类推解释和扩大解释的区别，类推解释违反罪刑法定原则吗
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类推解释和扩大解释的例子
民法典规范的类推适用
时间：2020-11-30 作者：谢鸿飞 来源：检察日报
现代民法不禁止类推适用，已为公理。民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题。
任何时空的民法典制定者都面临一大难题——如何协调法律的稳定性与社会生活的流变性。民法典之所以称为法典，既源于其社会基本法的地位，也源于其突出的稳定性。相应地，其滞后性也较为明显。在静态的传统社会中，这一问题还并不突出；但在无远弗届的互联网年代，“变”成为社会生活的主题词，社会领域的分化与复杂性已不断挑战人类的想象力，民法典的地位日益受到特别法的挑战，已为不争之实。我国民法典纾解这一难题需要的智慧和技术，也远非欧陆范式民法典时期可比。为此，民法典提供了扩大法源类型、设置一般条款等方法。如其第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”比较遗憾的是，它并没有规定类推适用制度，这就为裁判者能否适用类推、如何适用类推留下了解释空间。
范式民法典为什么不规定类推适用制度
历史上，为了统一适用法律，维护法律权威，立法者往往禁止立法机构以外的主体解释法律，遑论类推。范式民法典也均未规定类推适用制度，这主要源于大陆法系国家的权力分配体制与立法万能主义观念。首先，司法机关恪守司法消极主义，不创设法律而只适用法律，否则就被视为对立法权的僭越。其次，立法者假定法律不存在任何漏洞，足以解决全部现实问题。最后，国家法以外的一切法源均不体现国家意志，必须被司法排除，正如边沁所言——“法典之外无法律”。
在法技术上，类推解释与类推适用的严格区分也是范式民法典不规定类推适用的原因。在大陆法观念中，类推解释只是一种解释方法，以法律的文义和内容为绳墨，最多只是“制定法内的续造”；类推适用的前提则是法无明文，明显属于造法范畴。
在大陆法系国家，禁止类推多少也和法官的历史地位有关。如在法国大革命之前，法官作为封建势力的一部分，是革命的对象，革命后的司法权受立法权的严格约束。与此相反，在英国普通法形成时期，法官促成了法治形成，备受尊崇。在强调三权制衡的美国，司法权本身具有牵制立法权的作用，类推适用更无法避免。但在今天，两大法系法官的角色并无根本差异，欧陆民法典也并未增列类推适用制度，或将其作为当然之理。
民法典规范类推适用的正当性
现代民法不禁止类推适用，已为公理。
民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题：既不得拒绝裁判民事案件，又于法无据。
其次，类推作为一种理性思维方式，最契合法律思维。普通法司法精义为类比推理（识别技术），即分析两个案件的法律关键点是否相同或类似。在欧陆国家，民法规范以社会生活中的各种典型社会关系为模本，立法者将其上升为各种法律类型，并设置不同的构成要件和法律效果予以区隔。法律类型是对“事物的本质”的提炼，司法的任务就是将法律上的抽象类型适用于现实生活。在社会建制和法律结构方面，套用罗素对经验主义和理性主义的评价，成文法的理性主义建构了一个倒金字塔，法律原则和规则组成不同层次的基石，大量的判决形成塔身；英美法的经验主义累积了一个正金字塔，塔基和塔身都是浩如烟海的判例。在法律适用上，前者采三段论模式的演绎推理，法律规范的真理性不容置疑；后者采甄别个案法律属性的类比推理，并不假定唯一的答案。但两者的司法差异并不明显，欧陆法院对民事案件的裁决，也须从构成要件入手，界定案件是否符合法律规范；若不一致，则必须权衡和斟酌相同点更重要，还是不同点更突出，从而决定是否类推适用法律。
最后，类推适用还是发展法律的重要途径。英国法律史学家梅因曾指出，保障法律与社会同步的三个技术手段是法律拟制、衡平和立法。类推适用接近于法律拟制，即在法律出现漏洞或无法适应社会情势时，通过类推适用，可以不修法即调适法律与生活。德法的诸多民法新制均经由类推适用成型，一个显著的例子是无过错责任的扩大适用。通过类推适用发展法律，可以有效填补法律漏洞，而且可容纳各种“试错”，更能为未来立法提供更行之有效的规则。可以说，类推最能兼容法律的形式理性与实践理性，熨帖法律的安定性与社会流变性。我国法制史上的比附援用、类举、比引等制度，也可谓我国传统法制的精粹。
从比较法上看，各国民法典对类推制度的接纳主要有两种方式：一是间接规定。瑞士民法典即在法源条款规定，无法律和习惯法时，法官可以适用“法理”。“法理”就包括了类推，因为法院参酌的法理和类推适用的结论往往相同，因为它们寻求的都是“事物的本质”。二是直接规定。如俄罗斯民法典和其他独联体国家的民法典专门规定了类推制度，其主要内容是类推适用的前提和例外。
民法典规范应如何类推适用？
类推适用的前提是法律没有明文规定或者存在法律漏洞，即某一事项立法者应当规定而未规定（区别于法外空间），违反了立法目的和计划。“法律没有规定”的判定需要明确两个问题。
一是“法律没有规定”中的“法律”是否包括习惯法？按《土库曼斯坦民法典》第6条第1款，在法律没有规定和当事人的合同没有约定，且不存在可以适用的交易习惯时，才可适用类推。据此，判断“法律没有规定”必须同时检视成文法和习惯法，这就充分关注了现代社会法源的多元性。类推适用应以不存在习惯法为前提，因为习惯法本身经受了公序良俗原则的审查和评价，而且民法本身源于社会生活，遵从习惯法可以使民法典与民众的实践理性、价值取向和日用伦常无缝对接。
二是“法律没有规定”与民法基本原则的适用关系。民法基本原则是对民法典基本价值的抽象表达，民法典的全部规范都立基其上，在法律没有明确规范某一社会关系时，适用民法基本原则均可推导出当事人权利义务的具体内容。但此时法官几乎就是立法者，无需参酌现行法规则，其自由裁量权的幅度远远超出了类推适用的范畴，可以说，法官适用民法基本原则几乎等同于运用法理。为遏制法院滥用自由裁量权，类推适用应优先于民法基本原则，只有在没有类似规定可供类推适用时，才能适用民法基本原则。在无习惯时，法院可以类推适用最相类似的规定；无最相类似的规定时，应适用民法典确定的基本原则。由此，民法法源的适用顺序就成为“成文法—习惯法—类推—民法基本原则”。
在立法者对法律关系采意定主义时，民法规范无非立法者居于中立旁观者的角度，对当事人的权利义务所作的平衡设计，类推适用毫无窒碍。但在采法定主义的物权法、婚姻法等领域，类推适用并无存在的空间，如此才能保障立法意旨的实现。如对当事人约定的物权类推适用物权效力的法律规范，无异于架空了物权法定原则。
民法典规范的类推适用还涉及三个重要问题：
一是它与法律准用规范的关系。民法典有很多条文采用了“参照适用”的表述，如第521条第3款规定：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”如果A和B两种构成要件在法律上高度类似，A和B应作相同评价时，立法者往往选择更为典型的社会事实作出规定，然后将其法律效果适用于类似事实。其主要目的是为了避免法律条文的繁复。之所以规定“参照适用”而非“适用”，是因为对A的规范文义无法涵摄B。参照适用可谓法律明确规定的类推。如连带债权和连带债务看似对立，但两者的“连带性”相同，立法者认为这一共性的法律意义超过了债权债务的差异，故规定连带债权可参照适用连带债务的关系。“参照适用”包括规范群的适用和单一条文的适用，前者如民法典第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”其他有偿合同可以适用买卖合同的哪些规范，裁判者需要裁断。后者如第806条第3款，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照民法典第793条的规定处理。此时裁判者无需判断，直接参照适用即可。
二是民法典将担保法一分为二，将定金和保证纳入合同编，担保物权纳入物权编。这在立法技术上形成了一个难题：各种担保都应适用的共同规则应如何处理？民法典将担保的诸多共同规则置于保证合同中，如第700条规定了保证人追偿权和法定代位权、第701条规定了保证人抗辩权、第702条规定了保证人抵销权和撤销权。而在第三人提供物的担保时，这些规则应同样参照适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释（征求意见稿）》第20条规定，为他人债务提供物上担保的第三人，可主张参照这些对保证人权利保护的规则。这就通过司法解释妥当地解决了这一问题。
三是民法典未设置债法总则编，债法总则规范实质上由合同编通则替代。为建构统一的债法规范，民法典第468条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。这就为解释论留下了巨大空间：非因合同产生的债权债务关系能适用合同编通则的哪些规定？
在社会越来越复杂的今天，再完美的民法典也不可能通过简单的三段论涵摄就将全部社会关系尽入彀中。裁判者唯有心开目明、别具慧眼，运用包括类推在内的司法技术，才能将民法典的功效发挥到极致。
（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）
[责任编辑： 佟海晴]
检察日报数字报
类推解释是被禁止的吗
谢鸿飞
□现代民法不禁止类推适用，已为公理。民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题。
任何时空的民法典制定者都面临一大难题——如何协调法律的稳定性与社会生活的流变性。民法典之所以称为法典，既源于其社会基本法的地位，也源于其突出的稳定性。相应地，其滞后性也较为明显。在静态的传统社会中，这一问题还并不突出；但在无远弗届的互联网年代，“变”成为社会生活的主题词，社会领域的分化与复杂性已不断挑战人类的想象力，民法典的地位日益受到特别法的挑战，已为不争之实。我国民法典纾解这一难题需要的智慧和技术，也远非欧陆范式民法典时期可比。为此，民法典提供了扩大法源类型、设置一般条款等方法。如其第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”比较遗憾的是，它并没有规定类推适用制度，这就为裁判者能否适用类推、如何适用类推留下了解释空间。
范式民法典为什么不规定类推适用制度
历史上，为了统一适用法律，维护法律权威，立法者往往禁止立法机构以外的主体解释法律，遑论类推。范式民法典也均未规定类推适用制度，这主要源于大陆法系国家的权力分配体制与立法万能主义观念。首先，司法机关恪守司法消极主义，不创设法律而只适用法律，否则就被视为对立法权的僭越。其次，立法者假定法律不存在任何漏洞，足以解决全部现实问题。最后，国家法以外的一切法源均不体现国家意志，必须被司法排除，正如边沁所言——“法典之外无法律”。
在法技术上，类推解释与类推适用的严格区分也是范式民法典不规定类推适用的原因。在大陆法观念中，类推解释只是一种解释方法，以法律的文义和内容为绳墨，最多只是“制定法内的续造”；类推适用的前提则是法无明文，明显属于造法范畴。
在大陆法系国家，禁止类推多少也和法官的历史地位有关。如在法国大革命之前，法官作为封建势力的一部分，是革命的对象，革命后的司法权受立法权的严格约束。与此相反，在英国普通法形成时期，法官促成了法治形成，备受尊崇。在强调三权制衡的美国，司法权本身具有牵制立法权的作用，类推适用更无法避免。但在今天，两大法系法官的角色并无根本差异，欧陆民法典也并未增列类推适用制度，或将其作为当然之理。
民法典规范类推适用的正当性
现代民法不禁止类推适用，已为公理。
民法典容许类推适用制度的正当性首先在于它契合“法律适用的正义”，即“同案同判，类案类判”。若两个社会关系的关键法律事实相同，只是在并不影响法律定性的事实上存在差异，对两者适用同一法律规范，使当事人的法律处遇相同，既弥补了法律规定不周延的漏洞，在司法中平等保护了当事人（对应于诉讼中当事人的平等武装），还解决了司法面临的一大难题：既不得拒绝裁判民事案件，又于法无据。
其次，类推作为一种理性思维方式，最契合法律思维。普通法司法精义为类比推理（识别技术），即分析两个案件的法律关键点是否相同或类似。在欧陆国家，民法规范以社会生活中的各种典型社会关系为模本，立法者将其上升为各种法律类型，并设置不同的构成要件和法律效果予以区隔。法律类型是对“事物的本质”的提炼，司法的任务就是将法律上的抽象类型适用于现实生活。在社会建制和法律结构方面，套用罗素对经验主义和理性主义的评价，成文法的理性主义建构了一个倒金字塔，法律原则和规则组成不同层次的基石，大量的判决形成塔身；英美法的经验主义累积了一个正金字塔，塔基和塔身都是浩如烟海的判例。在法律适用上，前者采三段论模式的演绎推理，法律规范的真理性不容置疑；后者采甄别个案法律属性的类比推理，并不假定唯一的答案。但两者的司法差异并不明显，欧陆法院对民事案件的裁决，也须从构成要件入手，界定案件是否符合法律规范；若不一致，则必须权衡和斟酌相同点更重要，还是不同点更突出，从而决定是否类推适用法律。
最后，类推适用还是发展法律的重要途径。英国法律史学家梅因曾指出，保障法律与社会同步的三个技术手段是法律拟制、衡平和立法。类推适用接近于法律拟制，即在法律出现漏洞或无法适应社会情势时，通过类推适用，可以不修法即调适法律与生活。德法的诸多民法新制均经由类推适用成型，一个显著的例子是无过错责任的扩大适用。通过类推适用发展法律，可以有效填补法律漏洞，而且可容纳各种“试错”，更能为未来立法提供更行之有效的规则。可以说，类推最能兼容法律的形式理性与实践理性，熨帖法律的安定性与社会流变性。我国法制史上的比附援用、类举、比引等制度，也可谓我国传统法制的精粹。
从比较法上看，各国民法典对类推制度的接纳主要有两种方式：一是间接规定。瑞士民法典即在法源条款规定，无法律和习惯法时，法官可以适用“法理”。“法理”就包括了类推，因为法院参酌的法理和类推适用的结论往往相同，因为它们寻求的都是“事物的本质”。二是直接规定。如俄罗斯民法典和其他独联体国家的民法典专门规定了类推制度，其主要内容是类推适用的前提和例外。
民法典规范应如何类推适用？
类推适用的前提是法律没有明文规定或者存在法律漏洞，即某一事项立法者应当规定而未规定（区别于法外空间），违反了立法目的和计划。“法律没有规定”的判定需要明确两个问题。
一是“法律没有规定”中的“法律”是否包括习惯法？按《土库曼斯坦民法典》第6条第1款，在法律没有规定和当事人的合同没有约定，且不存在可以适用的交易习惯时，才可适用类推。据此，判断“法律没有规定”必须同时检视成文法和习惯法，这就充分关注了现代社会法源的多元性。类推适用应以不存在习惯法为前提，因为习惯法本身经受了公序良俗原则的审查和评价，而且民法本身源于社会生活，遵从习惯法可以使民法典与民众的实践理性、价值取向和日用伦常无缝对接。
二是“法律没有规定”与民法基本原则的适用关系。民法基本原则是对民法典基本价值的抽象表达，民法典的全部规范都立基其上，在法律没有明确规范某一社会关系时，适用民法基本原则均可推导出当事人权利义务的具体内容。但此时法官几乎就是立法者，无需参酌现行法规则，其自由裁量权的幅度远远超出了类推适用的范畴，可以说，法官适用民法基本原则几乎等同于运用法理。为遏制法院滥用自由裁量权，类推适用应优先于民法基本原则，只有在没有类似规定可供类推适用时，才能适用民法基本原则。在无习惯时，法院可以类推适用最相类似的规定；无最相类似的规定时，应适用民法典确定的基本原则。由此，民法法源的适用顺序就成为“成文法—习惯法—类推—民法基本原则”。
在立法者对法律关系采意定主义时，民法规范无非立法者居于中立旁观者的角度，对当事人的权利义务所作的平衡设计，类推适用毫无窒碍。但在采法定主义的物权法、婚姻法等领域，类推适用并无存在的空间，如此才能保障立法意旨的实现。如对当事人约定的物权类推适用物权效力的法律规范，无异于架空了物权法定原则。
民法典规范的类推适用还涉及三个重要问题：
一是它与法律准用规范的关系。民法典有很多条文采用了“参照适用”的表述，如第521条第3款规定：“连带债权参照适用本章连带债务的有关规定。”如果A和B两种构成要件在法律上高度类似，A和B应作相同评价时，立法者往往选择更为典型的社会事实作出规定，然后将其法律效果适用于类似事实。其主要目的是为了避免法律条文的繁复。之所以规定“参照适用”而非“适用”，是因为对A的规范文义无法涵摄B。参照适用可谓法律明确规定的类推。如连带债权和连带债务看似对立，但两者的“连带性”相同，立法者认为这一共性的法律意义超过了债权债务的差异，故规定连带债权可参照适用连带债务的关系。“参照适用”包括规范群的适用和单一条文的适用，前者如民法典第646条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照适用买卖合同的有关规定。”其他有偿合同可以适用买卖合同的哪些规范，裁判者需要裁断。后者如第806条第3款，建设工程合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照民法典第793条的规定处理。此时裁判者无需判断，直接参照适用即可。
二是民法典将担保法一分为二，将定金和保证纳入合同编，担保物权纳入物权编。这在立法技术上形成了一个难题：各种担保都应适用的共同规则应如何处理？民法典将担保的诸多共同规则置于保证合同中，如第700条规定了保证人追偿权和法定代位权、第701条规定了保证人抗辩权、第702条规定了保证人抵销权和撤销权。而在第三人提供物的担保时，这些规则应同样参照适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉担保部分的解释（征求意见稿）》第20条规定，为他人债务提供物上担保的第三人，可主张参照这些对保证人权利保护的规则。这就通过司法解释妥当地解决了这一问题。
三是民法典未设置债法总则编，债法总则规范实质上由合同编通则替代。为建构统一的债法规范，民法典第468条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用合同编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。这就为解释论留下了巨大空间：非因合同产生的债权债务关系能适用合同编通则的哪些规定？
在社会越来越复杂的今天，再完美的民法典也不可能通过简单的三段论涵摄就将全部社会关系尽入彀中。裁判者唯有心开目明、别具慧眼，运用包括类推在内的司法技术，才能将民法典的功效发挥到极致。
（作者为中国社会科学院法学研究所研究员）
类推解释是什么意思
刑罚是法律中最严厉的制裁措施，故适用刑罚要慎重，因此对刑法的应严格适用，而不能类推适用；应严格按照法条文字含义进行解释，而不能突破法条文字含义的范围作出类推解释。
1、类推解释，指刑法没有将某种行为规定为犯罪，但因为该行为有危害性，行为人有人身危险性，就将该行为比照相似条文处理。
例如：甲酗酒后经常深更半夜频繁向附近居民家中打电话骚扰。如果认为甲构成非法侵入住宅罪属，属于类推解释。
例如：将盗窃骨灰的行为解释为盗窃尸体是类推解释。
2.有利于被告的合理类推可以适用。
刑法第390条第二款规定，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚,单位行贿罪中，却没有这样的规定，该规定可类推适用于单位行贿罪。
类推解释实际上是对法律没有规定的行为进行了处罚，侵犯人权，是禁止的解释方法。
不禁止有利于被告人的类推解释
作者：东北大学文法学院 赵进华
唐律中的“轻重相举”法
《唐律·名例律》中“断罪无正条”云：“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”所谓“断罪而无正条”，唐律的解释是“一部律内，犯无罪名”，即今人常说的“法无明文规定”。可见，唐律此条是用来解决法无明文规定情况下如何适用法律的问题的。对此，法史学界一直以来的通说认为，《唐律》这一条款是关于类推或比附的规定，这不能不说是一个误解。实际上，载于该条中的“轻重相举”之法是我国古代立法者对法律适用中论理解释的经典概括，就其性质而言，既不同于类推，更不属于比附。
所谓论理解释，是指“法文虽未规定，惟依规范目的衡量，其事实较之法律所规定者，更有适用之理由，而迳行适用该法律规定”。（杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年，第120页）此种解释方法突破了文义解释之框架，却又不违于形式逻辑和生活经验，符合常情常理，因而取其“理所应当”之义，又名“当然解释”。如法律禁止人们在保护区内钓鱼，则以网捕鱼自然也在禁止之列。又如公园内禁止小轿车通行，则大卡车自不待言。可见，论理解释是理解和适用法律中一种非常重要的方法。
再来看唐律对“轻重相举”法的示例：
“其应出罪者”，依《贼盗律》：“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论。”假有折伤，灼然不坐。……此并“举重明轻”之类。
案《贼盗律》：“谋杀期亲尊长，皆斩。”无已杀、已伤之文，如有杀伤者，举始谋是轻，尚得死罪，杀及谋而已伤，明从皆斩之坐。……是“举轻明重”之类。
依上面的例子，既然《贼盗律》中规定了“夜无故入人家，主人登时杀者，勿论”，杀死盗贼尚且无须承担责任，打伤自然也是“勿论”的了。反过来，《贼盗律》又规定：“谋杀期亲尊长，皆斩”，却没有规定已杀、已伤的情况如何处罚，然而谋杀显较已杀、已伤为轻，尚且处以“皆斩”，已杀、已伤难逃此极刑自不待言。表面上看，折伤入室盗贼和（已）杀、伤期亲尊长如何处置是“犯无罪名”的（即律文中找不到直接针对这种情况的法律规定），然而这并不意味着律文就无法“覆盖”这种情况，因为人们完全可以根据律文的自然属性顺理成章地推导出如何处置的结论。可见，所谓“举重以明轻，举轻以明重”实际上是对律条涵义的自然推衍，是对律文“题中应有之义”的发掘，这正符合法律解释学上论理解释的定义。考虑到唐律主要是一部刑法典，所以当时“轻重相举”法应该主要适用于刑事司法领域，这也与当代刑法学中的论理解释若合符节，如张明楷教授所言：“当刑法不处罚某种重行为时，得出对较之更轻的行为也不得处罚的结论，或者当刑法处罚某种轻行为时，得出对较之更重的行为更应当处罚的结论，是合乎事理、情理或者理所当然的。”（张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》2012年第4期）
《唐律》中“断罪无正条”以“诸断罪……”的样式行文，表面上看似乎仅关于断罪，然立法者将该条置于《名例》之中，而不是《断狱》，透露出立法者的本意，“轻重相举”条非仅事关断狱，亦是理解和适用整部法典的基本原则。究其实质，论理解释为法律适用中最为基本的一种解释技巧，在一种成熟的法律文化中，对任何一部法典的理解和适用都离不开论理解释。唐代立法者把它明确地概括为“举重以明轻”和“举轻以明重”并固定在律典中，虽为理所当然，却不能视为多此一举，因为“法之设文有限，民之犯罪无穷。为法立文，不能网罗诸罪。民之所犯，不必正与法同”。（《左传·昭公六年》）考虑到《唐律》的“科条简要”和当时司法者的整体素质，“将举重以明轻和举轻以明重，作为解释刑法时应当遵循的一项原理，具有重要意义：法官在解释刑法时，必须维护刑法的公平正义；在处理案件时，必须使案件之间的处理结论协调一致。”（张明楷：《刑法学中的当然解释》，《现代法学》2012年第4期）
“轻重相举”的源流
唐朝神龙年间，大臣赵冬曦上书言：“臣闻夫今之律者，昔乃有千余条。近有隋之奸臣，将弄其法，故著律曰：‘犯罪而律无正条者，应出罪则举重以明轻，应入罪则举轻以明重。’立夫一言，而废其数百条。自是迄今，竟无刊革，遂使死生罔由乎法律，轻重必因乎爱憎，赏罚者不知其然，举事者不知其犯。”（《通典》卷167《刑法五》）可见，“轻重相举”法应该是在隋朝时进入律典的，唐律不过是沿袭了隋代的制度。不过，在赵氏看来，“轻重相举”是奸臣弄法的产物，这一说法恐怕是不符合历史实际的。
《宋书》卷64《何承天传》载：
抚军将军刘毅镇姑孰，版为行参军。毅尝出行，而鄢陵县史陈满射鸟，箭误中直帅，虽不伤人，处法弃市。承天议曰：“狱贵情断，疑则从轻。昔惊汉文帝乘舆马者，张释之劾以犯跸，罪止罚金。何者？明其无心于惊马也。故不以乘舆之重，加以异制。今满意在射鸟，非有心于中人。按律过误伤人，三岁刑，况不伤乎？微罚可也。”
本案中，何承天通过运用举重明轻的方法，对一桩过失犯罪从轻处断，从而实现了裁断的情罪允谐。断案者虽未明言其运用方法之为何，究其实质则为“轻重相举”无疑。刘毅镇姑孰在东晋义熙六年（公元410年），而从何承天对举重明轻的运用之熟练程度来看，当时司法实践中应该已经发展出了较为成熟的论理解释方法。以此推测，“轻重相举”法在司法实践中的应用应当早于晋末。
由此可知，隋、唐律典中关于“轻重相举”的规定实际上是当时的立法者对前代司法实践中论理解释方法应用经验的匠心提炼和规范表达，代表了执简以驭繁的技术追求，反映出中国中世纪法典技术的进步和成熟。
唐律中的“轻重相举”条款标志着论理解释方法在唐代立法和司法中的成熟，而此种圆熟有效的法律解释方法一旦得到制度的承认，势必对当时和后世的法律实践产生不可估量的影响。查阅《宋刑统》，其中关于“轻重相举”的条款一仍唐律之旧，无所变革，司法实践中亦不乏“轻重相举”的判例。如北宋时，寿州有人杀妻之父母昆弟数口，州司认定为“不道”，因此妻、子要连坐。案件上报到中央，刑曹驳道：“殴妻之父母，即是义绝，况其谋杀。不当复坐其妻。”（《梦溪笔谈》卷11）很明显，这是对“举轻以明重”的运用。
“轻重相举”有别于类推和比附
不过，上引赵冬曦的言论似乎也反映出“轻重相举”法在实践中异化的一面，或许在隋、唐时期，奸臣酷吏对“轻重相举”法有意或无意地滥用已使得“轻重相举”混同于类推和比附。所以，有必要厘清“轻重相举”与类推、比附的界限。
所谓类推，又称类推解释，也可视为一种适用法律的技术。刑法学意义上的类推“就是以刑法明文规定的事项与无明文规定的事项之间所存在的类似性为依据，将前一事项的规定适用于后一事项的逻辑操作”。（[日]关哲夫：《论禁止类推解释与刑法解释的界限》，《刑事法评论》第20卷）表面上看，论理解释和类推解释都是以“法无明文规定”为前提的。实际上，论理解释并非是真的“法无明文规定”，而只能理解为形式意义上的“法无明文规定”。如陈兴良教授认为，法的明文规定包括两种情况：一是显形规定，二是隐形规定。（陈兴良：《规范刑法学》，中国政法大学出版社，2003年，第42页）论理解释发生的前提指向的仅限于第一个层次意义上的“法无明文规定”，而论理解释实际上就是一个寻找和挖掘原本存在的法的隐形规定的过程。
“轻重相明”有别于类推的关键在于，“轻重相明”是发掘法条的题中应有之义，而类推则越出了法律条文应有的“射程”。常为日本学者提及的一个例子便是，日本《刑法》第134条“泄露秘密罪”的主体规定有医师，而没有规定见习助手和护士，如果认为该条亦适用于见习助手和护士，则实际上构成了类推解释。（[日]曾根威彦著，黎宏译：《刑法学基础》，法律出版社，2005年，第15页）这与《唐律》“轻重相明”的论理解释判为二事，不可同日而语。
至于比附，为中国古代法律适用上的又一种技术。《尚书·吕刑》中“上下比罪，无僭乱辞”应当是比附制度在中国古代的最早记载。在唐代，比附之条虽不见于律目，但制度上并不禁止比附，相反，律典中多处对如何比附断罪给予指引。如《贼盗篇》“亲属为人杀私和”条疏议中对现实中可能出现的主人为人所杀，部曲、奴婢受财私和的情况如何处置做出了解答：
奴婢、部曲，身系于主。主被人杀，侵害极深。其有受财私和，知杀不告，金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸？然奴婢、部曲，法为主隐，其有私和不告，得罪并同子孙。
疏议一方面承认了奴婢、部曲私和主仇这种情况是律典中没有明文规定的，另一方面却又强调对这种危害性极大的私和行径，必须寘之刑典，无使逃罪。而为达此目的，技术上可行的途径便是将之比附为父祖为人杀、子孙受财私和，此即为比附断罪运用之一例。不难看出，比附与类推比较接近，然而比附较类推更为大胆和灵活，表现为一种跳跃性的“找法”过程。
至明、清两代，比附制度被进一步规范化。《大明律·名例》“断罪无正条”：“凡律令该载不尽事理，若断罪而无正条者，引律比附。应加应减，定拟罪名，转达刑部议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论。”此条从律目上看似乎是沿袭唐律“断罪无正条”而来，实则名同实异，是关于比附制度的规定。对此，沈家本先生早有睿见：“唐律此文（指‘断罪无正条’）……乃用律之例，而非为比附加减之用也。”（沈家本：《历代刑法考·明律目笺一》）
综上，作为“用律之例”的“轻重相举”法在性质上不同于类推或比附，而更近于论理解释。该法形象生动，易于操作，是中华传统律学之树上所结的累累硕果之一，彰显了中国古人对于司法正义的独特理解和把握，其中凝聚的法律智慧不仅可与当代法律科学互相发明，亦可为当代司法实践之借鉴。
（本文为教育部基本科研业务费项目“传统中国治狱文化机理研究”〈项目批号N151402005〉的阶段性成果。）
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