权恶意诉讼能否成立的关键，也是司法实践中着重讨论的焦点。
2. 恶意的认定标准
在所有的31个案例中，法院认定不成立知识产权恶意诉讼的理由，均为当事人不具有恶意，或者没有证据证明当事人具有恶意。因此，分析认定“恶意”的标准，是分析知识产权恶意诉讼成立要件的重中之重。
从判例来看，我国不同地区法院对于恶意的认定标准及判断依据并不完全相同。例如，上海市的法院在近年来的几个案例中，均采取以权利基础、事实依据以及诉讼行为三方面标准进行判断的方法。而其他地区的法院，有些从权利基础和主观恶意两个角度进行分析，也有采取一般侵权的方式进行分析的，尚没有形成统一的标准。但总的来说，上海市法院的裁判标准，即权利基础、事实依据和诉讼行为三方面进行分析，将目前法院裁判中的标准均包括在内，因此本文也采取这一方法进行分析。
(1) 权利基础
法院会首先判断被告提起争议诉讼时是否具有权利基础，即判断其是否合法的拥有作为依据的知识产权。具体来说，即行为人不具有知识产权权利基础或者虽然形式上享有某一项知识产权，但该知识产权却是恶意取得的，不具备实质上的合法性。如果对于这一情况明知但是依然提起诉讼，则明显具有主观恶意。实践中法院采取的判断标准一般会参考行政机关的客观认定结论，即判断争议诉讼中涉及的知识产权是否为合法的权利。具体到实践中，就是商标或者专利是否已经宣告无效，或者是否已经有生效文书确认该权利存在瑕疵。在专利等领域，由于涉及专门技术性问题，法院倾向于借助第三方客观结论对权利基础进行认定，在所统计的涉及专利纠纷案例中，仅有一例是法院自己对专利是否构成抄袭进行了审查。
(2) 事实依据
事实依据，是指被告提起争议诉讼是否具有事实依据。法院在判断这一标准是，会从在争议诉讼的诉讼过程中被告的表现进行判断，例如被告是否有积极维护自身权利的行为，是否具有通过诉讼维护自己合法权益的意图，是否积极履行举证责任等，从而判断被告是否在明确缺乏事实依据的情况下依然提起争议诉讼。
事实依据标准是被告是否具有恶意的关键所在。但由于事实依据这一标准可能缺乏直观性与客观性，法院在审判时采取了其他标准进行辅助。最为常见的做法，是法院以被告在申请知识产权时的恶意，作为提起争议诉讼时的恶意的判断标准。换言之，法院倾向于以“申请知识产权时即存在恶意”作为判断“提起争议诉讼时存在恶意”的标准。这一标准显然提高了认定“起诉时是否具有恶意”的标准，因为现实中存在大量当事人，虽然申请知识产权时不具有恶意，但在提起知识产权诉讼时却具有恶意。
对于这种事实上提高了认定标准的行为，部分法院在判决说理部分进行了解释，即认为当事人根据法律规定正当行使的诉权应当得到保障，不能简单的以承担不利后果来认定侵权，因此应当提高认定知识产权恶意诉讼的主观恶意标准，要求“起诉时明知自己没有程序上的起诉权利或实体上胜诉的理由，却滥用诉讼权利追求获取不正当利益的目的”。也就是说，法院基于保护当事人诉权的视角，认为主观恶意的认定标准应当更高。而另一些案例中，法院将“明知其专利属于现有技术或者现有设计等必将导致专利无效的情形”作为恶意判断标准。如前所述，这种提升判断是否存在事实依据标准的行为，的确可以帮助法官克服这一标准的间接性和主观性，也在某种程度上选择了保护诉权的立场。
但是，不可忽视的是，这样提升恶意的认定标准，事实上为具有合法知识产权却恶意提起诉讼的当事人提供了可趁之机，从而使知识产权恶意诉讼案由可以规制的纠纷范围大大缩小。这样的后果产生的法益减损，可能在事实上大于保护当事人诉权而带来的法益之增加。因此，笔者认为，不应仅因为保护诉权便大幅提高恶意的认定标准，而在所有知识产权恶意诉讼案件中均采取以审查“申请知识产权时具有恶意”替代审查“提起争议诉讼时具有恶意”的审判方法。
(3) 诉讼行为
为了判断被告是否具有恶意，法院还会判断被告是否依据程序法的规定提起诉讼，或者提起的诉讼是否违背其他法律。这一点是上海市法院特有的裁判标准，其他地区法院很少会就这一点做专门论述。需要注意的是，现有案例中，法院认为诉讼中的不当行为不能认定为恶意，比如华奇案中，对于当事人撤诉以及拒不到庭应诉等拖延诉讼的行为，法院认为：“被告在进入诉讼后不当行使诉讼权利的行为不足以推定其最初的诉讼目的具有恶意，且该不当诉讼行为由于未获得法院准许也未造成实际损害”，因此仅凭借案件审理中的不当诉讼行为不足以认定构成恶意诉讼中的“恶意”。
(4) 举证难度
在知识产权恶意诉讼中，不同的知识产权权利基础类型，其证明的要求和难度不同。在一个争议诉讼案由为著作权侵权的判决中，法官直言：“……相比于商标侵权和专利侵权纠纷，著作权案件中当事人的权利基础较易举证证明，因此不应仅凭是否具有权利基础来认定行为人的主观恶意”。从中可以体现权利基础差异对于举证难度的影响。
如果对争议诉讼的不同知识产权权利基础的数量，以及知识产权恶意诉讼得到支持的数量进行统计，可以看到不同知识产权权利基础的复杂性，对于争议诉讼的发生频率，以及当事人在知识产权恶意诉讼案件中的举证难度高低，具有明显的影响。其中，恶意提起争议诉讼行为最为频发的领域为专利领域，商标领域次之。这与专利领域权利基础的复杂性、证明困难性是分不开的。而在全部31案件中，专利纠纷的23个案件里法院支持成立恶意诉讼的仅为7个，比例最低；商标纠纷的6个案件中法院认定成立恶意诉讼的为一半；目前争议诉讼为著作权纠纷的两个案例中均支持了恶意诉讼的成立。这也为上述观点提供佐证，最为复杂的专利纠纷，主张成立恶意诉讼的证明难度也是最大的，权利基础较为简单的商标纠纷和著作权纠纷，其证明难度也相对较小(见图2-2)。
由此可见，为了协调因权利基础差异而带来的举证难度之高低，未来法院应当参考不同权利基础的复杂性与专门性，适当调整当事人的举证责任，例如降低专利领域知识产权恶意诉讼案件中原告的举证责任，或者对案件双方当事人的举证责任进行合理分配，以达到公平公正的裁判效果。
（三）恶意诉讼的赔偿范围
法院在确定恶意诉讼的赔偿范围时，事实上是分析该损失是否为恶意诉讼造成的损失，即损失和恶意诉讼之间是否有因果关系两个方面。为了确定恶意诉讼的赔偿范围，可以从当事人诉讼请求中请求法院判决赔偿的项目，以及法院实际支持的项目两方面进行探讨。
实践中，知识产权恶意诉讼案件中原告的诉讼请求主要分为以下几类：
(1) 参与诉讼造成的损失，比如争议诉讼以及就其提起的损害赔偿诉讼中的律师代理费、公证费、材料费等；
(2) 由于知识产权恶意诉讼造成的其他损失，比如利润、商誉损失等；
(3) 知识产权恶意诉讼之外其他行政程序造成的损失，比如专利无效宣告费用、商标注册费等；
(4) 基于对方提起知识产权恶意诉讼而要求支付的赔偿，部分原告要求惩罚性赔偿，部分原告请求法院综合考虑酌情确定赔偿数额；
(5) 要求被告通过赔礼道歉等方式公开消除影响。
第一项请求，参与诉讼发生的费用与知识产权恶意诉讼之间的因果关系最为紧密，实践中只要原告证明实际损失数额即可被支持。部分专利纠纷的案件中律师费较高，但是法院基于专利代理的复杂性和专业性，依然支持了这部分损失。即使律师费没有证据证明，法院也不一定判决驳回。比如在约翰迪尔案中，虽然原告未提供发票，法院考虑到确有律师代理出庭的情况，也支持了这部分费用。
第二项请求，即要求赔偿利润、商誉等损失，如果原告提出证据证明损失是由争议诉讼造成、并可证明损失的具体数额，法院一般会予以支持，或纳入损害赔偿数额的参考范围中。在美爵信达案中，原告通过证明其因为争议诉讼而不得不更换电话机模具所支付的款项，以及被告基于该诉讼获得的具体利润之后，其主张的金额受到法院的认可并作为损害赔偿数额的参考。在江苏中讯案中，原告举证证明了由于诉讼造成的预期利润的损失，也被法院纳入到考虑范围内。从这两个案例可以看出，主张因为恶意诉讼造成的损失计算数额可以从几个方面考虑，包括直接造成的损失，预期利润损失或者无法计算自身损失的情况下以侵权人的获利作为计算侵权损害赔偿数额的依据。但是，无论从哪一方面主张损失，原告均需要对此进行证明并提供可供参考的损失计算方式，同时计算的依据也应当提供证据进行证明。
第三项请求，目前的司法实践中各地区法院的观点存在较大差异。在北京市的案例中，法院认为原告主张的专利无效宣告等行政程序中所支出的费用并非恶意诉讼所导致的必要支出，与侵权行为并无直接的因果联系，因此不予支持。但是在其他地区的案例中，法院普遍认为，在恶意诉讼之后，原告为了维权所支出的宣告无效等行政程序费用与恶意诉讼存在因果联系，应当纳入损害赔偿范围内，其范围包括因此产生的律师费、差旅费、公证费以及行政程序请求费等。
第四项请求，实践中原告一般请求法院根据酌情确定损害赔偿金额，尤其要考虑对方的主观恶意程度。但是是否应该对此进行惩罚性赔偿上，作出明确表态的法院极少。在江苏中讯案中，法院在判决中明确提出需要对恶意诉讼进行惩戒：“……不但给中讯公司造成了较大的损失，而且对全社会的诚信价值体系以及诚实信用的诉讼体系造成冲击和负面影响，对此种行为应当给予相应的惩戒。如此，才能防止此类恶意抢注和恶意诉讼行为的再度发生”。而美爵信达案中，对于原告主张的惩罚性赔偿，一审法院指出知识产权法律中规定的惩罚性赔偿应当更为审慎，只有“准确计算权利人的实际损失或者侵权人的实际获利，或者查明确定的商标许可费数额，然后才能在此基础上根据侵权人恶意程度、侵权情节的严重程度在一倍以上三倍以下具体确定需要承担的惩罚性赔偿数额”。因此，虽然法院普遍将主观恶意纳入到酌定赔偿数额的范围，但是在是否适用惩罚性赔偿上，绝大多数法院态度审慎，甚至倾向于不适用惩罚性赔偿。
第五项请求，对于给原告的声誉确实造成不良影响的案件，法院会支持原告要求公开道歉消除影响的诉讼请求。然而在部分案件中，法院认为，由于被告在争议诉讼中申请撤回起诉，虽然不影响知识产权恶意诉讼成立的认定，但是法院认为撤回起诉后该争议诉讼并未对原告的声誉造成影响，因此不予支持赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。这样的判决标准也充分展现出法院的保守审慎倾向。
三、知识产权恶意诉讼司法实践中的突出问题
对于知识产权恶意诉讼案由的裁判标准，全国各地区的法院在审判中积累了大量实践，并且形成了部分具有参考意义的裁判标准。但是总体而言，法院在审判知识产权恶意诉讼案件时仍然倾向于保守，不管是在恶意的认定标准，还是在赔偿范围的适用上，都采取较为审慎的态度。这种保守倾向在审判中造成了一些问题，下文选择其中较为突出的几个问题进行分析。
（一）恶意的认定标准
如前文分析，在恶意的认定标准上，法院倾向于以起诉时是否明知该权利基础合法来认定恶意的存在，并分别从申请时的恶意和提起争议诉讼时的恶意进行分析。但是，适用这样的恶意认定标准实际上等同于以行为人是否明知权利基础不正当作为认定恶意成立的关键。即使分为申请时和起诉时的两个时间节点进行判断，针对的还是权利基础是否正当的问题。
法院目前广泛采取的审判标准，忽略了一个很重要的问题。如果提起诉讼的权利基础合法，那即使行为人提起诉讼并非为了维护自身合法权益，而是意图通过诉讼达成不正当目的，也无法达到法院对于恶意的认定标准。这一裁判标准的确立，将知识产权恶意诉讼案由的适用仅局限在打击恶意抢注商标和将现有技术申请为专利等通过不正当手段获取知识产权权利上。
在上述提及的法院论述中，可以看出这是法院基于保障当事人诉权作出的价值取舍，故而提高了恶意的认定标准，要求在起诉时明知没有起诉权利或胜诉理由。还有法院结合《专利法》第四十七条中宣告专利权无效的决定作出后的但书条款，即“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，对于恶意的认定进行限缩。在商标纠纷中，也有法院根据《商标法实施条例（2002）》第三十六条在撤销注册商标后的但书条款，“因商标注册人恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，对于恶意的认定进行限缩的论述。
但是，这一观点在审判实务界也受到了挑战。在部分判例中，二审法院便对一审法院采用的上述限缩解释予以纠正，认为“实施条例但书条款后的恶意与注册商标时的恶意不是一个概念，否则没有必要再规定但书条款”，从而认定不能基于前述条文进行限缩认定。而且2019年实施的新《商标法》，在第六十八条新增的第三款，将恶意申请商标注册和恶意提起商标诉讼的行为两种行为进行区分，可见简单依据类似条文对知识产权恶意诉讼案由中的“恶意”进行限缩解释的理解存在误区。
而且，在知识产权领域，恶意抢注和申请知识产权，只是滥用权利的一部分表现，还存在基于合法的权利恶意提起诉讼的情况。知识产权布局是现在企业竞争的常用手段，通过获得的知识产权权利进行诉讼，来打击竞争对手也是知识产权领域也相当常见的情况。
当然，以恶意提起知识产权诉讼行为构成不正当竞争为由，从不正当竞争法纠纷角度进行规制，也是一种可行的救济途径。但是恶意的认定标准过高，对“恶意”过于限缩解释，可能会导致本身更为妥帖的知识产权恶意诉讼案由无法发挥其应有的作用。
（二）损害赔偿范围
1. 当事人在其他程序中维权发生的费用
在分析所有知识产权恶意诉讼案由下的案件时，可以发现对于申请商标无效、专利撤销等行政程序的相关支出是否属于损害赔偿的范围等问题，我国司法实践中存在两种截然不同的审判标准。北京市的法院认为申请商标无效等行政程序的支出并不是由争议诉讼导致的直接损失，所以对于这一类请求不予支持。但除北京之外的其他地区法院对于这一类请求都采取支持的态度。
从判决说理中可以看到，北京市的法院认为这样的行政程序和恶意诉讼之间并没有直接的因果联系。即使不存在恶意诉讼，受损害的当事人为了维护自己的权利也会选择进行申请无效或撤销的行政诉讼。因此不能将这部分的损失认定为恶意诉讼侵权案件应当赔偿的范围。而其他地区的法院对于因果联系上的标准更加宽松。恶意诉讼之后，被侵权人采取的这类行政程序视为对自己权利的救济，与恶意诉讼之间存在因果联系，属于可以支持的损害赔偿范围。
然而，如果仅就恶意诉讼案件程序本身的损失进行赔偿，且基于知识产权领域恶意诉讼中证明损失金额的困难程度而言，最后得以支持的损害赔偿范围将远远低于受侵权人在这一问题上的实际损失。因此，将因果联系的认定标准适当放宽是更为合适的做法。如果法院采取的态度过于审慎，可能会导致损害赔偿的范围过于狭窄，远远不能覆盖被侵权人受到的实际损失。
2. 惩罚性赔偿问题
从当前司法实践来看，法院对于惩罚性赔偿的适用极为慎重。在全部商标侵权案件中，明确适用《商标法》第63条惩罚性赔偿规定的案件寥寥无几，且法院对于惩罚性赔偿的适用标准认定极高。然而，惩罚性赔偿是知识产权领域的特殊规定，设计这一制度即是考虑到知识产权具有特殊性：第一，知识产权的无形性很难确定实际损害，对损害赔偿数额的举证困难；第二，知识产权一旦遭受侵害，将难以恢复原状，有必要通过惩罚性赔偿救济受害人，并惩罚行为人，例如商标侵权中对于商誉的损害。因此，我国在《商标法》中明确规定了惩罚性赔偿，在《专利法》和《著作权法》的修改中也主张加入惩罚性赔偿的规定。
而相比一般的知识产权侵权案件，知识产权恶意诉讼案件中行为人的恶意更为明显，提起诉讼的行为不仅仅给原告造成财产损失，还影响了原告的正常经营和商誉，造成极其不利的社会影响，要求对该行为进行惩罚性赔偿有其正当性。多数法院在酌定赔偿数额时都有提到结合行为人的主观恶意进行判断，可见确实将相关因素纳入到判断中，并非没有适用惩罚性赔偿的可能性。对于行为人恶意明显、造成巨大财产损失和社会影响、又无法确定实际损害的案件，法院可以适用惩罚性赔偿规则以确定赔偿数额。
然而在知识产权恶意诉讼案件中，法院对于惩罚性赔偿适用了相当高的举证责任。在美爵信达案中，法院指出只有准确计算赔偿数额才能适用惩罚性赔偿。事实上，知识产权保护最大的难点在于损失数额难以证明，这正是惩罚性赔偿在知识产权侵权案件中得以适用的原因，法院苛以过高的认定标准，或者要求“准确计算赔偿数额”，无疑违背了惩罚性赔偿条款制定的初衷。
（三）知识产权恶意诉讼与不正当竞争
在现实情况下，很多人提起恶意诉讼是为了达到打击对手、减少对方竞争优势，因此很多知识产权恶意诉讼案件天然和不正当竞争有着密切联系。因此，厘清知识产权恶意诉讼与不正当竞争的关系，对于合理有效地发挥知识产权恶意诉讼案由的作用，具有重要意义。
如前文所述，“知识产权诉讼”的判断标准，不应当以争议诉讼的案由是否为知识产权案由来判断，而是应当依据争议诉讼涉及的实体问题是否为知识产权纠纷来判断。在部分案例中也能看到，即使争议诉讼的案由同时也涉及到商业秘密等不正当竞争纠纷，法院仍然将其作为知识产权恶意诉讼行为进行审查。一定程度上，这也能体现出法院对于知识产权恶意诉讼案由中“提起知识产权诉讼”一项并未机械教条地依据案由简单判断。
从反面来讲，如果割裂地认为知识产权引发的不正当竞争纠纷，不能适用知识产权恶意诉讼案由进行规制，就给行为人留下规避知识产权恶意诉讼案由适用的空间。而且目前仅有知识产权领域规定了恶意诉讼的案由，对其做过于限缩的理解，不利于权利的保护。虽然目前并不存在争议诉讼仅为不正当竞争纠纷的知识产权恶意诉讼案件，但是如果该不正当竞争案件是由知识产权权利引发的纠纷，理应能在知识产权恶意诉讼案由下获得救济。
从知识产权恶意诉讼的目的和后果来看，大量的当事人恶意提起知识产权诉讼，是为了达到不正当竞争的目的。因此，被侵权人既可以选择知识产权恶意诉讼的制度维护权利，也可以选择反不正当竞争法相关制度。实践中，有许多当事人同时选择了这两种制度，并得到了法院的支持。在美爵信达案中，一审法院认为：“比特科技公司违背诚实信用原则和公认的商业道德，滥用诉讼权利，损害了美爵信达公司的合法权益，破坏了其竞争优势，扰乱了正常的经济秩序，美爵信达公司据此主张比特科技公司的该恶意诉讼行为属于不正当竞争行为的意见于法有据，应予支持”，并同时适用《侵权责任法》和《反不正当竞争法》的条款作出判决；在比特科技公司上诉后，二审虽然更正了一审法院的适用法律，应“适用民法通则和侵权责任法的相关规定即可对上诉人的侵权行为予以规制”，但其处理结果并无不当，所以驳回上诉。
某种程度上来说，知识产权恶意诉讼行为就是不正当竞争行为的具体手段，只是适用法律不同。而在损害赔偿的范围确认上，不正当竞争的损害赔偿认定标准，也可以作为借鉴。司法实践中，法院在裁判中也不会严格区分适用知识产权恶意诉讼案由和不正当竞争案由，如美爵信达案这样的竞合案例并不是个例。案由的选择同样也是当事人救济方式的选择，在不同法律关系内寻求救济，要承担的证明责任也不同，当事人根据案件情况和自己的诉求进行选择，并无不妥，这在近年来的司法实务中也逐渐得到了支持与认可。
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