经营性用地能否不经招拍挂、直接协议出让?
案情简介
一、2010年，普格县政府与四川远星橡胶公司、雅安和鑫橡塑公司签订《项目投资协议》，约定普格县政府为四川远星橡胶公司、雅安和鑫橡塑公司在普格县新建公司办理用地手续，在签订协议后一年内向交付国有土地使用权证，供地方式为协议出让，用地性质为工业用地，土地价格为1万元/亩。
二、后三鑫环保公司接手该投资项目并继续履行该协议，项目于2011年建成投产。项目建成不久，项目用地被确定为违法用地，三鑫环保公司承担违法占地50.22亩的罚款837066.85元，耕地占用税及滞纳金、罚款932426.12元，土地勘测等费用56000元。
三、三鑫环保公司向凉山中院提起诉讼，请求判令：普格县政府承担本项目用地产生的超约定税费1825492.97元，立即为三鑫环保公司办理国有土地使用权证。凉山中院认为，合同当事人普格县政府在实际操作和履行过程中存在不当行为，判决:普格县政府赔偿三鑫环保公司1825492.97元，为三鑫环保公司办理国有土地使用权证。
四、普格县人民政府不服，上诉至四川高院。四川高院认为，《项目投资协议》关于项目用地的约定违反了法律的强制性规定，应当认定无效，双方应共同负担约定无效所造成的损失，故判决：普格县人民政府向三鑫环保公司赔偿损失884746.48元。
裁判要点
本案四川高院未支持三鑫环保公司诉请普格县政府为其办理国有土地使用权证，且改判普格县人民政府应支付赔偿金额的原因在于：
首先，《项目投资协议》关于项目用地的约定违反了法律的强制性规定，应认定无效。《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第二款规定，“工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。”该规定属于效力性强制性规定。本案《项目投资协议》约定以“协议出让”方式将土地提供给投资方作为工业用地，违反了上述规定，因此应当认定无效，普格县政府不再根据该约定负有为三鑫环保公司办理国有土地使用权证的义务。
其次，因普格县政府与三鑫环保公司对国家法律关于国有土地使用权出让方面的规定都应是明知的，故双方对《项目投资协议》中关于项目用地的约定无效均有过错,根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，因该约定无效造成的损失应由双方共同负担。本案因《项目投资协议》关于项目用地的约定无效造成的财产损失为三鑫环保公司已承担的因违法用地所产生的罚款837066.85元，耕地占用税及滞纳金、罚款932426.12元，两项共计1769492.97元。因此，普格县政府应向三鑫环保公司赔偿损失884746.48元。
实务经验总结
前事不忘、后事之师。为避免未来发生类似败诉，提出如下建议：
一、当事人拟通过出让方式获取工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地使用权时，应当采取参与政府组织的土地招标、拍卖、挂牌的方式。
二、根据《协议出让国有土地使用权规范(试行)》(国土资发〔2006〕第114号)，协议出让国有土地使用权的范围主要包括：(1)供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地以外用途的土地，其供地计划公布后同一宗地只有一个意向用地者的;(2)原划拨、承租土地使用权人申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、《国有土地租赁合同》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外;(3)划拨土地使用权转让申请办理协议出让，经依法批准，可以采取协议方式，但《国有土地划拨决定书》、法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权重新公开出让的除外;(4)出让土地使用权人申请续期，经审查准予续期的，可以采用协议方式;(5)法律、法规、行政规定明确可以协议出让的其他情形。
相关法律规定
《中华人民共和国物权法》
第一百三十七条 设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。
工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。
严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。
《中华人民共和国合同法》
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
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