流拍后以物抵债的最新规定，执行中以物抵债的最新规定
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民法典以物抵债的最新规定
作者：唐青林、李舒、吴志强
来源：保全与执行
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《民诉法解释》第四百九十一条的规定“经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。”根据上述规定，人民法院就执行程序中的以物抵债行为，应严格审查当事人之间的以物抵债协议是否存在损害其他债权人合法权益、社会公共利益的情形，通过以物抵债实现债权清偿的同时，亦应防止侵犯他人权益及社会公共利益。本文将执行中以物抵债的有关法律、法规、司法解释及可供参考的规范性文件及相关典型案例和裁判要点梳理汇总如下：
相关法律法规及司法解释
1、《民诉法》
第二百四十七条【拍卖、变卖】
财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务。被执行人逾期不履行的，人民法院应当拍卖被查封、扣押的财产；不适于拍卖或者当事人双方同意不进行拍卖的，人民法院可以委托有关单位变卖或者自行变卖。国家禁止自由买卖的物品，交有关单位按照国家规定的价格收购。
2、《民诉法解释》
第四百九十一条【不经拍卖、变卖的以物抵债】
经申请执行人和被执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的，人民法院可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务，被执行人应当继续清偿。
第四百九十二条【被执行人财产无法拍卖、变卖的处理】
被执行人的财产无法拍卖或者变卖的，经申请执行人同意，且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以将该项财产作价后交付申请执行人抵偿债务，或者交付申请执行人管理；申请执行人拒绝接收或者管理的，退回被执行人。
第四百九十三条【拍卖、以物抵债裁定的物权变动效力】
拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。
3、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》
第五十九条【抵债财产的执行】
被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百二十八条、第二百二十九条和本规定57条、58条的规定。
4、《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》【法发〔2017〕2号】
第十七条【执转破中财产所有权已经发生变动的不再移交受移送法院】
执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。
5、《最高人民法院关于在执行工作中规范执行行为切实保护各方当事人财产权益的通知》【法〔2016〕401号】
第四条【严格执行法定程序处理被执行财产】
提高财产处置变现效率。对被依法查封的财产进行变价处置时，要依法优先采取拍卖等有利于公开公平公正实现财产价值的变现方式。要严格规范评估、拍卖、变卖和以物抵债等变价环节，防止对拟处置财产低估贱卖，侵害被执行人合法权益。对于司法强制拍卖要求一次性付清价款，门槛较高，可能不利于扩大竞买范围的问题，可借鉴部分地方法院的成熟经验，在司法拍卖中开展与银行业金融机构的按揭合作，降低竞买门槛，通过更广范围的竞价更好地让拍品变现。2017年1月1日起，全面推行优先用网络司法拍卖方式处置财产，以降低处置成本、提高成交率、溢价率，保护双方当事人的合法权益。各级人民法院要认真贯彻落实《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》最大限度提高司法财产处置的公开性、透明度，坚决杜绝任何形式的暗箱操作，有效去除拍卖环节的权力寻租空间，斩断利益链条。
6、《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》【法释〔2016〕18号】
第二十八条【网拍暂缓拍卖和中止拍卖的情形】
网络司法拍卖竞价程序中，有依法应当暂缓、中止执行等情形的，人民法院应当决定暂缓或者裁定中止拍卖；人民法院可以自行或者通知网络服务提供者停止拍卖。
网络服务提供者发现系统故障、安全隐患等紧急情况的，可以先行暂缓拍卖，并立即报告人民法院。
暂缓或者中止拍卖的，应当及时在网络司法拍卖平台公告原因或者理由。
暂缓拍卖期限届满或者中止拍卖的事由消失后，需要继续拍卖的，应当在五日内恢复拍卖。
7、《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》【法释〔2016〕20号】
第五条【符合司法赔偿中的执行错误情形】
对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：
（十）对执行财产应当拍卖而未依法拍卖的，或者应当由资产评估机构评估而未依法评估，违法变卖或者以物抵债的；
8、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》【法释(2016)5号】
第七条【导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书】
人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。
9、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》【法释〔2015〕10号】
第五条【执行行为异议利害关系人范围的界定】
有下列情形之一的，当事人以外的公民、法人和其他组织，可以作为利害关系人提出执行行为异议：
（三）认为人民法院的拍卖、变卖或者以物抵债措施违法，侵害其对执行标的的优先购买权的；
第七条【执行行为异议适用范围的界定】
当事人、利害关系人认为执行过程中或者执行保全、先予执行裁定过程中的下列行为违法提出异议的，人民法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查：
（一）查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债、暂缓执行、中止执行、终结执行等执行措施；
（二）执行的期间、顺序等应当遵守的法定程序；
（三）人民法院作出的侵害当事人、利害关系人合法权益的其他行为。
被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。
除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。
第二十六条【案外人依据另案生效法律文书对执行标的提出异议的审查标准】
金钱债权执行中,案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议，人民法院应当按照下列情形，分别处理：
（三）该法律文书系案外人受让执行标的的拍卖、变卖成交裁定或者以物抵债裁定且其权利能够排除执行的，应予支持。
金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。
非金钱债权执行中，案外人依据另案生效法律文书提出排除执行异议，该法律文书对执行标的权属作出不同认定的，人民法院应当告知案外人依法申请再审或者通过其他程序解决。
申请执行人或者案外人不服人民法院依照本条第一、二款规定作出的裁定，可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定提起执行异议之诉。
10、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》【法释〔2014〕8号】
第三条第二款【计息截止日】
人民法院划拨、提取被执行人的存款、收入、股息、红利等财产的，相应部分的加倍部分债务利息计算至划拨、提取之日；人民法院对被执行人财产拍卖、变卖或者以物抵债的，计算至成交裁定或者抵债裁定生效之日；人民法院对被执行人财产通过其他方式变价的，计算至财产变价完成之日。
11、《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》【法释〔2014〕13号】
第十二条【刑事中的以物退赔】
被执行财产需要变价的，人民法院执行机构应当依法采取拍卖、变卖等变价措施。
涉案财物最后一次拍卖未能成交，需要上缴国库的，人民法院应当通知有关财政机关以该次拍卖保留价予以接收；有关财政机关要求继续变价的，可以进行无保留价拍卖。需要退赔被害人的，以该次拍卖保留价以物退赔；被害人不同意以物退赔的，可以进行无保留价拍卖。
12、《最高人民法院关于人民法院执行流程公开的若干意见》【法发〔2014〕18号】
第三条【公开的渠道和内容】
下列执行案件信息应当向当事人及委托代理人公开：（五）执行财产处置信息，包括委托评估、拍卖、变卖、以物抵债等信息；
13、《最高人民法院关于实施<最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定>有关问题的通知》［法〔2012〕30号］
第四条【拍卖信息的公告】
各级人民法院对外委托拍卖案件，均须在“人民法院诉讼资产网”上发布拍卖公告，公示评估、拍卖相关信息和结果，法律法规另有规定不需向社会公开的除外。
14、《关于执行案件督办工作的规定（试行）》【法发〔2006〕11号】
第九条【执行款物的收付材料附卷要求】
执行款物的收付材料必须附卷，包括收取执行款物的收据存根；交付、退回款物后当事人开具的收据；划款通知书；法院扣收申请执行费、实际支出费的票据；以物抵债裁定书及抵债物交付过程的材料；双方当事人签订和解协议后交付款物的收据复印件等。
15、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》【法释(2004)16号】
第十九条【以保留价进行抵债】
拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。
有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。
第二十三条【法院就拍卖成交或抵债应出裁定】
拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。
第二十八条【不动产三次流拍以后的以物抵债】
对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。
第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。
16、《最高人民法院关于债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复》【法复（1994）2号】
【债务人有多个债权人而将其全部财产抵押给其中一个债权人无效】
山东省高级人民法院：
你院《关于债务人有多个债权人，而将其全部财产抵押给一个债权人是否有效的请示》收悉，经研究，答复如下：
债务人有多个债权人时，而将其全部财产抵押给其中一个债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条的规定，应当认定该抵押协议无效。
17、《最高人民法院执行工作办公室关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的请示的答复函》【[2005]执他字第25号】
【以评估价格将被执行人的投资权益直接抵债并不违法】
关于被执行人无锡梁溪冷轧薄板有限公司（以下简称梁溪公司）的投资权益未经当事人同意直接抵债是否合法的问题。
本院认为，本案不存在以物抵债的问题。韩国联合钢铁工业株式会社（以下简称韩方）只是作为合资他方，收购了被执行人梁溪公司的股权，其并不是债权人。本溪市中级人民法院处理梁溪公司在无锡长江薄板有限公司、无锡太平洋镀锌板有限公司各占有的25%股份时，考虑到韩方在两公司分别占有75%的股份，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第五十四条第二款以及第五十五条第二款的规定，同意韩方以评估价格收购上述股权，由于当时的法律和司法解释，均未明确在拍卖过程中保护优先购买权，因此本溪市中级人民法院未经拍卖，在韩方同意收购梁溪公司股权的情况下，直接以评估价格将上述股权转给韩方并不违法。
18、《最高人民法院关于山西省太原市中级人民法院执行深圳市罗湖对外经济发展公司房产问题的复函》【法函〔1996〕89号】
【以物抵债的财产所有权已经转移，执行不应再将其作为破产财产处理】
山西省高级人民法院、广东省高级人民法院：
山西省高级人民法院晋高法执字（１９９４）第６５号和广东省高级人民法院粤高法经一行字（１９９５）第６６号报告均已收悉。经研究，答复如下：
１９９４年４月２０日山西省太原市中级人民法院对山西省物资贸易中心诉深圳市罗湖对外经济发展公司购销合同纠纷案做出判决，双方当事人均未上诉。同年７月２１日太原市中级人民法院开始执行。１０月７日，该院裁定将深圳市罗湖对外经济发展公司座落在深圳市莲塘第一工业小区１３５栋总建筑面积为６３２６平方米的六层厂房以物抵债给山西省物资贸易中心。１１月４日双方当事人在太原市、深圳市中级人民法院的监督下，对该厂房进行了交接。因该厂房所在地莲塘工业区属深圳市土地未清理区域，所以深圳市规划国土局暂不办理房地产证。同年１２月８日深圳市人民政府给山西省物资贸易中心发了产权代用证。本院认为，虽然深圳市中级人民法院于１９９４年１１月３日受理了罗湖对外经济发展公司申请破产案，但是考虑到上述实际情况，应认定山西省太原市中级人民法院已执行完毕，以物抵债的厂房所有权已经转移。深圳市中级人民法院不应再将该厂房作为破产财产处理。如果该房产的价值超过山西省物资贸易中心所享有的债权，超过部分可作为破产财产。
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编辑：傅德慧 石慧
最高院关于以物抵债的最新规定
来源：齐鲁家事转自：法务之家特别提示：凡本号注明“来源”或“转自”的作品均转载自媒体，版权归原作者及原出处所有。所分享内容为作者个人观点，仅供读者学习参考，不代表本号观点。
裁判摘要
1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。
2、在法院作出以房抵债裁定前，一方当事人对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方当事人对法院直接以房抵债未见明确意思表示。这种事实状态不符合法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。
3、以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。以房抵债裁定作出后双方当事人的行为性质，系对法院以房抵债裁定作出后造成事实加以接受，并非是当事人双方同意执行法院裁定以房抵债。换言之，当事人双方的这种事后接受，并不能推定其事前即同意以房抵债。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）最高法执监172号
申诉人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司成都青华路支行（原中国工商银行股份有限公司成都总府支行），住所地：成都市青羊区青华路33号。
负责人：郑洁薇，该支行副行长。
委托代理人：米华，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人：马碧贵，国浩律师（成都）事务所律师。
被申诉人（被执行人）：成都市春熙大厦房屋开发公司，住所地：成都市新鸿路10号。
法定代表人：曾玮,该公司总经理。
中国工商银行股份有限公司成都青华路支行（以下简称工行青华路支行）不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2015）川执监字第49号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。审查过程中，调阅了四川高院和四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）的执行卷宗，现已审查终结。
成都中院查明，中国工商银行成都市总府支行（以下简称总府支行）与成都市春熙大厦房屋开发公司（以下简称春熙公司）借款合同纠纷一案，成都中院于2000年7月6日作出（2000）成告经调字第4号民事调解书，内容为：1.春熙公司共欠总府支行借款本金1630万元及利息；2.上述借款及利息由春熙公司从该调解书生效之日起十日内偿付；3.案件受理费91510元由春熙公司承担。
调解书生效后，春熙公司未主动履行调解书确定的义务，总府支行于2000年8月18日向成都中院申请强制执行。执行程序中，成都中院对被执行人位于成都市总府路7号“紫薇酒店”第一层部分房屋378.52平方米及底层空调机房22平方米予以查封，并委托四川大公会计师事务所对上述查封的房产进行评估。评估机构于2001年11月7日出具的评估报告载明，查封的房产总值为1679万元。2001年12月3日，申请执行人总府支行以工银成府发[2001]132号文致函成都中院，认为查封房产评估价过高，缺乏市场依据，如依评估价将该房屋抵偿给申请执行人有失公平，请求将标的物予以拍卖，以拍卖财产价款偿还债务。成都中院未作答复。2002年2月5日，成都中院作出（2000）成执字第852号民事裁定书（以下简称以房抵债裁定），将查封房屋抵偿给总府支行以清偿该案债务，并制作了发送房管部门的《协助执行通知书》。
另查明，1997年5月23日，春熙公司与总府支行签订租赁合同，约定将春熙大厦一楼的360平方米房屋出租给总府支行做营业用房。同年10月15日双方又签订补充协议，约定从1998年1月1日起至2007年12月31日止免收总府支行的房屋租金。双方对租赁合同及补充协议进行了公证。约定免收租金期限届满后，总府支行从未向春熙公司支付租金。2003年5月12日，春熙公司向中国人民银行成都分行征信管理处报送了春房2003字第（010号）《关于清除信贷登记系统反映的不良记录的报告》，并附以房抵债裁定作为其已经清偿1630万元贷款债务的依据，请求消除其在信贷登记系统中的不良记录。根据春熙公司的投诉，银行部门删除了该笔不良记录。经中国工商银行四川省分行工银川复（2003）789号文批复，总府支行已将上述房屋向中国工商银行四川省分行进行备案，纳入国有资产。因该抵债房产仍然登记在春熙公司名下，总府支行于2010年向成都中院出具《申请书》，请求成都中院协调成都市房管局将抵债资产直接过户到工行四川省分行营业部名下。成都中院第二次制作了内容相同的《协助执行通知书》，并于2010年4月20日送达房管部门。
在成都中院第二次制作《协助执行通知书》并向房管部门送达后，春熙公司以成都中院在申请执行人不同意的情况下直接裁定以物抵债行为违法为由，于2010年6月28日向成都中院申请撤销以房抵债裁定，以及《协助执行通知书》，要求对抵债房屋重新拍卖。据此，成都中院对该以房抵债裁定立案监督。
成都中院认为，总府支行虽然在抵偿前向该院提出异议要求拍卖、以拍卖价款受偿，但经中国工商银行四川省分行批复，总府支行已经接受了抵偿并将抵偿物列为抵贷资产入账，现总府支行再次明确表示接受抵偿，春熙公司所称的申请执行人总府支行不同意抵偿的事实已经不存在。春熙公司提交给中国人民银行的春房2003字第（010号）文件载明：“1630万元也经（2000）成执字第852号裁定书，用工行使用的属于我公司的营业用房378.52平方米及空调机房22平方米进行抵偿，”春熙公司以执行案件以房抵债的结果作为债务清偿的依据向相关部门投诉维权，表明春熙公司完全接受了抵偿方案。结合春熙公司执行监督申请的理由并未提及自己不同意直接以房抵偿，以及在裁定抵偿后，约定免租金期满后未要求总府支行支付租金等事实，足以印证抵偿方案是征得被执行人同意的。另外，从实体利益上讲，当时以被执行人无异议的评估价格抵偿被执行人的债务并没有损害被执行人的利益。目前，该房产价格上涨完全是房地产市场变化因素，与法院折抵行为没有关联，不存在法院执行给春熙公司造成损失的事实。综上，成都中院2013年1月31日作出（2012）成执监字第1号《民事裁定书》，驳回了春熙公司的执行监督申请。
春熙公司不服该裁定，向四川高院申请监督，四川高院以（2013）川执监字第43号立案监督。
春熙公司称，成都中院作出以房抵债裁定前，未征得当事人双方同意，以房抵债裁定未送达春熙公司。春熙公司一直处于正常经营状态，执行法院完全可以将裁定送达，却将裁定书送达给“涂银山”，“涂银山”与春熙公司无任何关系。春熙公司虽然用以房抵债裁定作为依据向中国人民银行成都分行请求消除不良信贷记录，但这是不得已的权宜之计，不应据此认定抵偿方案征得了春熙公司的同意。故以房抵债裁定违法，应予撤销。如果撤销该裁定，春熙公司愿以人民币4000万至4500万元现金偿还银行的贷款本息，并不再向总府支行主张应收的房屋租金。
总府支行称，以房抵债裁定作出后，该行已经实际取得财产。当时以房抵债明显有利于春熙公司，虽然当时自身不愿接受以房抵债，但后来完全接受并列为资产入账。同时，依据春熙公司提交给中国人民银行成都分行的春房2003字第（010号）《关于消除信贷登记系统反映的不良记录的报告》，可以确定春熙公司同意以房抵债，法院裁定以房抵债行为合法。
对于春熙公司向四川高院的信访申诉，成都中院的意见是，以房抵债裁定虽有些问题，但从尊重历史和保护债权人利益出发，不宜撤销该裁定。
针对双方当事人及执行法院的意见，四川高院核实，案卷材料中没有关于春熙公司在当时就以房抵债方案作出意思表示的记录；也没有成都中院在以房抵债裁定作出后，组织双方当事人履行房屋交付手续的记载。以房抵债裁定向春熙公司一方实际送达情况，受送达人为春熙公司的《送达回证》上“受送达人签名或盖章”一栏记载为“涂银山”，日期为2002年2月6日。对“涂银山”的身份或职务，没有任何一方作出说明，执行案件原承办人称“涂银山”系春熙公司工作人员，但春熙公司坚决否认并认为该送达情况系事后添加。关于以房抵债裁定是否送达有关房管部门，经查阅案卷，受送达人为“成都市产权监理处”的《送达回证》显示，“受送达人签名或盖章”一栏为空白。据此，四川高院经审委会讨论决定，2014年11月7日向成都中院下发了（2013）川执监字第43号监督意见。
四川高院审查认为，总府支行与春熙公司借款纠纷执行案，从成都中院2000年2月5日作出以房抵债裁定至今历时13年。在此期间，春熙公司信访、最高人民法院多次下发交办意见，四川高院均转交成都中院并要求其妥善处理未果。但因抵债房屋过户一直未提上议事日程，春熙公司反映并不强烈。成都中院第二次制作协助执行通知书并向房管部门送达后，当事人双方利益之争全面公开，变成进京、到省信访案件。其原因是多方面的：一是成都中院作出以房抵债裁定时，未就“双方当事人是否同意”的法律事实予以记载，时隔8年后再度发出同样内容的协助执行通知书，直接引发新的诉争；二是案件执行中相关法律文书送达情况记载不规范，从案卷材料中难以准确判断相关法律文书的送达情况；三是总府支行在具备抵偿裁定和协助执行通知书的条件下，时隔八年不去办理过户手续且未说明原因。结合执行监督申请人春熙公司的请求，依据相关法律规定，尽管成都中院原执行案件存在法律文书送达不规范的问题，但案件争议的焦点应当是两个：一是“法律事实”之争，即成都中院作出以房抵债裁定时，是否有“经申请人和被执行人同意”的法律事实存在？二是成都中院执行监督案审查过程中，可否以当事人事后行为推定“当事人同意”，进而认定法院的“以房抵债”行为合法？
一、关于“经申请人和被执行人同意”的法律事实。执行程序中以物抵债制度来源于法发[1992]22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条和第二十八条的规定，分别包含两种情形：直接裁定以物抵债和经拍卖流拍后、裁定流拍财产以物抵债。在总府支行与春熙公司借款纠纷执行案中，成都中院的执行行为系直接裁定以物抵债的行为，应当适用的法律是法发[1992]22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条，即：“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行”。从此规定，“经申请人和被执行人同意”是直接裁定以物抵债的法定要件。关于成都中院以房抵债裁定作出前，是否存在“经申请人和被执行人同意”的法律事实，无论在成都中院(2012)成执监字第1号案审查过程中，或是四川高院(2013)川执监字第43号案审查过程中，法院依职权未查找到证据、当事人未提供证据、(2000)成执字第852号执行案卷未记录证据来证明该法律事实的存在。在此期间，成都中院就“双方当事人是否同意以物抵债的问题，向原执行案件承办人进行调查，得到的答复是：当时双方肯定同意了，只是无书面记载。据此，可以认定成都中院作出以房抵债裁定前，“经申请人和被执行人同意”的法律事实不存在。这在(2012)成执监字第1号民事裁定中得到印证。至于客观事实是一种什么情况，不得而知。从案卷材料记载的事实看，总府支行反对法院直接裁定以房抵债，春熙公司对法院直接裁定以房抵债没有任何意思表示。这种事实状态与“申请人和被执行人同意”的要求完全背离。
二、关于推定当事人同意以物抵债的问题。成都中院在(2012)成执监字第1号案的审查中，关于“申请人和被执行人同意”以房抵债事实的认定，表述为：总府支行虽然在抵偿前向执行法院提出异议要求拍卖，但是经中国工商银行四川省分行批复，总府支行已经接受了抵偿并将抵偿物列为抵贷资产入账，现总府支行再次明确表示接受抵偿。春熙公司在裁定抵偿后约定免租金期满，也未要求申请人支付租金，该公司曾以执行案中以房抵债的结果作为贷款已经清偿的证据向相关部门投诉维权，表明该公司完全接受了以房抵债方案。由此可见，成都中院以“事后认可”推定“申请人同意”的事实；依据被执行人的事后行为推定“被执行人同意”的事实。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条的规定，“经申请人和被执行人同意”与“将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”两行为之间，时间顺序有先后之分，逻辑上前者是后者的必要条件。因此，没有事先“申请人和被执行人同意”的条件行为，就不应当有“以物抵债”的结果行为。关于可否以当事人“事后认可”来推定为当事人“事先同意”的问题，答案是否定的。因为当事人“事先同意”是心态主动、表意真实的行为，当事人“事后认可”是心态被动，表意未必真实的行为，“事后认可”可能包含真正接纳、默认接受或无奈的选择。事实上，成都中院作出以房抵债裁定后，总府支行一方没有为被执行人消除不良信贷纪录，没有任何理由的情况下、历时8年不去办理房屋过户手续；春熙公司一方也一直在信访。这些事实完全不能判断为当事人“事后认可”。从成都中院作出以房抵债裁定，衍生出包括本案在内三个监督案件，每一监督案件无疑应当针对(2000)成执字第852号案以房抵债行为的合法性，而不是讨论双方对抵债结果的接受程度以及以房抵债裁定撤销后案件如何处理的问题。判断司法行为合法性标准只能是法律，司法行为的界限完全来源于法律规定。具体到本案而言，成都中院作出以房抵债裁定前，必须“经申请人和被执行人同意”，否则该裁定必然违法。“经申请人和被执行人同意”必须是既存的法律事实，而不是通过证据规则或法官的自由心证来推定的“客观事实”，因为它是司法行为合法性的判断标准，不是民事交往中私法行为上优势证据的认定。
综上，四川高院认为成都中院的（2000）成执字第852号《民事裁定书》、（2012）成执监字第1号民事裁定应予撤销。在撤销前述裁定后，成都中院应当及时对(2000)成执字第852号执行案恢复执行，并注意在具体处理中，根据案涉房产现在价值与以房抵债裁定作出时价值相比增值的实际情况，充分保护债权人合法权益，公平保护双方当事人利益。鉴于成都中院至今未予落实四川高院（2013）川执监字第43号监督意见，四川高院依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条第三款的规定，于2015年11月2日作出（2015）川执监字第49号执行裁定，裁定撤销成都中院以房抵债裁定及（2012）成执监字第1号民事裁定，成都中院(2000)成执字第852号执行案恢复执行。
工行青华路支行（由总府支行更名）不服，向本院申请监督。请求1.撤销四川高院的（2015）川执监字第49号执行裁定；2.确认成都中院（2000）成执字第852号民事裁定及（2012）成执监字第1号民事裁定合法有效。理由如下：
1.成都中院裁定以物抵债及抵偿程序符合法律规定。本案中，工行青华路支行虽在抵偿前因评估价格高于市场价向成都中院提出要求拍卖，但在收到抵债裁定后并未提出执行异议，并将抵债资产列入固定资产，期间多次要求春熙公司配合办理房屋过户，这一系列行为明确表明工行青华路支行同意并接受抵债裁定。同时，从以房抵债裁定作出后的8年期间内，春熙公司从未提出执行异议，反而在2003年5月以1630万元债务已经以房抵债为由向中国人民银行成都分行书面投诉要求清除不良记录，春熙公司的相关行为表明其同意并完全接受以物抵债。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定，应认定为经过申请执行人工行青华路支行和被执行人春熙公司的同意，裁定的事实和程序符合法律规定。
2.四川高院裁定存在认定事实和适用法律错误。（1）四川高院认定以物抵债未经双方同意缺乏事实和法律依据。四川高院在(2015)川执监字第49号执行裁定中认为，从成都中院答复“双方肯定同意，只是无书面记载。”便可认定裁定以物抵债前不存在“经申请执行人和被执行人同意”事实，并解释“经申请执行人和被执行人同意”是“将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的事先要件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定并未对申请执行人和被执行人“同意”方式作出严格的强制性规定。“同意”可以书面表示同意，也可以口头表示，以行为接受裁定事项也是表示同意的一种法律方式。从本案事实看，春熙公司在长达8年的时间内未明确表示不同意，相反其给中国人民银行成都分行的报告中明确表示认可以物抵债事实，此行为即是表示同意的一种法律方式；此外，成都中院作为执行法院在2010年进行执行监督审查时，再次确定当时“双方肯定同意”，且成都中院也答复四川高院“双方肯定同意，只是无书面记载。”根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本案中成都中院以房抵债裁定应当是办案法官在依据相关法律规定、遵循各方当事人一致同意抵债的意思表示基础上，做出的合法的、值得信赖的司法裁判行为，若无确凿证据予以推翻，该司法裁判行为的合法性、有效性和权威性就应当得到当事人和各级人民法院的严肃维护，不被肆意否定和撤销；再则，抵债资产已实质交付，申请执行人已经合法占有了该房屋。在2002年2月裁定抵债至2010年6月春熙公司向成都中院申请执行监督的8年期间，申请执行人已经实际占有该房产，已经属于实质交付，且春熙公司并未对申请执行人的占有行为提出任何异议。综上，在双方同意并将抵债资产实际交付且成都中院也明确表示“双方同意”的情况下，四川高院推翻成都中院裁定意见，对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定作出自己的解释及认定双方存在不同意以物抵债事实，实属缺乏法律依据和事实基础。（2）成都中院以房抵债裁定送达程序合法有效。本案中，春熙公司将以房抵债裁定作为向人民银行成都分行申报消除不良信贷记录的附件，已清楚表明春熙公司已收到该裁定书。其次，春熙公司在申请执行异议之前，从未向法院主张其没有收到以房抵债裁定。再次，2008年2月27日，成都市房屋产权监理处对工行四川分行营业部的回函中载明了以房抵债裁定，亦证明该监理处已收到成都中院送达的以房抵债裁定和《协助执行通知书》。四川高院在未查实“涂银山”身份情况下即以春熙公司否认“涂银山”的签收行为为由，认定相关法律文书送达不规范，属于认定事实错误。
3.债权人合法权益应当得到维护。春熙公司严重违反诚实信用原则，工行青华路支行从2000年6月提起诉讼至今，以各种理由阻碍抵债房产过户使执行难以进行。在2002年2月裁定抵债至2010年6月向成都中院申请执行监督的8年期间，春熙公司未及时通过审判监督程序提出主张，也未及时依法申请执行监督或申请执行异议。却在2009年、2010年成都房地产行情反弹创新高情况下，春熙公司于2010年6月28日向成都中院申请执行监督，并在同日向工行青华路支行主张房屋租金等费用及违约金共计45106.98万元。春熙公司拖延对抗生效法律文书执行，获利意图明显，极大挑战了人民法院司法权威。工行青华路支行债权长期未能得到有效维护，反而依法占有使用的房产被四川高院错误裁定为恢复执行，还面临被要求赔偿4.5亿元违约金等。综上，本案的执行,成都中院的以房抵债裁定充分体现了工行青华路支行和春熙公司当时意愿，符合法律规定。工行青华路支行应当享有抵债房产所有权及增值部分权益。四川高院(2015)川执监字第49号裁定依法应予撤销。
本院认为，根据卷宗材料，成都中院2002年作出以房抵债裁定并制作了《协助执行通知书》，但在《送达回证》上，受送达人为“成都市产权监理处”的签名或盖章栏为空白。成都中院的以房抵债裁定作出前后，工行青华路支行均实际占用着涉案房屋，但一直未办理抵债房屋产权过户，涉案房产的产权仍然登记在春熙公司名下。时隔8年后，成都中院2010年再次制作内容相同的《协助执行通知书》并送达房屋管理部门，抵债房屋过户提上了议事日程，春熙公司强烈认为以房抵债裁定违法，明确表示不同意以房抵债。因此，本案争议的焦点问题是成都中院的以房抵债裁定是否违反了法律规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。本案中，成都中院对案涉房产未经拍卖直接作价以房抵债，必须依照上述法律的规定。因此，考察成都中院的以房抵债裁定是否符合法律规定，重点要审查的问题是该以房抵债裁定作出前是否经当事人双方的同意。
关于成都中院以房抵债裁定作出前，双方当事人是否同意以物抵债的问题。第一，本案卷宗材料中未见双方当事人在以房抵债裁定作出前均同意以物抵债的任何记载。虽然成都中院的原执行案件承办人称，当时双方当事人对以物抵债肯定是同意了，但同时也承认并未进行书面记载。无论本案的客观事实在当时是怎样的状态，从卷宗材料记载的事实看，一方面工行青华路支行对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方面春熙公司对法院直接以房抵债未见明确意思表示。本案没有足够的证据证明春熙公司在以房抵债裁定作出前，以口头或者书面的方式表示同意。这种事实状态不符合上述法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。第二，以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。本案中，工行青华路支行在以房抵债裁定作出后，未提异议且将抵债房产做账列入固定资产；在成都中院的执行监督程序中多次表示接受以房抵债并反对撤销以房抵债裁定。春熙公司在以房抵债裁定作出后，亦未提异议，且以其已用涉案房产抵销债务为由书面投诉要求银行部门从征信系统中删除其不良记录。但分析双方当事人的上述行为的性质，系对成都中院以房抵债裁定作出后造成事实加以接受，并非是当事人双方同意执行法院裁定以房抵债。换言之，当事人双方的这种事后接受，并不能推定其事前即同意以房抵债。综上所述，四川高院认定成都中院作出以房抵债裁定前因未经申请人和被执行人同意而违反了法律的相关规定，并据此撤销成都中院的以房抵债裁定和该院（2012）成执监字第1号民事裁定，有事实和法律依据。申诉人的该项申诉理由不能成立。
综上，四川高院的（2015）川执监字第49号执行裁定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人工行青华路支行的申诉理由不能成立，不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：
驳回中国工商银行股份有限公司成都青华路支行的申诉请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 刘雅玲
代理审判员 张 元
代理审判员 薛贵忠
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈晓宇
房子不拍卖可以直接以物抵债的最新规定
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裁判摘要
1、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。
2、在法院作出以房抵债裁定前，一方当事人对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方当事人对法院直接以房抵债未见明确意思表示。这种事实状态不符合法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。
3、以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。以房抵债裁定作出后双方当事人的行为性质，系对法院以房抵债裁定作出后造成事实加以接受，并非是当事人双方同意执行法院裁定以房抵债。换言之，当事人双方的这种事后接受，并不能推定其事前即同意以房抵债。
裁判文书
中华人民共和国最高人民法院
执 行 裁 定 书
（2016）最高法执监172号
申诉人（申请执行人）：中国工商银行股份有限公司成都青华路支行（原中国工商银行股份有限公司成都总府支行），住所地：成都市青羊区青华路33号。
负责人：郑洁薇，该支行副行长。
委托代理人：米华，北京市天睿律师事务所律师。
委托代理人：马碧贵，国浩律师（成都）事务所律师。
被申诉人（被执行人）：成都市春熙大厦房屋开发公司，住所地：成都市新鸿路10号。
法定代表人：曾玮,该公司总经理。
中国工商银行股份有限公司成都青华路支行（以下简称工行青华路支行）不服四川省高级人民法院（以下简称四川高院）（2015）川执监字第49号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。审查过程中，调阅了四川高院和四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）的执行卷宗，现已审查终结。
成都中院查明，中国工商银行成都市总府支行（以下简称总府支行）与成都市春熙大厦房屋开发公司（以下简称春熙公司）借款合同纠纷一案，成都中院于2000年7月6日作出（2000）成告经调字第4号民事调解书，内容为：1.春熙公司共欠总府支行借款本金1630万元及利息；2.上述借款及利息由春熙公司从该调解书生效之日起十日内偿付；3.案件受理费91510元由春熙公司承担。
调解书生效后，春熙公司未主动履行调解书确定的义务，总府支行于2000年8月18日向成都中院申请强制执行。执行程序中，成都中院对被执行人位于成都市总府路7号“紫薇酒店”第一层部分房屋378.52平方米及底层空调机房22平方米予以查封，并委托四川大公会计师事务所对上述查封的房产进行评估。评估机构于2001年11月7日出具的评估报告载明，查封的房产总值为1679万元。2001年12月3日，申请执行人总府支行以工银成府发[2001]132号文致函成都中院，认为查封房产评估价过高，缺乏市场依据，如依评估价将该房屋抵偿给申请执行人有失公平，请求将标的物予以拍卖，以拍卖财产价款偿还债务。成都中院未作答复。2002年2月5日，成都中院作出（2000）成执字第852号民事裁定书（以下简称以房抵债裁定），将查封房屋抵偿给总府支行以清偿该案债务，并制作了发送房管部门的《协助执行通知书》。
另查明，1997年5月23日，春熙公司与总府支行签订租赁合同，约定将春熙大厦一楼的360平方米房屋出租给总府支行做营业用房。同年10月15日双方又签订补充协议，约定从1998年1月1日起至2007年12月31日止免收总府支行的房屋租金。双方对租赁合同及补充协议进行了公证。约定免收租金期限届满后，总府支行从未向春熙公司支付租金。2003年5月12日，春熙公司向中国人民银行成都分行征信管理处报送了春房2003字第（010号）《关于清除信贷登记系统反映的不良记录的报告》，并附以房抵债裁定作为其已经清偿1630万元贷款债务的依据，请求消除其在信贷登记系统中的不良记录。根据春熙公司的投诉，银行部门删除了该笔不良记录。经中国工商银行四川省分行工银川复（2003）789号文批复，总府支行已将上述房屋向中国工商银行四川省分行进行备案，纳入国有资产。因该抵债房产仍然登记在春熙公司名下，总府支行于2010年向成都中院出具《申请书》，请求成都中院协调成都市房管局将抵债资产直接过户到工行四川省分行营业部名下。成都中院第二次制作了内容相同的《协助执行通知书》，并于2010年4月20日送达房管部门。
在成都中院第二次制作《协助执行通知书》并向房管部门送达后，春熙公司以成都中院在申请执行人不同意的情况下直接裁定以物抵债行为违法为由，于2010年6月28日向成都中院申请撤销以房抵债裁定，以及《协助执行通知书》，要求对抵债房屋重新拍卖。据此，成都中院对该以房抵债裁定立案监督。
成都中院认为，总府支行虽然在抵偿前向该院提出异议要求拍卖、以拍卖价款受偿，但经中国工商银行四川省分行批复，总府支行已经接受了抵偿并将抵偿物列为抵贷资产入账，现总府支行再次明确表示接受抵偿，春熙公司所称的申请执行人总府支行不同意抵偿的事实已经不存在。春熙公司提交给中国人民银行的春房2003字第（010号）文件载明：“1630万元也经（2000）成执字第852号裁定书，用工行使用的属于我公司的营业用房378.52平方米及空调机房22平方米进行抵偿，”春熙公司以执行案件以房抵债的结果作为债务清偿的依据向相关部门投诉维权，表明春熙公司完全接受了抵偿方案。结合春熙公司执行监督申请的理由并未提及自己不同意直接以房抵偿，以及在裁定抵偿后，约定免租金期满后未要求总府支行支付租金等事实，足以印证抵偿方案是征得被执行人同意的。另外，从实体利益上讲，当时以被执行人无异议的评估价格抵偿被执行人的债务并没有损害被执行人的利益。目前，该房产价格上涨完全是房地产市场变化因素，与法院折抵行为没有关联，不存在法院执行给春熙公司造成损失的事实。综上，成都中院2013年1月31日作出（2012）成执监字第1号《民事裁定书》，驳回了春熙公司的执行监督申请。
春熙公司不服该裁定，向四川高院申请监督，四川高院以（2013）川执监字第43号立案监督。
春熙公司称，成都中院作出以房抵债裁定前，未征得当事人双方同意，以房抵债裁定未送达春熙公司。春熙公司一直处于正常经营状态，执行法院完全可以将裁定送达，却将裁定书送达给“涂银山”，“涂银山”与春熙公司无任何关系。春熙公司虽然用以房抵债裁定作为依据向中国人民银行成都分行请求消除不良信贷记录，但这是不得已的权宜之计，不应据此认定抵偿方案征得了春熙公司的同意。故以房抵债裁定违法，应予撤销。如果撤销该裁定，春熙公司愿以人民币4000万至4500万元现金偿还银行的贷款本息，并不再向总府支行主张应收的房屋租金。
总府支行称，以房抵债裁定作出后，该行已经实际取得财产。当时以房抵债明显有利于春熙公司，虽然当时自身不愿接受以房抵债，但后来完全接受并列为资产入账。同时，依据春熙公司提交给中国人民银行成都分行的春房2003字第（010号）《关于消除信贷登记系统反映的不良记录的报告》，可以确定春熙公司同意以房抵债，法院裁定以房抵债行为合法。
对于春熙公司向四川高院的信访申诉，成都中院的意见是，以房抵债裁定虽有些问题，但从尊重历史和保护债权人利益出发，不宜撤销该裁定。
针对双方当事人及执行法院的意见，四川高院核实，案卷材料中没有关于春熙公司在当时就以房抵债方案作出意思表示的记录；也没有成都中院在以房抵债裁定作出后，组织双方当事人履行房屋交付手续的记载。以房抵债裁定向春熙公司一方实际送达情况，受送达人为春熙公司的《送达回证》上“受送达人签名或盖章”一栏记载为“涂银山”，日期为2002年2月6日。对“涂银山”的身份或职务，没有任何一方作出说明，执行案件原承办人称“涂银山”系春熙公司工作人员，但春熙公司坚决否认并认为该送达情况系事后添加。关于以房抵债裁定是否送达有关房管部门，经查阅案卷，受送达人为“成都市产权监理处”的《送达回证》显示，“受送达人签名或盖章”一栏为空白。据此，四川高院经审委会讨论决定，2014年11月7日向成都中院下发了（2013）川执监字第43号监督意见。
四川高院审查认为，总府支行与春熙公司借款纠纷执行案，从成都中院2000年2月5日作出以房抵债裁定至今历时13年。在此期间，春熙公司信访、最高人民法院多次下发交办意见，四川高院均转交成都中院并要求其妥善处理未果。但因抵债房屋过户一直未提上议事日程，春熙公司反映并不强烈。成都中院第二次制作协助执行通知书并向房管部门送达后，当事人双方利益之争全面公开，变成进京、到省信访案件。其原因是多方面的：一是成都中院作出以房抵债裁定时，未就“双方当事人是否同意”的法律事实予以记载，时隔8年后再度发出同样内容的协助执行通知书，直接引发新的诉争；二是案件执行中相关法律文书送达情况记载不规范，从案卷材料中难以准确判断相关法律文书的送达情况；三是总府支行在具备抵偿裁定和协助执行通知书的条件下，时隔八年不去办理过户手续且未说明原因。结合执行监督申请人春熙公司的请求，依据相关法律规定，尽管成都中院原执行案件存在法律文书送达不规范的问题，但案件争议的焦点应当是两个：一是“法律事实”之争，即成都中院作出以房抵债裁定时，是否有“经申请人和被执行人同意”的法律事实存在？二是成都中院执行监督案审查过程中，可否以当事人事后行为推定“当事人同意”，进而认定法院的“以房抵债”行为合法？
一、关于“经申请人和被执行人同意”的法律事实。执行程序中以物抵债制度来源于法发[1992]22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条、最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十七条和第二十八条的规定，分别包含两种情形：直接裁定以物抵债和经拍卖流拍后、裁定流拍财产以物抵债。在总府支行与春熙公司借款纠纷执行案中，成都中院的执行行为系直接裁定以物抵债的行为，应当适用的法律是法发[1992]22号最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条，即：“经申请人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行”。从此规定，“经申请人和被执行人同意”是直接裁定以物抵债的法定要件。关于成都中院以房抵债裁定作出前，是否存在“经申请人和被执行人同意”的法律事实，无论在成都中院(2012)成执监字第1号案审查过程中，或是四川高院(2013)川执监字第43号案审查过程中，法院依职权未查找到证据、当事人未提供证据、(2000)成执字第852号执行案卷未记录证据来证明该法律事实的存在。在此期间，成都中院就“双方当事人是否同意以物抵债的问题，向原执行案件承办人进行调查，得到的答复是：当时双方肯定同意了，只是无书面记载。据此，可以认定成都中院作出以房抵债裁定前，“经申请人和被执行人同意”的法律事实不存在。这在(2012)成执监字第1号民事裁定中得到印证。至于客观事实是一种什么情况，不得而知。从案卷材料记载的事实看，总府支行反对法院直接裁定以房抵债，春熙公司对法院直接裁定以房抵债没有任何意思表示。这种事实状态与“申请人和被执行人同意”的要求完全背离。
二、关于推定当事人同意以物抵债的问题。成都中院在(2012)成执监字第1号案的审查中，关于“申请人和被执行人同意”以房抵债事实的认定，表述为：总府支行虽然在抵偿前向执行法院提出异议要求拍卖，但是经中国工商银行四川省分行批复，总府支行已经接受了抵偿并将抵偿物列为抵贷资产入账，现总府支行再次明确表示接受抵偿。春熙公司在裁定抵偿后约定免租金期满，也未要求申请人支付租金，该公司曾以执行案中以房抵债的结果作为贷款已经清偿的证据向相关部门投诉维权，表明该公司完全接受了以房抵债方案。由此可见，成都中院以“事后认可”推定“申请人同意”的事实；依据被执行人的事后行为推定“被执行人同意”的事实。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条的规定，“经申请人和被执行人同意”与“将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”两行为之间，时间顺序有先后之分，逻辑上前者是后者的必要条件。因此，没有事先“申请人和被执行人同意”的条件行为，就不应当有“以物抵债”的结果行为。关于可否以当事人“事后认可”来推定为当事人“事先同意”的问题，答案是否定的。因为当事人“事先同意”是心态主动、表意真实的行为，当事人“事后认可”是心态被动，表意未必真实的行为，“事后认可”可能包含真正接纳、默认接受或无奈的选择。事实上，成都中院作出以房抵债裁定后，总府支行一方没有为被执行人消除不良信贷纪录，没有任何理由的情况下、历时8年不去办理房屋过户手续；春熙公司一方也一直在信访。这些事实完全不能判断为当事人“事后认可”。从成都中院作出以房抵债裁定，衍生出包括本案在内三个监督案件，每一监督案件无疑应当针对(2000)成执字第852号案以房抵债行为的合法性，而不是讨论双方对抵债结果的接受程度以及以房抵债裁定撤销后案件如何处理的问题。判断司法行为合法性标准只能是法律，司法行为的界限完全来源于法律规定。具体到本案而言，成都中院作出以房抵债裁定前，必须“经申请人和被执行人同意”，否则该裁定必然违法。“经申请人和被执行人同意”必须是既存的法律事实，而不是通过证据规则或法官的自由心证来推定的“客观事实”，因为它是司法行为合法性的判断标准，不是民事交往中私法行为上优势证据的认定。
综上，四川高院认为成都中院的（2000）成执字第852号《民事裁定书》、（2012）成执监字第1号民事裁定应予撤销。在撤销前述裁定后，成都中院应当及时对(2000)成执字第852号执行案恢复执行，并注意在具体处理中，根据案涉房产现在价值与以房抵债裁定作出时价值相比增值的实际情况，充分保护债权人合法权益，公平保护双方当事人利益。鉴于成都中院至今未予落实四川高院（2013）川执监字第43号监督意见，四川高院依照最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第130条第三款的规定，于2015年11月2日作出（2015）川执监字第49号执行裁定，裁定撤销成都中院以房抵债裁定及（2012）成执监字第1号民事裁定，成都中院(2000)成执字第852号执行案恢复执行。
工行青华路支行（由总府支行更名）不服，向本院申请监督。请求1.撤销四川高院的（2015）川执监字第49号执行裁定；2.确认成都中院（2000）成执字第852号民事裁定及（2012）成执监字第1号民事裁定合法有效。理由如下：
1.成都中院裁定以物抵债及抵偿程序符合法律规定。本案中，工行青华路支行虽在抵偿前因评估价格高于市场价向成都中院提出要求拍卖，但在收到抵债裁定后并未提出执行异议，并将抵债资产列入固定资产，期间多次要求春熙公司配合办理房屋过户，这一系列行为明确表明工行青华路支行同意并接受抵债裁定。同时，从以房抵债裁定作出后的8年期间内，春熙公司从未提出执行异议，反而在2003年5月以1630万元债务已经以房抵债为由向中国人民银行成都分行书面投诉要求清除不良记录，春熙公司的相关行为表明其同意并完全接受以物抵债。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定，应认定为经过申请执行人工行青华路支行和被执行人春熙公司的同意，裁定的事实和程序符合法律规定。
2.四川高院裁定存在认定事实和适用法律错误。（1）四川高院认定以物抵债未经双方同意缺乏事实和法律依据。四川高院在(2015)川执监字第49号执行裁定中认为，从成都中院答复“双方肯定同意，只是无书面记载。”便可认定裁定以物抵债前不存在“经申请执行人和被执行人同意”事实，并解释“经申请执行人和被执行人同意”是“将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务”的事先要件。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定并未对申请执行人和被执行人“同意”方式作出严格的强制性规定。“同意”可以书面表示同意，也可以口头表示，以行为接受裁定事项也是表示同意的一种法律方式。从本案事实看，春熙公司在长达8年的时间内未明确表示不同意，相反其给中国人民银行成都分行的报告中明确表示认可以物抵债事实，此行为即是表示同意的一种法律方式；此外，成都中院作为执行法院在2010年进行执行监督审查时，再次确定当时“双方肯定同意”，且成都中院也答复四川高院“双方肯定同意，只是无书面记载。”根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”之规定，本案中成都中院以房抵债裁定应当是办案法官在依据相关法律规定、遵循各方当事人一致同意抵债的意思表示基础上，做出的合法的、值得信赖的司法裁判行为，若无确凿证据予以推翻，该司法裁判行为的合法性、有效性和权威性就应当得到当事人和各级人民法院的严肃维护，不被肆意否定和撤销；再则，抵债资产已实质交付，申请执行人已经合法占有了该房屋。在2002年2月裁定抵债至2010年6月春熙公司向成都中院申请执行监督的8年期间，申请执行人已经实际占有该房产，已经属于实质交付，且春熙公司并未对申请执行人的占有行为提出任何异议。综上，在双方同意并将抵债资产实际交付且成都中院也明确表示“双方同意”的情况下，四川高院推翻成都中院裁定意见，对最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条规定作出自己的解释及认定双方存在不同意以物抵债事实，实属缺乏法律依据和事实基础。（2）成都中院以房抵债裁定送达程序合法有效。本案中，春熙公司将以房抵债裁定作为向人民银行成都分行申报消除不良信贷记录的附件，已清楚表明春熙公司已收到该裁定书。其次，春熙公司在申请执行异议之前，从未向法院主张其没有收到以房抵债裁定。再次，2008年2月27日，成都市房屋产权监理处对工行四川分行营业部的回函中载明了以房抵债裁定，亦证明该监理处已收到成都中院送达的以房抵债裁定和《协助执行通知书》。四川高院在未查实“涂银山”身份情况下即以春熙公司否认“涂银山”的签收行为为由，认定相关法律文书送达不规范，属于认定事实错误。
3.债权人合法权益应当得到维护。春熙公司严重违反诚实信用原则，工行青华路支行从2000年6月提起诉讼至今，以各种理由阻碍抵债房产过户使执行难以进行。在2002年2月裁定抵债至2010年6月向成都中院申请执行监督的8年期间，春熙公司未及时通过审判监督程序提出主张，也未及时依法申请执行监督或申请执行异议。却在2009年、2010年成都房地产行情反弹创新高情况下，春熙公司于2010年6月28日向成都中院申请执行监督，并在同日向工行青华路支行主张房屋租金等费用及违约金共计45106.98万元。春熙公司拖延对抗生效法律文书执行，获利意图明显，极大挑战了人民法院司法权威。工行青华路支行债权长期未能得到有效维护，反而依法占有使用的房产被四川高院错误裁定为恢复执行，还面临被要求赔偿4.5亿元违约金等。综上，本案的执行,成都中院的以房抵债裁定充分体现了工行青华路支行和春熙公司当时意愿，符合法律规定。工行青华路支行应当享有抵债房产所有权及增值部分权益。四川高院(2015)川执监字第49号裁定依法应予撤销。
本院认为，根据卷宗材料，成都中院2002年作出以房抵债裁定并制作了《协助执行通知书》，但在《送达回证》上，受送达人为“成都市产权监理处”的签名或盖章栏为空白。成都中院的以房抵债裁定作出前后，工行青华路支行均实际占用着涉案房屋，但一直未办理抵债房屋产权过户，涉案房产的产权仍然登记在春熙公司名下。时隔8年后，成都中院2010年再次制作内容相同的《协助执行通知书》并送达房屋管理部门，抵债房屋过户提上了议事日程，春熙公司强烈认为以房抵债裁定违法，明确表示不同意以房抵债。因此，本案争议的焦点问题是成都中院的以房抵债裁定是否违反了法律规定。
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第301条明确规定：“经申请执行人和被执行人同意，可以不经拍卖、变卖，直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务，对剩余债务，被执行人应当继续履行。”由此可见，“经申请执行人和被执行人同意”是法院不经拍卖、变卖程序直接裁定以物抵债的法定要件。本案中，成都中院对案涉房产未经拍卖直接作价以房抵债，必须依照上述法律的规定。因此，考察成都中院的以房抵债裁定是否符合法律规定，重点要审查的问题是该以房抵债裁定作出前是否经当事人双方的同意。
关于成都中院以房抵债裁定作出前，双方当事人是否同意以物抵债的问题。第一，本案卷宗材料中未见双方当事人在以房抵债裁定作出前均同意以物抵债的任何记载。虽然成都中院的原执行案件承办人称，当时双方当事人对以物抵债肯定是同意了，但同时也承认并未进行书面记载。无论本案的客观事实在当时是怎样的状态，从卷宗材料记载的事实看，一方面工行青华路支行对估价报告提出了异议且明确反对法院直接裁定以房抵债，另一方面春熙公司对法院直接以房抵债未见明确意思表示。本案没有足够的证据证明春熙公司在以房抵债裁定作出前，以口头或者书面的方式表示同意。这种事实状态不符合上述法律规定以房抵债“经申请人和被执行人同意”的要求。第二，以当事人双方在以房抵债裁定作出后的行为并不能推定其事前均同意以房抵债的事实。本案中，工行青华路支行在以房抵债裁定作出后，未提异议且将抵债房产做账列入固定资产；在成都中院的执行监督程序中多次表示接受以房抵债并反对撤销以房抵债裁定。春熙公司在以房抵债裁定作出后，亦未提异议，且以其已用涉案房产抵销债务为由书面投诉要求银行部门从征信系统中删除其不良记录。但分析双方当事人的上述行为的性质，系对成都中院以房抵债裁定作出后造成事实加以接受，并非是当事人双方同意执行法院裁定以房抵债。换言之，当事人双方的这种事后接受，并不能推定其事前即同意以房抵债。综上所述，四川高院认定成都中院作出以房抵债裁定前因未经申请人和被执行人同意而违反了法律的相关规定，并据此撤销成都中院的以房抵债裁定和该院（2012）成执监字第1号民事裁定，有事实和法律依据。申诉人的该项申诉理由不能成立。
综上，四川高院的（2015）川执监字第49号执行裁定，事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人工行青华路支行的申诉理由不能成立，不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第129条规定，裁定如下：
驳回中国工商银行股份有限公司成都青华路支行的申诉请求。
本裁定送达后立即生效。
审 判 长 刘雅玲
代理审判员 张 元
代理审判员 薛贵忠
二〇一六年十月三十一日
书 记 员 陈晓宇
抵押物以物抵债的最新规定
全国法院：关于审理以物抵债纠纷的指导意见全国各级人民法院
关于以物抵债纠纷的70条指导意见
一、最高人民法院《关于适用《民法典》合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（2023年5月23日最高人民法院审判委员会第1889次会议通过，自2023年12月5日起施行）
01、【届满后协议】第二十七条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。
债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。
02、【届满前协议】第二十八条 债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，人民法院应当在审理债权债务关系的基础上认定该协议的效力。
当事人约定债务人到期没有清偿债务，债权人可以对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应当认定该约定有效。当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响其他部分的效力；债权人请求对抵债财产拍卖、变卖、折价以实现债权的，人民法院应予支持。
当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。
二、最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》
03、以履行期限是否届满为标准分别规制的考虑
本司法解释以履行期限是否届满为标准，分别在第27条、第28条对以物抵债协议予以规定，主要是基于以下考虑。
（1）区分不同效力
通常情况下，债权人与债务人在债务履行期限届满前约定以物抵债，真实意图更多是为了担保原有债务的实现，需要区分不同情况认定约定效力；而债务履行期限届满后约定以物抵债，则往往是在无法履行原有债务的情况下，用以替代清偿，在不存在其他无效或未生效的情形下，应当尊重当事人的意思自治。
（2）防止利益失衡
债权人与债务人在债务履行期限届满前就约定以物抵债，因债权尚未到期，如果即时交付，可能使债权数额与抵债物的价值存在较大差距，如果待履行期限届满后交付，抵债物的价值在缔约时与实际交付时往往发生变化，若直接认定该约定有效，有可能会导致双方利益显失公平。而债务履行期限届满后，债权的数额和抵债物的价值都是确定的，当事人此时达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。
（3）禁止流押、流质
《民法典》第401条、第428条对流押、流质作出规定，担保物权人在债务履行期限届满前，不得与担保人约定债务人不履行到期债务时担保财产归债权人所有。当事人在履行期限届满前达成的以物抵债协议，可能因违反流押、流质规定而无效。而在履行期限届满后达成的以物抵债协议，不存在这一问题。
04、债务履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同
合同以其成立是否在合意之外还需交付标的物或完成其他给付为标准，可分为诺成合同和实践合同（亦称要物合同）。诺成合同仅需当事人意思表示一致即可成立。实践合同在当事人意思表示一致之外，还需交付标的物或完成其他交付才能成立。区分以物抵债协议属于诺成合同还是实践合同，关系到以物抵债协议的成立和生效，意义在于明确是否以抵债物的交付作为生效要件。
（1）合同的一方既可以是债务人，也可以是第三人
以物抵债的构成以债权人与债务人之间原债权债务关系的存在为前提，当债务人不能就原债权债务关系的标的履行时，既可以提供自己所有的其他财产代替原债中的给付，也可以基于与第三人之间的其他债权债务关系通过提供第三人的财产或权益作为抵债物，新债的债务人既可以是原债务人，也可以是第三人。
（2）当事人就以物抵债达成合意
债务履行期限届满后达成的以物抵债协议属于诺成合同，而非实践合同。当事人就以物抵债形成一致意思表示协议即成立，无须债务人或第三人实际完成抵债物的交付。本条规定将债务履行期限届满后达成的以物抵债协议设定为诺成合同，而非实践合同。
（3）不存在无效或未生效的情形
根据《民法典》第502条规定，依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或当事人另有约定的除外。该条还规定了未生效合同。一般情形下，债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，当事人意思表示一致即成立，成立即生效，此为一般原则。如存在《民法典》第153条规定的情形，违反法律、行政法规的强制性规定或违背公序良俗，自应无效。如存在《民法典》第502条第2款规定的情形，则属未生效。
05、债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的法律效果
以物抵债制度的机理在于通过一个新债的履行达到替代旧债履行并消灭旧债的目的，以物抵债协议的法律效果主要体现在新旧两债的关系。关于以物抵债成立后新旧债务之间的关系，主要有两种观点：一种观点认为，以物抵债协议达成后新债成立的同时旧债消灭；另一种观点认为，以物抵债协议成立后新旧两债同时并存，协议如未得到履行，债权人可以请求继续履行新债，亦可请求恢复履行旧债。
（1）以新债清偿为一般原则
第一，履行期限届满后达成的以物抵债协议生效后，直至履行之前，旧债务和新债务处于衔接并存的状态。新债是履行旧债的途径，而非直接替代旧债，新债履行完毕前旧债仍然存续。
第二，债务人或第三人履行以物抵债协议后，因债务人或第三人向债权人履行了替代性他种给付，旧债务消灭。旧债消灭的时点，应与新债履行完毕相一致，二者同时发生。
第三，在以物抵债协议履行之前旧债与新债并存的状态下，附随于旧债之上的担保等仍然有效。
（2）以物抵债协议不履行或瑕疵履行时债权人享有选择权
债务人或者第三人履行以物抵债协议后，债权人获得清偿，原债务消灭。如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。
以物抵债协议约定的履行期限届满后，债务人或第三人不履行或未按约定完全履行时，债权人应当及时催告。以物抵债协议成立后，新债和旧债并存，在新债履行完毕前，旧债并不消灭。债务人或者第三人不履行或未按约定完全履行以物抵债协议的，此时赋予债权人请求债务人继续履行新债和恢复履行旧债的选择权，有利于保护债权。《民法典》第515条第2款规定，享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。本条根据选择之债的一般规则，考虑到选择权的行使直接关系到履行标的的确定，对当事人影响重大，因此在债权人行使选择权之前设置催告程序，通过赋予其催告期间作为缓冲。同时，可以防止在抵债物价值发生变动的情况下，债权人为达到恢复履行原债的目的而随意行使选择权，平衡对双方的保护。即便是在以物抵债协议约定的履行期限届满后，债权人也要先进行催告，只有在催告后的合理期限内仍未履行，债权人才可行使选择权。从债权人的角度，新债作为履行旧债的替代途径，债权人应当遵守诚信原则，先请求履行新债。
经债权人催告，债务人或第三人在合理期间仍不履行时，债权人可以行使选择权。债务履行期限届满后达成的以物抵债协议是在债务人不能履行原债务的情况下，进行的一种变通，避免了债务人的违约，债权人已经作出了一些妥协。实践中，存在有的债务人明知不具有他种给付能力而通过以物抵债逃避、拖延履行原债务，或者因债务人与第三人之间的原因导致第三人不履行以物抵债协议，或者债务人因抵债物在交付前增值而反悔，或者以物抵债协议因无效、被撤销导致债权人受偿目的落空，或者新债客观履行不能等各种情形。为保障债权人合法利益，应允许债权人选择请求债务人或第三人继续履行以物抵债协议，或者恢复行使原债请求权。在债务人或第三人已经部分履行新债的情况下，债权人可以请求债务人继续履行并承担新债之下的违约责任，也可以选择返还已经部分受领的新债，恢复原债的履行。债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
我们认为，债权人对履行原债务或以物抵债协议的选择权，可以延伸到以物抵债协议履行的瑕疵担保责任上。以物抵债的合同目的是清偿原债，替代物瑕疵不能产生原债清偿的效果，此时应该支持无过错债权人主张替代给付的违约责任或主张原债。当然，在债权人有过错的情况下，也要考虑其过错因素。
债务人没有选择权。我们认为，新债和旧债的履行选择权是出于对债权的保护而赋予债权人，不应适用于债务人或第三人。基于意思自治原则和诚信原则，以物抵债协议达成后，债务人应先履行新债，无权选择履行旧债。在赋予债权人可以直接主张新债请求权的情况下，考虑到诚信原则和缔约成本，可以认为新债的履行顺序是先于旧债，债务人不能主张继续履行原债给付进行抗辩。
（3）以法律另有规定或当事人另有约定为例外
在以物抵债协议未能顺利履行的情况下，本条第2款规定赋予了债权人选择权，即可以选择请求履行原债务或者继续履行以物抵债协议。同时考虑到实践的复杂性，设置了但书规定。
①当事人约定的例外
从前述以物抵债相关理论学说可见，实践中以“以物抵债”为名的合同，可能实质上的权利义务规则并不相同。对于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议，根据当事人不同意思表示，既可能成立新债清偿，亦可能形成债务更新。本条在新旧两债关系上采新债清偿理论为一般原则的前提是，不存在其他法律规定或当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定。
虽然我国法律同样没有规定债务更新，但基于债法的任意法特征和私法领域的意思自治原则，如果当事人明确约定新债务成立的同时消灭旧债务，亦应对此意思表示予以尊重，此时属于债务更新。债务更新的最大特点在于新债成立和旧债消灭互为因果，以物抵债成立后新债形成，原债即消灭，原债的从权利如担保物权等随之消灭。而在新债清偿语境之下，旧债仍然存在，其上所附担保仍然有效。两者相较，新债清偿更有利于保护债权人利益。因对当事人利益影响重大，认定构成债务更新需要当事人有明确消灭旧债务的合意。
②法律规定的例外
从实然制度层面，目前并无法律规定在以物抵债协议未能顺利履行的情况下债权人不得请求履行原债务。本条之所以仍然设置了法律规定的例外，是考虑到实践中经济活动的复杂性和当前时期立法的活跃性，避免为以后的立法或司法解释制定造成障碍。
06、以物抵债中的物权变动
（1）防止虚假诉讼
长期以来，实践中有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法院出具司法确认书或者调解书，再依据《民法典》第229条的规定主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼中主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼来实现上述目的，有观点认为，应将以物抵债协议界定为实践合同，只有履行了交付标的物的义务，以物抵债协议才能生效；还有观点则认为，应限制人民法院就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。
出现上述问题的根源在于错误理解并适用了《民法典》第229条 。该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对当事人之间以物抵债协议的确认，当事人据此享有的仍然只是一个请求权，即请求相对人履行确认书或调解书确定的交付抵债物的权利，如相对人不履行确认书或调解书确定的义务，则当事人可以申请强制执行，但不能直接取得抵债物的所有权。因此，人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，并非《民法典》第229条规定的导致物权变动的法律文书。
就以物抵债协议出具的确认书和调解书并未直接为当事人创设或变动物权。在民事诉讼法上，根据诉的性质和内容可以将诉分为确认之诉、给付之诉和形成之诉。与此对应，按照作用于权利（保护）的机理，人民法院作出的裁判文书也可分为确认性裁判、给付性裁判与形成性裁判。同样，民事调解书也可分为给付性、确认性和形成性民事调解书。《民法典物权编司法解释》第7条规定：“人民法院、仲裁机构在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、变卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为民法典第二百二十九条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁机构的法律文书。”据此，并非人民法院作出的所有法律文书都可以直接引起物权变动，能够引发物权变动效果的法律文书应限于形成文书，即导致物权变动的人民法院法律文书指直接为当事人创设或变动物权的法律文书，给付性文书和确认性文书不能导致物权变动。因此，人民法院就以物抵债协议出具的确认书和调解书，不能直接发生物权变动的法律效果，据此主张在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，自然不能得到支持。可见，只要正确理解法律规定，就可以解决上述争论问题，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的意图就无法实现，虚假诉讼产生的土壤也就不复存在。为此，本条第3款予以明确，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。
（2）抵债物物权变动的不同情形
以物抵债协议约定的抵债物可能是动产，可能是不动产，也可能是财产性权利，还可能是特定的作为或不作为。因动产与不动产发生物权变动的规则不同，对于动产抵债物，交付受领的同时完成物权变动，债权人取得抵债物所有权，债务清偿目的实现，新债履行完成，旧债消灭；对于不动产抵债物，仅完成交付还不发生所有权转移，只有在办理过户手续后才能实现清偿目的；财产性权利系无形财产，可能无须实际交付，但要完成变更登记才能发生物权变动。
（3）第三人利益的保护
有观点认为，将以物抵债协议定位于诺成合同，不要求实际交付抵债物，成立要件过于宽松，易导致虚假诉讼，造成对第三人利益的损害。对此，一方面，确实要如前所述注意防止以物抵债中的虚假诉讼；另一方面，应当通过对抵债物的严格审查，防止以物抵债协议损害第三人的利益。
债务履行期限届满后达成的以物抵债协议不同于债务履行期限届满前的以物抵债协议，债权数额及抵债物的价值得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在替代给付标的价值明显高于原债标的的显失公平问题，损害第三人利益的可能性并不大。
如果债务履行期限届满后达成的以物抵债协议确实不当提升了债权数额、对第三人利益造成了影响，可依照《民法典》有关撤销权的规定行使撤销权。
债务履行期限届满后达成的以物抵债协议成立后，债权人并不因此享有对新债之下替代给付标的物的优先受偿权，债权人享有的新债和旧债权益与第三人的债权仍然处于平等状态，如果债务人的责任财产不足以清偿债权人和第三人的债权时，债权人与第三人仍然应当平等受偿。
07、债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议，属于无权处分合同
当债务人或第三人对抵债物不享有所有权或者处分权时，以物抵债协议属于无权处分合同，本条第4款作出适法指引，依据本司法解释第19条的规定处理。
（1）协议的效力
债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议，当事人或者真正权利人不能仅以债务人或第三人在订立合同时对标的物没有所有权或者处分权为由，主张以物抵债协议无效。
（2）协议有效但无法履行时，债权人可以行使选择权
债务人或第三人以自己不享有所有权或处分权的财产权利订立的以物抵债协议被认定有效，因未取得真正权利人事后同意或者债务人、第三人事后未取得处分权导致不能履行合同，债权人可以行使选择权，主张解除以物抵债协议，并请求债务人、第三人承担缔约过失责任。债权人也可以主张恢复旧债的履行。
（3）协议有效且已经履行的，真正权利人有权请求返还，但债权人符合善意取得情形的除外
债务人或第三人根据以物抵债协议约定将动产抵债物交付给债权人，或者将不动产抵债物移转登记至债权人，真正权利人可以请求认定抵债物的权利未发生变动，或者请求返还财产。但是，债权人符合《民法典》第311条规定的善意取得情形的除外：
①债权人受领抵债物时是善意的，并不知道债务人或第三人对抵债物不享有所有权或处分权。
②善意取得制度要求以合理的价格转让。有观点认为，应当依据以物抵债协议是有偿合同还是无偿合同来认定债权人是否付出了合理对价，需要审查原债源于有偿合同还是无偿合同，如果原债源于有偿合同，则债权人属于以合理价格取得抵债物；如果原债源于无偿合同，债权人取得原债权时未付出合理对价。还有观点认为，由于在新债清偿说下旧债并未消灭，新债在性质上为无偿合同。应当认为，不应以债务人或第三人履行以物抵债协议之前原债不消灭为由，认为债权人取得新债时未付出对价，进而将以物抵债协议理解为无偿合同。在以物抵债协议关系中，债权人取得抵债物是以失去原债权为对价的，并且债务履行期限届满后达成的以物抵债协议在缔结时，债权和抵债物的价值均已明确，应当认为债权人取得抵债物付出了合理对价。
③抵债物的履行完成公示，即动产抵债物已交付债权人，不动产或其他财产性权利已完成变更登记。
08、旧债的诉讼时效是否中断？
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，如抵债物顺利履行完毕，旧债便相应消灭，自不存疑。如新债务不能履行，债权人请求债务人履行旧债，此时涉及旧债的诉讼时效问题。对此存在不同观点：一种观点认为，以物抵债协议达成即产生对旧债时效的中断；另一种观点认为，以物抵债协议达成产生对旧债时效的中止。应当认为，一方面，以物抵债约定的新债作为履行旧债的一种方式，达成以物抵债的约定，应视为对旧债的一次主张，故旧债的诉讼时效可从此时重新计算；另一方面，产生新债不意味着债务问题已经解决，依然要积极主张权利，新债源于旧债，新债只是履行旧债的一种途径，对新债的催告也是对旧债的主张，故以物抵债协议达成产生对旧债中断的效果并不会因新债履行期限过长而损害债权人追诉旧债的时效利益，恰恰符合诉讼时效督促及时行权的制度价值。因此，达成以物抵债协议产生对旧债时效的中断。此外，在新债系多次履行的情况下，只有在彻底履行完毕时旧债才消灭，故每一次的履行均应产生时效中断的效果。
09、债权人请求履行以物抵债协议时是否还应就抵债物履行清算程序
关于债权人请求履行以物抵债协议时是否还应就抵债物履行清算程序，有观点认为，应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿；也有观点认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无须履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《民法典》第410条第1款的规定主张撤销。应当认为，当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议的，债务数额和抵债物的价值均可确定，一般不存在利益失衡，无须履行清算程序。
三、最高人民法院司法解释起草小组《关于适用民法典合同编通则若干问题的解释》的理解与适用
10、债务履行期限届满后达成的以物抵债协议
长期以来，对于当事人于债务履行期限届满后达成的以物抵债协议的性质与效力，存在较为激烈的争议。究其原因，是因为实践中有些当事人在达成以物抵债协议后，请求人民法院出具司法确认书或者调解书，再依据民法典第二百二十九条主张债权人在法律文书生效时即取得抵债财产的所有权，其目的是排除第三人对标的物的强制执行或者在其他诉讼中主张优先保护。为防止当事人通过虚假诉讼来实现上述目的，一些法院提出应将以物抵债协议界定为实践合同，因此，只有履行了交付标的物的义务，以物抵债协议才能生效；还有一些法院则提出应限制人民法院就当事人达成的以物抵债协议出具调解书。
【我们认为】，出现上述问题的根源在于错误理解并适用了民法典第二百二十九条，因为该条仅规定如果物权变动是基于法律文书而发生，则物权变动自该文书生效时发生，但该条并未指出何种法律文书能够引起物权变动。无论是人民法院出具的司法确认书还是调解书，均是对以物抵债协议的确认，并不能直接引起物权发生变动。只要坚持这一点，当事人通过虚假诉讼谋取非法目的的计划就无法实现，虚假诉讼产生的土壤也就不复存在。
为此，本条一方面明确以物抵债协议是诺成合同而非实践合同，但同时指出，即使人民法院依据以物抵债协议制作了司法确认书或者调解书，也不意味着债权人即可据此取得标的物的所有权。
此外，本条还对以物抵债与原债权债务之间的关系进行了界定，认为履行期届满后达成的以物抵债协议构成“新债清偿”，如果债务人或者第三人不履行以物抵债协议，经债权人催告在合理期间仍不履行，则债权人可以选择履行原债务或者以物抵债协议。当然，采用“新债清偿”理论的前提，是当事人未就以物抵债协议的性质作出其他约定，如债的更改。
11、债务履行期届满前达成的以物抵债协议
债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成的以物抵债协议，往往是为了担保债权债务关系而订立，在性质上属于让与担保合同。对于此种以物抵债协议的效力，实践中也存在较大的争议，原因之一在于：在抵债财产的价值远高于债权额的情况下，可能导致不公平的结果。
【我们认为】，如果当事人在以物抵债协议中约定当债务人到期没有清偿债务时，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价以实现债权，因该约定不会带来不公平的结果，故人民法院应当认定以物抵债协议有效；如果当事人约定债务人到期没有清偿债务，抵债财产即归债权人所有，因该约定可能导致不公平的结果，故人民法院应当认定该部分约定无效，但是不影响其他部分的效力，即债权人可以请求对财产拍卖、变卖、折价以实现债权。
需要指出的是，在当事人仅达成以物抵债协议但未将标的物的财产权利移转至债权人名下时，因欠缺公示方式，债权人主张优先受偿的，人民法院不应予以支持；如果当事人已经将财产权利移转至债权人名下，则已经形成让与担保，自可根据《民法典担保制度解释》第68条的规定主张优先受偿。另外，从实践的情况看，债务人或者第三人与债权人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，还可能是想通过以物抵债协议来掩盖借贷关系，因此，当事人之间可能仅订立了以物抵债协议，并没有签订书面借贷合同。对此，我们的意见是，即使没有签订书面借贷合同，也只有先审查被担保的债权债务关系，才能对以物抵债协议的效力作出正确判断。
三、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（2020年12月23日修正）（1998年6月11日通过20年12月23日修正）
12、被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后，需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的，适用民事诉讼法第二百四十九条、第二百五十条和本规定第41条、第42条的规定。
四、最高人民法院《关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2022〕11号）
13、第四百九十一条 拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。
五、最高人民法院《全国法院第九次民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）
14、履行期届满后达成的以物抵债协议
当事人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，人民法院要着重审查以物抵债协议是否存在恶意损害第三人合法权益等情形，避免虚假诉讼的发生。经审查，不存在以上情况，且无其他无效事由的，人民法院依法予以支持。
当事人在一审程序中因达成以物抵债协议申请撤回起诉的，人民法院可予准许。当事人在二审程序中申请撤回上诉的，人民法院应当告知其申请撤回起诉。当事人申请撤回起诉，经审查不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可予准许。当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
15、履行期届满前达成的以物抵债协议
当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，因此种情况不同于本纪要第71条规定的让与担保，人民法院应当向其释明，其应当根据原债权债务关系提起诉讼。经释明后当事人仍拒绝变更诉讼请求的，应当驳回其诉讼请求，但不影响其根据原债权债务关系另行提起诉讼。
六、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议纪要（商事部分）》（法〔2016〕399号）
16、债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。抵债物尚未交付给债权人的，债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。
17、债务履行期届满后，在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。
七、最高人民法院《全国法院第八次民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法〔2016〕399号）
18、当事人达成以房抵债协议，并要求制作调解书的，人民法院应当严格审查协议是否在平等自愿基础上达成；对存在重大误解或显失公平的，应当予以释明；对利用协议损害其他债权人利益或者规避公共管理政策的，不能制作调解书；对当事人行为构成虚假诉讼的，严格按照民事诉讼法第一百一十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百九十条、第一百九十一条的规定处理；涉嫌犯罪的，移送刑事侦查机关处理。
19、当事人在债务清偿期届满后达成以房抵债协议并已经办理了产权转移手续，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查不属于合同法第五十二条、第五十四条规定情形的，对其主张不予支持。
八、最高人民法院《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（2015年12月24日发布）
债权人与债务人之间存在金钱债务，有时双方约定以特定物替代原金钱债务的清偿。实务上将该种替代履行债务的方式称为以物抵债。一般情形下，当事人设定以物抵债的目的是为了及时还清债务。但有的以物抵债则是为了达到其他非法目的，恶意逃避债务，损害第三人的合法权益。我们认为，在以物抵债案件审理中，既要注重以物抵债在了结债务、化解矛盾纠纷、节约交易成本等方面的积极作用，不能对以物抵债约定轻易否定；同时，也要严格审查当事人缔结以物抵债的真实目的，对借以物抵债损害相对人、第三人利益的行为应予以否定。
20、关于债务履行期届满前约定的以物抵债。
债权人与债务人在债务履行期届满前就作出以物抵债的约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距。如果此时直接认定该约定有效，可能会导致双方利益显失公平。所以在处理上一般认为应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下签订的以物抵债协议的效力。在后果处理上：
（1）如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。今年（2015年）最高人民法院颁布的民间借贷司法解释第二十四条规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，应当按照民问借贷法律关系审理。债务人不履行生效判决确定的金钱债务，债权人可以申请拍卖买卖合同标的物以偿还债务。上述处理思路与该司法解释规定是一致的。
（2）如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张回赎的，法院应予支持。
21、关于债务履行期届满后约定的以物抵债。
债务履行期届满后，债权的数额就得以确定，在此基础上达成的以物抵债协议，一般不会存在显失公平的问题。在以物抵债行为不存在违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，应当尊重当事人的意思自治。在后果的处理上：
（1）如果此时抵债物尚未交付给债权人，债务人反悔但未能提供证据证明有能力继续履行原债务，债权人请求债务人履行以物抵债约定的，应予支持。
此时，对法院是否还应就该物履行清算程序的问题，一种意见认为应当履行，债权人不能就超过债权部分受偿。另一种意见则认为，此时因以物抵债约定系事后达成，所以不会对债务人造成不公平，故无需履行上述程序，债权人可以就抵债物直接受偿。当然，如果该抵债行为损害第三人利益，第三人可以参照《物权法》第一百九十五条第一款的规定主张撤销。这两种意见中，我们倾向于后一种意见。
（2）如果抵债物已交付给债权人，债务人反悔的，不予支持。
但为防止一方当事人利用以物抵债协议损害对方的合法权益，当存在《合同法》第五十四条规定的情形时，债权人、债务人均可请求变更或撤销以物抵债行为。对当事人利用以物抵债恶意逃债，第三人既可依据《合同法》第五十二条的规定主张抵债行为无效，也可依据《合同法》第七十四条的规定行使撤销权。
九、最高人民法院《关于在民事诉讼中防范与惩治虚假诉讼工作指引（一）》（2021年11月11日法〔2021〕287号）
22、“以物抵债”协议纠纷案件存在下列情形之一的，人民法院应当重点甄别可能存在虚假诉讼：
（1）“以物抵债”协议当事人存在特殊关系、关联关系或者具有共同利益；
（2）涉案抵债财产的价格明显偏离市场正常价格；
（3）当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼或者抗拒询问，委托代理人对“以物抵债”协议签订的事实陈述不清或者陈述前后矛盾；
（4）抵债人存在大量的债务纠纷，且涉案财产属于其主要财产；
（5）当事人对债权债务发生的事实以及“以物抵债”协议签订的事实没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；
（6）主要证据存在伪造、变造可能；
（7）其他可能存在虚假诉讼的情形。
23、人民法院在审查“以物抵债”协议纠纷时，可以通过审查债务形成当时的情况、当事人之间的关系、款项往来过程，查清当事人的真实意思表示，并结合债权债务成立时的市场经济情况等多方面因素加以判定，综合判断是否属于虚假诉讼：
（1）债务是否已届清偿期；
（2）抵债的财产价值与原债权额度是否相当；
（3）当事人之间存在的债权债务关系是否客观真实；
（4）以物抵债的方式是否存在规避国家限购政策等情形。
24、有下列情形之一的，人民法院认定属于“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼：
（1）当事人恶意串通，将财产价值作低用以抵偿虚构债务，按照抵债财产价值计税，以达到规避国家法定税收的目的；
（2）当事人恶意串通，通过诉讼和申请强制执行，将涉案财产过户，以达到规避政府限购政策的目的；
（3）债务人资不抵债或者存在多个债权人的情况下，与某个债权人恶意串通，以其仅有的财产抵偿该债权人的债权，损害其他债权人的利益；
（4）债务人与他人恶意串通，虚构债务关系恶意转移财产，利用法院判决、调解书的形式或者仲裁裁决等形式使该非法行为合法化，损害案外人的合法利益；
（5）其它“以物抵债”协议纠纷虚假诉讼的情形。
25、对于当事人以“让与担保”形式担保债务履行的“以物抵债”协议，不宜简单地以其真实意思并不包括以物抵债而认定其属于虚假诉讼，应依据其真实的法律关系进行审理。
十、最高人民法院民事审判第一庭司法观点
26、通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人不能对抗承包人行使建设工程价款优先受偿权。
【最高人民法院民一庭意见】：
通过以物抵债方式取得建设工程所有权的第三人，不是最高法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第2条规定的消费者，不能对抗承包人就其承建的建设工程行使优先受偿权。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第41辑
27、以物抵债受让人能否排除金钱债权强制执行？
【观点解析】：
以物抵债协议以消灭协议当事人之间存在的金钱债务的目的，不动产的交付仅系以物抵债的履行方式。一般而言，当事人之间并未达成买卖不动产的合意，因而也并未从金钱债权债务关系转化形成以买卖不动产为目的的法律关系。因此，根据债的平等性原则，基于以物抵债而拟受让不动产的“买受人”，在完成不动产权属转移登记之前，仅凭以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的权益，原则上不能据此而排除对该不动产的强制执行。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第78辑
28、债务清偿期届满后以物抵债协议的性质与履行。
【观点解析】：
认定债务清偿期届满后的以物抵债协议的性质时，应以尊重当事人的意思自治为基本原则，约定不明的，一般应认定以和抵债协议为诺成性的新债清偿协议。在协议的履行问题上，债权人的选择应受到必要限制，一般应等待使新债务履行请求权，但在新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现时，债权人有权请求债务人履行旧债务。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第70辑
29、以农村集体土地上房屋偿还非集体经济组织成员借款的协议效力及法律后果。
【观点解析】：
Ⅰ、根据《土地管理法》第8条规定，宅基地属于农民集体所有。非集体组织成员不享有该集体组织宅基地使用权，不能通过以物抵债方式受让该集体组织宅基地上房屋。
Ⅱ、当事人签订以物抵债协议并不必然导致原债消灭。以物抵债协议无效后，债权人请求债务人履行原债，应予支持。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编《民事审判指导与参考》总第69辑
30、甲开发公司欠付乙建筑公司工程款1000万元，甲开发公司与乙建筑公司签订《以房抵债协议》，约定一个月内将A房产办理过户手续至乙建筑公司名下，抵顶工程款。一个月后，甲开发公司未能办理A房产过户手续，乙建筑公司可否请求甲开发公司支付工程款1000万元?
答：如果甲开发公司与乙建筑公司未作出《以房抵债协议》替代原债权债务的明确意思表示，甲开发公司到期不履行《以房抵债协议》，乙建筑公司可以请求甲开发公司履行原债务。以物抵债，系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债务更新，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，同时存在新旧两债。从常理上看，债权到期后，债权人能够接受额外增加一种新的清偿方式，但是以一个不确定的新的债权替代原到期债权，具有较大风险，债权人通常不会同意。另外，债务更新彻底消灭旧债，附属于旧债的担保也随之消灭，对债权人非常不利。因此，基于保护债权的理念，债务更新一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有到期债务，则应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原债权债务的消灭。与此相符，2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第四十四条第二款第四句规定，当事人不申请撤回起诉，请求人民法院出具调解书对以物抵债协议予以确认的，因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由人民法院出具调解书，故人民法院不应准许，同时应当继续对原债权债务进行审理。
在新债清偿下，旧债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务；而且，该请求权的行使，并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》
31、二审以物抵债应否出具调解书？
问：赵某与刘某之间签订了借款合同。后双方产生争议，债权人刘某向法院起诉，要求赵某偿还3万元借款本金及相应利息。一审判决作出后，赵某提起上诉。在二审中，双方达成了以物抵债协议，债权人刘某请求法院就以物抵债出具调解书，法院是否应予以支持？
答：当事人在诉讼中达成以物抵债协议，鉴于法院难以审查该协议是否存在恶意串通损害他人合法权益的情形，为慎重起见，不宜出具调解书予以确认。在一审程序中，债权人作为原告，可以根据双方达成以物抵债协议为由向法院申请撤回起诉。在二审中，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的释》第三百三十八条（2022修正后为第三百三十六条）第一款的规定，“在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判”。据此，在符合相应情形下，债权人在二审也可以以物抵债协议为由请求撤回起诉。在双方达成了以物抵债协议后，若债权人未申请撤回起诉，而是申请二审法院出具调解书，此时因债务人完全可以立即履行该协议，没有必要由法院出具调解书，故法院不应准许，同时应当继续对原债权债务关系进行审理。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》
32、建设工程施工过程中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶协议。后因建设工程施工合同未经法定招标投标程序而无效，由此，发包人与承包人签订的以房抵顶工程款的协议是否因而也应无效？
答：实务中，发包人与承包人就已欠工程款签订以房抵顶工程款（以房抵债）协议的情形较为常见。协议签订后，发包人又以建设工程施工合同未经法定招标投标程序，违反了法律、行政法规的强制性规定为由，主张是否所签订的以房抵债协议亦应无效。对该以房抵债协议的效力如何认定，存在两种不同的观点：第一种观点认为，以房抵债，属于施工合同的一部分，施工合同无效，以房抵债协议也无效；第二种观点认为，以房抵债，属双方意思表示一致，应承认其效力。我们倾向第二种观点是正确的。以房抵债协议的效力是否受施工合同无效的影响，应根据该协议的内容进行综合分析判定。
首先，从以房抵顶工程款的协议看，当事人约定的是用房屋（通常是在建房屋）抵顶已欠的工程款。《民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条也规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”据此，即便施工合同因为未经法定招标程序无效，但只要工程合格，发包人都负有支付工程价款的义务。既然被抵顶的债务不因合同无效而受影响，则以房抵债协议也不应在效力上遭受负面评价。
其次，该以房抵顶工程款协议为当事人对欠付的工程款进行结算的约定，性质上属于发包人与承包人对既存债权债务关系的清理。相较于施工合同，以房抵顶工程款的协议具有相对的独立性，根据《民法典》第五百六十七条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定背后的立法精神，应肯定其效力。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭《民事审判实务问答》
十一、最高人民法院民事审判第二庭司法观点
33、以物抵债协议的性质与效力。
【法律问题】：
以物抵债协议是否以债权人受领抵债物作为其成立要件？
【法官会议意见】：
《合同法》第25条规定：“承诺生效时合同成立。”该条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。
就以物抵债协议而言，在我国法律没有规定代物清偿制度，而当事人对合同成立又无特别约定的情况下，应当认为其系诺成合同，自双方意思表示一致时成立，不以债权人受领抵债物为合同成立要件。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭第4次法官会议纪要
裁判要旨：
当事人双方签订以物抵债协议，如果协议中未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件，该以物抵债协议应为诺成合同，只要双方就以物抵债达成合意，该协议即成立。
案例文号：（2017）最高法民申128号
十二、最高人民法院执行局司法观点
34、房产拍卖流拍后，申请执行人接受以物抵债，如果存在其他参与分配的债权人，应当如何处理？
答：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第16条第2款规定：“有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期限内补交差额。”
据此，在有其他债权人申请参与分配的情况下，应当区分房产承受主体和价款受偿金额两个问题，分别讨论。就前者，根据司法解释规定，应当根据法定受偿顺位确定承受人。如果受偿顺位在先执行债权人有多个的，且均申请以物抵债的，则应抽签确定承受人。就后者，无论由谁承受房产，其都只能就自己“应受清偿的债权额”受偿，如果抵债财产价额高于其“应受清偿的债权额”的，就应当补交差价。
举例说明：被执行人为企业法人，其房产流拍时保留价为100万元，申请执行人甲为首先查封的一般债权人，债权数额为40万元。申请参与分配的债权人有两个，抵押权人乙的债权数额为80万元，轮候查封的一般债权人丙的，债权数额为40万元。流拍后，甲和丙均申请以物抵债。鉴于被执行人为企业法人，且甲的查封在先，根据《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释）第516条的规定，甲乙丙债权的清偿顺位为，乙优先于甲，甲优先于丙。故就承受主体而言，应当由甲承受房产；就价款受偿金额而言，鉴于甲“应受清偿的债权额”（20万元，即100万元扣除乙优先受偿的80万元）低于抵债财产的价额（100万元），甲应当补交差价80万元给乙。
质言之，申请执行人接受抵债，并不意味着其获得了优先于其他债权人就抵债财产受偿的地位。以物抵债，应理解为以流拍的保留价购买执行标的。故接受抵债的债权人应当向执行法院支付相当于保留价金额的价款。但是，由于其作为申请执行人，有权从该价款中就应受分配的金额受偿，所以在受偿金额范围内，其执行债权可以与被执行人对其享有的价款债权相抵销，从而部分消灭其支付价款的义务。
【观点来源】：最高人民法院执行局编《执行工作指导》第76期
十三、最高人民法院第二巡回法庭司法观点
35、以物抵债能否排除强制执行（最高人民法院第二巡回法庭2019年第12次法官会议纪要）
【法律问题】：
以物抵债协议达成后，债权人未实际受领抵债物，该债权人主张对抵债物排除强制执行能否被支持？
【不同观点】：
甲说：可以排除强制执行
以物抵债协议，即传统民法所谓的代物清偿协议，是指债权人与债务人约定，以他种给付替代原来给付，因其意在消灭债权债务关系，具有类似于清偿的效果。以物抵债协议成立后，不管是否实际受领，可以主张排除对抵债物的强制执行。
乙说：不能排除强制执行
以物抵债协议不同于代物清偿制度，代物清偿应当包含代物清偿协议（以物抵债协议）与履行行为两部分。以物抵债协议属于诺成合同，达成以物抵债协议只是以物抵债协议成立生效，未履行物的交付，抵债物的所有权不发生变动，不能产生对抵债物排除强制执行的效力。
【法官会议意见】：采乙说
以物抵债协议属于诺成合同，自双方达成合意时成立。但是，以物抵债协议成立不能当然排除强制执行。如果以物抵债协议实际履行，抵债物的权属已经发生变动，受领人主张排除对抵债物的强制执行，应予以支持。以物抵债协议成立后未实际受领的，不能作为对抗强制执行的正当理由。
36、以物抵债权利人能否排除一般债权人的执行。
【法律问题】：
《执行异议和复议规定》第28条规定的合法有效的书面买卖合同是否包括以物抵债协议？
【法官会议意见】：
《执行异议和复议规定》第28条规定了无过错不动产买受人可以排除金钱债权人执行的四个条件，只要有一个要件不符合，则不能排除金钱债权的强制执行。以物抵债协议不同于买卖合同，其性质或者是新债清偿，或者是债务更新。在新债清偿场合，同时存在新旧两个债，与单一之债性质的买卖合同判然有别；在债务更新场合，债权人仅享有权利而无须履行付款义务，与需要支付对价的买卖合同亦不相同。因此，仅依据以物抵债协议，并不足以排除另一个金钱债权的执行。
【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要
37、错误以物抵债裁定的司法救济。
【法律问题】：
以物抵债裁定出现错误，是通过执行复议程序还是提起执行异议之诉进行救济？
【法官会议意见】：
以物抵债裁定有别于一般的执行措施，错误的以物抵债裁定，原则上应当通过执行监督程序救济，但在一定情况下也可以通过提起执行异议之诉进行救济。在通过执行异议之诉救济的情况下，应当对案外人的权利进行确认，并在判项中作出撤销以物抵债裁定中直接导致物权变动的内容。此外，通过法院内部的沟通协调,促成执行法院自行撤销以物抵债裁定。
【观点来源】：最高人民法院第二巡回法庭2021年第15次法官会议纪要
十四、最高人民法院第四巡回法庭司法观点
38、建设工程施工合同纠纷中以房抵债协议不以房屋过户或交付为生效条件。
【裁判观点】：
以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。建设方按约定与施工方或施工方指定的购房人签订房屋买卖合同后，负有向购房人交付房屋的义务，双方约定抵顶的相应建设工程价款债权消灭。施工方以尚未办理房屋产权转移手续为由主张以房抵债协议不发生法律效力，仍请求建设方支付被抵顶的工程价款债权的，不应支持。
关于以房抵债协议是诺成性合同还是实践性合同，存在不同认识。
第一种观点认为，以房抵债协议应参照以物清偿的构成要件和法律效果的有关理论，确定为实践性合同。当事人达成以房抵债协议后，且双方已办理产权过户手续的，以房抵债协议方能成立并生效。
第二种观点认为，以房抵债协议是诺成性合同，双方以房抵债的合意一经形成，以房抵债协议即成立并生效。建设工程施工合同纠纷中，以房抵债协议签订后，建设方与施工方以房抵债的合意已经形成，以房抵债协议成立并生效。建设方根据协议约定与施工方或其指定的购房人签订房屋买卖合同后，施工方对建设方享有的相应工程价款债权应转化为对建设方享有的请求交付房屋和转移房屋所有权的债权，双方约定抵顶的工程价款债权消灭，建设方负有向施工方或指定购房人交付抵顶房屋的义务。
【第四巡回法庭意见】：第二种观点是正确的。
对于实践性合同和诺成性合同，我国合同法的基本立场是以诺成性合同为原则，实践性合同为例外。除非法律有特别规定，合同均为诺成性合同。我国没有关于以房抵债协议是实践性合同的规定，因此，以房抵债协议是诺成性合同，不以房屋过户或交付为生效条件。本案中，甲公司已就案涉17套商铺与乙公司以及乙公司指定的购房人分别签订《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》，并向指定购房人出具了购房款收据。甲公司与乙公司关于案涉17套商铺抵顶工程价款已经形成合意。双方意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。在案涉《工程款相抵房屋确认书》和《商品房买卖合同》成立生效的情况下，双方约定用房屋抵顶的建设工程价款债权消灭，甲公司负有向购房人交付房屋和转移房屋所有权的债务，案涉剩余17套商铺房款抵顶的建设工程价款应从甲公司尚欠的工程款中予以扣除。《建设工程施工合同司法解释》第3条已被《民法典》第793条吸收，未作实质性修改。
【观点来源】：最高人民法院第四巡回法庭编《疑难案件裁判要点与观点》
十五、最高人民法院第五巡回法庭司法观点
39、以物抵债协议有效且不存在履行障碍，债权人可否要求债务人履行旧债？
【不同观点】：
甲说：有权说
以物抵债协议是指债权人与债务人约定以他种给付代替原给付，以消灭旧债的合同，属于代物清偿。根据债法原理，清偿是消灭债的方式之一，需债权人实际受领抵债物并取得所有权才发生清偿的效果。基于此，以物抵债协议是实践性合同，在抵债物的所有权未转移至债权人前，以物抵债协议未成立。因此，债权人仅能要求债务人履行旧债。此外，即使以物抵债协议成立，在实际履行前旧债未消灭，而当事人签订以物抵债协议的目的也是清偿旧债。因此，债权人亦可选择要求债务人履行旧债达到清偿债务的法律效果。
乙说：无权说
以物抵债协议是债权人与债务人对双方民事权利义务的安排，属于《合同法》调整的范畴，应以《合同法》的规定确定协议的效力《合同法》以当事人意思自治为基本原则，在认定以物抵债协议的成立时应充分尊重当事人的意愿。在当事人未特别约定以债权人实际受领抵债物作为合同成立要件的情况下，以物抵债协议自双方达成合意时成立。依法成立的合同对当事人具有约束力，在以物抵债协议不存在履行不能致使合同目的无法实现的情况下，债权人不能要求债务人履行旧债。
【法官会议意见】：采乙说
以物抵债协议作为民事合同，其成立要件受制于当事人意思自治以及《合同法》的规定。《合同法》第二十五条确立了以诺成合同为原则、以实践合同为例外的合同成立规则。《合同法》分则中未规定以物抵债协议，该协议属于无名合同，参照与其性质最相近的买卖合同的规定，以物抵债协议应为诺成性合同。在当事人未约定以債权人实际受领抵债物作为以物抵债协议成立要件的情况下，该协议自双方达成合意时即成立。当事人达成以物抵债协议是为了清偿旧债，在以物抵债协议未履行前新债与旧债并存，但基于对债权人与债务人利益的平等保护，以及对当事人行为的可预期性要求，为了维护交易秩序的稳定，在以物抵债协议不存在履行障碍时，当事人不得单方要求履行旧债。
【观点来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第39次法官会议纪要
参考案例1：通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2016）最高法民终484号
参考案例2：秦某平、河南博亿置业有限公司商品房销售合同纠纷再审审査与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1070号
十六、广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》（已经广东省高级人民法院审判委员会2022年总第36次会议、民事审判专业委员会第6次会议讨论通过，并报最高人民法院审查同意）
40、当事人签订房屋买卖合同，实为以房款抵偿其他债务，一方当事人以不存在真实的房屋买卖合同关系为由主张合同无效的，不予支持。因债务人未履行以房抵债协议，债权人请求债务人承担违约责任的，应予支持。因债务人的原因以房抵债协议不能履行，债权人请求解除以房抵债协议，按照原约定清偿债务的，应予支持。
十七、河南高院执行裁决庭《涉不动产异议之诉案件审理的若干问题》
41、案外人主张以房抵债方式支付全部价款的，应当提供证据证明在查封之前与被执行人存在真实、合法有效的到期债权债务关系，且双方协商以房抵债，被冲抵的到期债权与案涉不动产的价值大致相当。
十八、湖南省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（湘高法【2022】102号）
42、以房抵债协议在结算中应如何处理？
工程款结算中，发包人与承包人约定以承包人建设的房屋抵冲工程价款的，在案件结算中应一并予以处理。除非承包人能够证明存在发包人拒绝履行以房抵债义务或其他履行障碍情形。
十九、北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》（京高法发【2014】489号）
43、民间借贷与以房抵债的处理
当事人在民间借贷债务履行期限届满前签订合同约定，借款人逾期不偿还借款即愿意以自己所有（或经第三人同意以第三人所有）的房屋抵偿归贷款人所有，该合同实为基础借贷债权的担保，应当根据当事人的真实意思表示认定双方之间系民间借贷法律关系。贷款人可以选择行使以下权利：
（1）贷款人依原基础借贷法律关系主张偿还借款的，应予支持；
（2）贷款人在履行清算义务的前提下，要求借款人办理房屋过户登记手续的，应予支持。房屋价值超过担保基础借贷债权（贷款本金、合法利息等）的，贷款人应将剩余款项返还给借款人。房屋价值以贷款人要求借款人办理房屋过户登记时予以确定。
当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第24条第2款规定处理。
44、以房抵债与调解
当事人以债务纠纷诉至法院，在诉讼中自愿达成以房抵债协议的，各级法院应当严格依据《最高人民法院关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》的相关规定，加大对可能出现的虚假诉讼案件的审查力度，对抵债协议的内容一般不出具正式调解书予以确认，确实需要出具正式调解书的，应当报经所在法院主管副院长或庭长审核。
二十、江苏省高级人民法院《关于审理房地产合同纠纷案件若干问题的解答（2017）》
45、以商品房抵债协议的效力如何认定？
第一种观点：当事人在债务清偿期届满后达成以商品房抵债协议，一方反悔，要求认定以房抵债协议无效的，人民法院经审查不存在虚假诉讼情形的，对其请求不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有民法总则规定的可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构撤销。
第二种观点：当事人在债务清偿期届满后达成以商品房抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
二十一、江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》（审委会纪要〔2018〕3号）
46、发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，对该抵债协议的效力如何认定？
发包人与承包人在工程款已届清偿期，约定以房屋折抵工程价款的，一方要求确认以房抵债协议无效或者变更、撤销，经审查抵债协议系当事人真实意思表示，且不存在《合同法》第52条、第54条规定情形的，对其主张不予支持。
二十二、江苏省高级人民法院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》（2014年4月14日）
47、关于以物抵债行为的界定
会议认为，“以物抵债”是指债务人与债权人约定以债务人或经第三人同意的第三人所有的财产折价归债权人所有，用以清偿债务的行为。
人民法院应当根据当事人设定以物抵债的不同时间、约定的具体内容、履行的具体情况等情形来判断以物抵债不同的法律性质，进而正确认定其效力。
48、关于债务未届清偿期之前以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，应区分不同情形进行认定与处理：
（1）当事人在债务未届清偿期之前达成的以物抵债协议，该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（2）当事人在债务未届清偿期之前达成以物抵债的协议，同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
（3）当事人在债务未届清偿期之前约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
49、关于债务清偿期届满之后以物抵债行为的性质及效力认定
会议认为，对当事人在债务清偿期届满后的以物抵债协议，应区分两种情况进行认定与处理：
（1）债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
（2）当事人在债务清偿期届满后达成以物抵债协议并已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照《中华人民共和国合同法》关于买卖合同的相关规定进行处理。
50、关于诉讼中当事人自愿以物抵债的处理
会议认为，在债权债务案件诉讼过程中，当事人自愿达成以物抵债协议，并要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。当事人双方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议，向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。
51、关于对当事人利用以物抵债进行虚假诉讼的防范和制裁
会议认为，对当事人进行虚假诉讼，利用以物抵债损害其他债权人利益的，人民法院应从以下方面严格审查并加大制裁力度：
（1）加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。
（2）对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。
（3）发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十二条的规定驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
二十三、海南省高级人民法院《关于审理执行异议之诉纠纷案件的裁判指引》
52、针对案外人因以房抵债提起的执行异议之诉，案外人只有同时具备以下四个要件，其对房产才享有足以排除强制执行的民事权益：
（1）以房抵债行为客观存在，且达成以房抵债协议时原债务履行期限已经届满；
（2）在人民法院查封之前签订合法有效的以房抵债协议并合法占有该房屋；
（3）用以抵债的房屋的价值与原债权数额一致，且经清算债务数额已经确定；
（4）非因案外人自身原因未办理过户登记。
二十三、吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（一）》（2017年11月13日）
53、不动产以物抵债受让人是否可以提起执行异议之诉？
答：金钱债权执行中，以物抵债受让人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，其异议被驳回的，可以提起执行异议之诉。满足下列条件，以物抵债受让人主张排除执行的，人民法院可以支持：
（一）以物抵债受让人提供的证据足以证明该以物抵债行为客观存在，且达成以物抵债协议时原债务履行期限已经届满；
（二）在人民法院查封之前签订合法有效的以物抵债协议并合法占有该不动产；
（三）以物抵债受让人提供的证据足以证明用以抵债的不动产价值与原债务数额合理对应，且经清算债务数额已确定；但存在高额利息的，视为其未支付全部价款；
（四）非因受让人自身原因未能办理过户登记。
二十四、吉林省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干疑难问题的解答（二）》
54、金钱债权执行中，案外人以其与被执行人之间通过以物抵债的方式取得案涉特殊动产的所有权为由提起执行异议之诉请求排除执行的，人民法院该如何处理？
答：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的特殊动产实施执行，案外人以其与被执行人之间通过以物抵债的方式取得案涉特殊动产的所有权为由提起执行异议之诉请求排除执行，同时满足以下条件的，人民法院应当支持：
（一）在人民法院实施执行之前，被执行人与案外人之间存在真实、合法的债权债务关系且该债务履行期限已经届满，双方基于清偿债务的目的就案涉特殊动产已经签订了合法有效的书面以物抵债协议；
（二）在人民法院实施执行之前，案外人已经实际占有并使用案涉特殊动产；
（三）被执行人与案外人之间的债务数额经清算已经确定，且与案涉特殊动产的价值合理对应。
55、金钱债权执行中，案外人以其与被执行人之外的第三人之间通过以物抵债形式取得案涉特殊动产的所有权为由提起执行异议之诉请求排除执行的，人民法院该如何处理？
答：金钱债权执行中，人民法院对登记在被执行人名下的特殊动产实施执行，案外人以其与被执行人之外的第三人之间通过以物抵债形式取得案涉特殊动产的所有权为由提起执行异议之诉请求排除执行，同时满足以下条件的，人民法院应当支持：
（一）在人民法院实施执行之前，案外人与第三人之间存在真实、合法的债权债务关系且债务履行期限已经届满，双方基于清偿债务的目的就案涉特殊动产签订了合法有效的书面以物抵债协议；
（二）在人民法院实施执行之前，案外人已经实际占有并使用案涉特殊动产；
（三）第三人与案外人之间的债务数额经清算已经确定，且与案涉特殊动产的价值合理对应；
（四）案外人有理由相信第三人对案涉特殊动产有处分权。
二十五、山东省高级人法院《2011年民事审判工作会议纪要》（鲁高法【2011】297号）
56、关于以房抵债合同的效力问题
在房地产开发或者建设工程施工中，由于无力支付开发费用或者工程价款，开发商以已经建成或者在建的房屋抵偿所欠的债务。以房抵债的协议既是当事人之间履行债务的一种方式，也是双方就如何履行原债务达成的新协议，只要该协议不具有《合同法》第52条规定的无效合同的情形，应依法认定有效，双方应诚信履行协议。抵债的房屋是否办理所有权变更手续不影响以房抵债协议的效力。
二十六、山东省高级人民法院执行局《执行疑难法律问题审查参考（第一辑）》
57、案外人基于以房抵债协议对被执行房产提起案外人异议的，应如何处理？
【参考意见】：
对于案外人与被执行人的债务清偿期届满，在查封前已经与被执行人签订合法有效的以房抵债协议并实际合法占有被执行房屋，且不存在规避执行或逃避债务等情形的，可以参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条的规定予以审查。
如案外人系建设工程承包人或实际施工人，其与被执行人之间存在真实的建设工程承包合同，案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当，且工程款清偿期已经届满，案外人基于建设工程价款与被执行人订立合法有效的以物抵债协议，主张其已支付相应对价，请求排除强制执行的，一般应予支持。
二十七、山东省高级人民法院执行局《执行疑难法律问题审查参考（第五辑）》
58、被执行人的财产经拍卖流拍或变卖不成，且债权人不接受抵债的，第三人申请以流拍价购买的，应否准许？
【参考意见】：
根据《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》第9条第（4）项规定，财产经拍卖后流拍且执行债权人不接受抵债，第三人申请以流拍价购买的，可以准许。第三人在一拍或者二拍流拍后有意购买的，应当在下一处置环节启动之前提出申请；在变卖程序结束后有意购买的，应当在合理期限内提出申请。二人以上书面申请以流拍价格购买的，告知其通过后续拍卖程序参与竞买。
59、被执行人名下财产经拍卖流拍后，被执行人的所有已取得执行依据的债权人共同申请以物抵债的，执行法院应否准许？
【参考意见】：
被执行人名下财产经拍卖流拍后，被执行人的所有已取得执行依据的债权人经过协商，共同申请对被执行人的财产以以物抵债的方式执行，如该申请没有损害债权人和被执行人的利益，执行法院应当尊重各债权人的意思自治，予以准许。
60、被执行人财产经拍卖流拍后，申请执行人申请以流拍价抵债，但流拍价超过债权数额，申请执行人又无法补足差价，执行法院是否应当出具以物抵债裁定？能否以终结本次执行程序方式结案？
【参考意见】：
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十条规定：“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”因此，申请执行人申请以物抵债却不能补足差价的，执行法院不应作出以物抵债裁定。如被执行人无其他财产可供执行，符合《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条、第四条第（一）项规定，应裁定终结本次执行程序。
61、不动产流拍后，申请执行人申请以物抵债的，税费如何承担？
【参考意见】：
网拍规定第三十条规定：“因网络司法拍卖本身形成的税费，应当依照相关法律、行政法规的规定，由相应主体承担；没有规定或者规定不明的，人民法院可以根据法律原则和案件实际情况确定税费承担的相关主体、数额。”依据该条规定，执行法院应在拍卖公告中对税费负担主体、方式等予以明确。拍卖流拍后申请执行人申请以物抵债的，由申请执行人向税务机关交纳办理本次不动产登记应缴纳的税款。
根据山东省人民政府发布的《山东省优化营商环境创新突破行动实施方案》中关于登记财产的配套措施之“完善司法处置不动产登记流程”的规定，执行法院向不动产登记机构发出以物抵债不动产登记协助执行法律文书，税务机关依法征收受让方办理本次不动产登记应缴纳的税款。受让方缴纳税款后，不动产登记机构办理不动产登记。
二十八、江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件办理工作指引（二）》
62、金钱债权执行中，执行法院对登记在被执行人名下的不动产采取强制执行措施，案外人以其享有物权期待权为由提出执行异议及执行异议之诉的，应参照适用《查扣冻规定》第十五条或者《异议复议规定》第二十八条规定的条件进行审查，具有下列情形的，应予支持：
（1）案外人与被执行人在案涉不动产查封之前已经签订了合法有效的书面房屋买卖合同。案外人虽然未与被执行人签订书面的买卖合同，但双方已经办理网签的，应认定其签订了书面合同。合同是否成立以及合法有效，应根据《民法典》合同编及其司法解释、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》等相关规定予以认定。
（2）案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产。案外人提供了案涉不动产被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者案外人与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证，以及其他足以证明其已经过交接实际接收或占有该房屋的证据的，可认定其在查封之前已经合法占有该不动产。
（3）案外人已经支付全部价款。案外人主张其已支付全部价款的，应提供其通过银行转账形成的付款凭证。仅提供开发商或出卖方出具的收据，或者主张购房款系现金交付，且无其他证据证明其存在支付事实的，对其主张不予支持。
63、案外人主张其与被执行人通过以房抵债，已支付全部价款，同时符合下列情形的，应予支持：
①案外人与被执行人在案涉房屋被查封前存在合法有效的到期债权债务关系；
②案外人对被执行人享有的到期债权与执行标的的实际价值大致相当；
③案外人与被执行人在案涉房屋被查封前已经签订书面以房抵债协议；
④以房抵债协议不存在规避执行或逃避债务情形；
⑤以房抵债协议不损害申请执行人或其他债权人的利益；
⑥以房抵债协议不违反《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》精神。
64、案外人基于建设工程价款，与被执行人订立以物抵债协议，主张其已支付全部价款，同时具备下列情形的，应予支持：
①案外人系建设工程承包人或实际施工人；
②案外人与被执行人之间存在真实的书面建设工程承包合同；
③案外人与被执行人的工程款清偿期已经届满；
④案外人享有的工程价款与抵债标的的价值相当；
⑤以房抵债协议合法有效。
二十九、江西省高级人民法院执行局《民事执行实务疑难问题解答（第1期）》
65、被执行人下落不明，法院拟拍卖或以物抵债的该被执行人房产，现拍卖前需要腾空房产内财产，能否能在司法拍卖裁定中一并裁定强制其腾出房屋，并在拍卖公告中送达？
答：依据最高法院司法解释规定精神，对于人民法院在民事执行程序中决定拍卖或以物抵债的房产，被执行人应当主动腾出房屋，人民法院裁定拍卖成交或以物抵债后拒不腾出的，依法强制执行。由于人民法院作出的拍卖裁定和以物抵债裁定书与腾出房屋的执行通知书均应送达给被执行人，实践中，执行法院为便于操作在司法拍卖裁定书中一并裁定强制被执行人腾出房屋，并不违反法律规定。
【分析依据】：
《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十条规定，人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。
《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。第七条规定，对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需品后，可予以执行。
三十、黑龙江省高级人民法院《关于审理执行异议之诉案件若干问题的解答》（2019年04月30日）
66、以房抵债所涉及的执行异议之诉案件应如何认定案件性质？
答：对已经纠纷成讼的执行异议案件，在审查中发现买受人并未现实支付房屋价款，而是通过对出卖人或他人的到期债权，或是以其它房产、实物冲抵房款。对于此类案件的审理，在总体原则上应当注意认真审查有关案涉事实真伪，包括所谓冲抵房款的债权是否真实存在、是否合法，房屋买卖协议是否存在“倒签”，名为房屋买卖实质是否为让与担保，买受人与出卖人之间是否存在恶意串通、逃废债务等。如上述问题均予排除，以房抵债确系双方当事人终止原借款等法律关系，而建立商品房买卖法律关系的真实意思表示。可以根据当事人以物抵债所达成的合意，依法认定房屋买卖协议成立、生效。如不存在其它可能导致合同无效的情形，仅因权属变更登记未予办理而造成以物抵债协议未能彻底履行完毕，鉴于以房抵债的权利人一般已对案涉房屋进行了实际占有，具备准物权的性质，其应优先于普通债权，可以依法排除执行。对此类案件的后续审理，则还应依照有关规定对其是否符合物权期待权、消费者物权期待权所规定的条件依法予以审查。
67、原以物抵债的执行裁定被撤销，申请执行人是否有权提起许可执行之诉？
答：根据民事诉讼法第二百二十七条和民事诉讼法司法解释第三百零六条第一项的规定，申请执行人提起执行异议之诉应当具备“依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行”这一条件。如人民法院作出的裁定系撤销原以物抵债具体执行行为，性质上仍为一执行行为（终止原执行行为），而非中止对执行标的的执行。申请执行人无权据此提起执行异议之诉，其权利救济则应依照民事诉讼法第二百二十五条的规定向上一级人民法院申请
三十一、成都市中级人民法院《2017年民商事审判工作会议纪要》
68、涉及以物抵债的合同，权利人应按何种法律关系来主张权利？
答：债权人与债务人在债务履行期限届满前作出的以物抵债约定，由于债权尚未到期，债权数额与抵债物的价值可能存在较大差距，如果直接认定该约定有效，可能导致双方利益显失公平。在处理上一般应参照《物权法》关于禁止流押、流质的相关规定，不确认该种情形下所签订的以物抵债效力。如果此时抵债物尚未交付给债权人，而债权人请求确认享有抵债物所有权并要求债务人交付的，不予支持。如果此时抵债物已交付给债权人，参照《物权法》中质押的有关规定，债务人请求债权人履行清算义务或主张按约定回赎的，应予支持。
在未办理物权变更登记的情况下，当事人持以物抵债协议请求人民法院确认抵债物归一方当事人所有的，人民法院不予支持；当事人持以物抵债协议请求人民法院制作调解书确认抵债物归一方当事人所有的，原则上不予确认。
三十二、沈阳市中级人民法院《建设工程施工合同纠纷审判实务相关疑难问题解答（2015年）》
69、发包人与承包人达成以房屋抵工程款协议，未履行物权转移手续，因不履行该协议而引起的纠纷如何处理？
答：债务清偿期届满后，当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议或履行过程中存在障碍的，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应当驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
已经履行完毕以房抵债协议，抵债标的物有瑕疵的，比照买卖合同的瑕疵担保责任处理。
理由：根据债法原理，清偿是消灭债的最主要方式，债权人受领并取得所有权和占有权时，才发生给付的效果，故此以物抵债具有实践性的特点。实践性合同的目的之一就是给予当事人一个在达成合意后实际交付前，审慎评估利害关系的机会。从保护双方利益的角度，一方当事人反悔后，恢复到原债权债务，对债权人和债务人都不存在不公平的问题。
三十三、河南省高级人民法院执行裁决庭《涉不动产异议之诉案件审理的若干问题》
70、消费者身份的认定
如果案外人系通过“以物抵债”的方式取得房屋，但该房屋系其唯一住房，该案外人也可视为商品房消费者。
案外人系法人或其他消费主体，执行标的系具有投资属性的商铺、写字楼、储物间等不动产的，不适用第二十九条规定。
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山西 太原 常律师 关键词：
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