根本违约(fundamentalbreach)本是一个源于英国普通法的概念，进而对其他国家和地区的立法及学说产生了不同程度的影响。通说认为，判断是否构成根本违约有两个基本要件：(1)违约后果的严重程度;(2)违约人可预见程度。我国《合同法》中没有关于“根本违约”的直接规定，但引入了CISG中根本违约的后果严重性因素，体现在《合同法》第94条的规定中，学理上及司法实践中均将后果较为严重致使合同目的无法实现的违约行为称为根本违约行为，这也是司法实践中一般法定解除权产生的主要原因之一。
知识产权合同因涉及智慧财产，在违约行为的认定、是否构成根本违约以及能否产生法定解除权等方面，有着不同于一般合同的特殊规则。知识产权合同纠纷中不同违约形态下根本违约的认定以及是否产生法定解除权的特殊规则进行总结。
一、迟延履行根本违约判断
迟延履行是最常见的违约形态，在知识产权合同纠纷案件中，合同标的物通常不是成品，双方在签订合同时所约定的履行期限，常常因需求变更、来回磋商、内容修改等原因而发生变更，此时，合同义务的履行发生迟延应当根据案件具体情况认定是否构成根本违约。
(1)因一方需求变更、工作量增加导致另一方不能按时履行合同的，不能视为根本违约。
合同各方明确约定了履行期限，但在合同履行过程中，由于一方在原合同约定基础上又增加了新的软件需求，导致软件开发的工作量随之增加，因此，开发方虽不能按约定期限完成软件开发，但不能视其为根本违约。
(2)合同双方均存在迟延履行行为，且合同履行过程中并无异议的，合同履行期限应当相应顺延。
合同的实际履行情况，双方也确实存在实际行为变更了合同履行期限的约定，则合同标的的完成时间晚于合同约定时间，但不应据此认定存在违约情形。
(3)双方各自以实际行动变更了合同履行期限内容，但对变更后的履行期限没有再行约定或者无法协商一致的，债权人可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。
合同履行期限的变更是知识产权合同案件的常见现象，这是由知识产权合同的性质决定的。在计算机软件开发合同、技术委托开发合同案件中，合同的履行通常需经历需求确认、软件设计、软件编程、软件测试、最终确认等阶段，这期间，特别是需求确认与软件测试阶段，常常需要对合同原定需求进行适当调整修改，对发现的问题予以解决完善，这必然涉及合同具体工作内容的变更甚至增加，更需要双方进行密切配合，并非合同单方行为所能决定。故在考察是否存在迟延履行行为时，应当全面审查合同履行过程中双方的具体履行行为及迟延的原因，并在此基础上予以综合判断。
(4)一方对合同履行期限有特殊要求的，应当在合同中列明，或者以明示或者默示的方式告知对方，否则迟延履行不能构成根本违约。
当然，就绝对定期行为而言，即按照合同的性质不于一定的时期内履行便不能达到合同目的者，履行期限无需在合同中列明或告知对方，如月饼订购合同。除此之外，除非依照合同性质能够明显断定合同存在特殊的履行期限，否则，在合同未约定或当事人未明确表示的情况下，不应当将特殊的期限认定为合同的履行期限。
二、部分履行根本违约判断
部分履行是否构成根本违约，要考虑未履行的部分对合同目的的影响程度。其中，合同标的物是否可分割、未履行部分占合同义务的比例、未履行部分的特殊重要性、已履行部分与未履行部分的相互关联性及依赖程度、未履行部分能否继续履行、违约后果能否补救等因素，是司法实践中决定部分履行是否构成根本违约进而赋予一方法定解除权的衡量因素。当然，任何一种因素都不是绝对的，在衡量这些因素时，要结合具体案情，同时也要充分考虑相关行业的商业惯例。
(1)未履行部分所占比例不大，具有独立价值，不影响已经履行部分内容价值实现的，通常不能认定部分履行构成根本违约。
法院通常会考虑如果未履行部分所占比例较小、已履行部分能够独立运行等因素，认定部分履行未构成根本违约。
(2)如果合同内容整体不可分割，未履行部分具有特殊重要性，已经履行部分价值的实现需依赖未履行部分内容的，即使未履行部分所占比例较小，仍然可能影响合同目的实现，从而构成根本违约。
如果标的软件具有不可分割性，尽管一方已经完成了大部分工作，如进行了需求调研，编写了部分程序，但如果无法提供一个完整的最终成果，无法实现既定功能，则这些工作对于合同另一方是没有任何意义的。
如果合同一方的目的是取得完整的开发成果，其中任何一项研究的缺失都将导致无法取得国家床批文，致使合同目的无法实现，则视为合同没有完成，仍构成根本违约。
三、知识产权委托开发合同瑕疵履行根本违约判断
常见的知识产权委托开发合同包括计算机软件开发合同、技术开发合同等。就知识产权合同而言，瑕疵履行通常指一方交付的合同标的成果不符合约定，如存在质量问题、不符合约定标准、履行方式不当等。在部分知识产权合同纠纷案件中，由于约定的标的成果在合同签订时并不存在，只能由合同双方就标的成果所应达到的质量标准或所能实现的功能进行约定，囿于语言表达内容及清晰度的局限性，双方对合同约定的标准各有自己的理解，在判断是否构成瑕疵履行时往往各执己见。此时，应当根据合同性质，结合智力成果创作过程的特点、表达的多样性、标的成果的功能作用等因素，综合判断瑕疵履行行为是否构成根本违约，必要时可借助鉴定、勘验等必要的技术手段。
(1)合同约定了标的成果应实现的具体功能，标的成果不能实现该具体功能进而影响整体功能实现的，应认定构成根本违约。
(2)合同约定了标的成果的各项标准，未达到约定标准的，可能构成根本违约;但因合同需求变更导致未达到原约定标准或者一方提前终止合同的除外。
四、委托创作合同瑕疵履行根本违约判断
委托创作合同具有以下特点：一是具有承揽合同的性质，受托方应当按照委托方的要求进行创作;二是智力成果与工业成品不同，没有相对统一的质量标准，委托创作成果的质量往往因个人喜好、文化程度、价值观、审美观的不同而不同，不确定性较大;三是创作方通常处于较为弱势的地位，但委托方也要承担较大的市场风险。因此，在判断创作成果是否符合约定的质量标准时，应当综合考虑委托创作合同的上述特点，贯彻公平原则及诚实信用原则，全面审查各方履行合同情况及纠纷产生原因，并在此基础上予以综合判断。
(1)委托方就创作成果提出的修改意见应当具体、明确，修改意见过于抽象、无法执行的，不能认定创作方未修改的行为构成根本违约。
委托创作合同的创作方应当按照委托方的要求对创作成果进行修改，但委托方提出的修改意见应当合理、具体、具有可操作性，如果委托方的修改意见过于抽象、无法执行的，此时若仍然要求创作方必须按照修改意见进行修改，显然有违公平原则。
(2)当合同约定的质量标准采用的是以合同一方认可或最终确认的主观标准时，鉴于作品表达具有多样性和主观特性的特点，应当对该主观标准进行限缩性解释，以按照符合合同目的的客观标准为宜。
作品的特点是表达具有多样性。在委托创作合同中，如果采用以委托方认可的方式作为作品质量标准，则主观任意性太强。如果委托方一直不予认可，对受托方而言亦显失公平。上述案件中，合同约定了一方委托另一方创作涉案作品的目的系用于电视剧拍摄，因此，如果剧本虽然存在部分未修改的情形，但并未导致剧本无法投入拍摄的，不应当认定构成根本违约。
五、知识产权特许、转让及许可合同瑕疵履行根本违约判断
在特许经营、专利实施许可、专利转让、商标许可等合同中，涉及核心特许资源、涉案专利、涉案商标本身的违约行为，通常可能导致合同目的无法实现，构成根本违约。
特许经营合同的主要特点在于特许人将经营资源授权给被特许人使用，这些经营资源包括商标、企业标志、专利、字号、商业秘密等。如果一方的违约行为直接指向特许经营资源，如上述案例中的一方未提供特制酱汁、损害商标声誉等行为，必然导致合同另一方合理使用特许资源的目的无法实现，构成根本违约。
在专利实施许可合同中，取得并使用涉案专利是合同的目的，故在合同期内维持专利权有效是专利权人的基本义务，未履行该义务的专利权人将导致合同目的无法实现，构成根本违约。对此，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第26条规定：“专利实施许可合同让与人负有在合同有效期内维持专利权有效的义务。”
同理，在商标许可合同中，有效保护商标权益、及时续展注册商标期限等，也是商标权人的基本义务。因商标权人未履行上述义务，如因不当经营行为导致商标声誉受损的，可能构成根本违约。
六、双方均违约时根本违约判断
相对于买卖合同等一般合同类型而言，部分知识产权合同具有一个重要特点，即合同义务的履行往往需要双方相互配合、共同推进，仅凭一方的行为难以完成合同义务。因此，当双方均存在违约行为导致沟通配合不畅，甚至发生摩擦和矛盾，以至于合作基础破裂时，关于各方是否享有合同解除权的问题，情况比较复杂。
实践中通常存在两种情形：第一种是存在主要责任方，此时非主要责任方应享有基于根本违约的合同解除权。在这类案件中，判断哪一方应当承担主要责任至关重要，其中又涉及同时履行抗辩权、先履行抗辩权的行使等问题。第二种是无法判断主要责任方，双方对于合同义务无法继续履行、合同目的无法实现均负有一定责任，此时不应轻易判处解除合同。但是，如果双方信赖关系不复存在，合同合作基础已破裂，合同已经到了无法继续履行的境地，此时任何一方都可以基于对方的违约行为致使合同目的无法实现之由而享有解除权。
(一)双方均违约时主要责任判断
(1)当双方均存在违约行为时，应根据合同约定的各方应尽合同义务的具体内容以及合同的性质，
来判断哪些义务系合同主要义务，哪些义务系合同的附随义务，违反合同主要义务的一方应当负有主要责任。此外，在判断一方是否享有同时履行抗辩权时，不能以对方未履行附随义务为由而拒绝履行主要义务。
如果合同双方当事人均存在违约行为，特许人存在少发货、迟延发货、拒不发货的行为，被特许人存在未支付尾款、商铺租金、陈列道具款等行为，但综观案情可知，即使特许人存在迟延发货、少发货的情况，被特许人依旧持续向特许人订货，并支付相应货款。特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许经营业务。因此，如果被特许人存在未支付尾款等违约行为，特许人可以通过诉讼要求其支付尾款，但不能通过拒绝发货的行为致使被特许人无法使用特许资源。因此，合同目的无法实现的主要责任应当由特许人承担。
(2)在双方均存在未适当履行合同义务的行为时，如果合同约定了先后履行顺序，则应当由负有先履行义务的合同一方承担主要责任。
(二)双方均违约但无法判断主要责任
(1)当双方对合同义务未履行均存在一定责任，但又无法确定主要责任方的，或者任何一方的违约行为均未达到一定严重程度的，不应认定构成根本违约并据此解除合同。
(2)在合同履行过程中，双方均存在违约行为且无法确定主要责任方的，应根据违约情况各自承担相应的责任;但双方丧失信任关系，合作基础破裂，合同实际上已经无法继续履行的，任何一方均可主张因合同目的无法实现而解除合同，未主张解除的，法院应当予以释明。
如果合同双方当事人均存在违约行为，但均未构成根本违约，通常情况下，不能判定解除合同，一审法院即根据这一思路判处双方继续履行合同。但应当注意到，本案的案由系技术咨询合同纠纷，如果一方拒绝对方提供咨询服务，另一方履行咨询义务实际上也无法操作，在双方信任关系不复存在、合作基础已经破裂的情况下，合同事实上已经无法履行，故二审法院在此基础上改判为解除合同。
在技术服务、技术咨询等类型的知识产权合同案件中，双方当事人之间良好的信任关系和密切的合作配合，是合同能够顺利履行的重要前提。在双方信任基础丧失、合作关系难以维系的情况下，无论是否存在违约行为、是否构成根本违约，都应当判处解除合同。如果一方当事人仅主张赔偿损失但未主张解除合同的，法院也应当释明其是否要求解除合同。当然，在解除合同的后果方面，基于合作基础破裂而解除合同的，主张解除合同的一方不能基于根本违约的原因而要求相对方赔偿损失。
七、其他导致合同目的不能实现的违约行为
根据《合同法》第94条第(四)项的规定，因违约行为而产生解除权的最根本原因是合同目的无法实现。在判断是否导致合同目的无法实现时，根本违约即违约后果严重程度因素只是衡量因素之一，《合同法》第94条第(四)款规定的“其他违约行为”，除了根本违约行为以外，也可能是非根本违约行为，比如违反附随合同义务行为。
在知识产权案件中，如果一方违反的合同义务仅是附随义务，或者其违约行为并不严重，但如果该行为最终导致合同目的无法实现的，另一方依然可以主张解除合同。需要强调的是，合同神圣及合同严守原则依然是司法实践中应当坚持的基本原则，非根本违约行为通常不因此发生相对方的解除权，发生解除权的情况只是例外。实践中，对此种情况下是否应当解除合同的判定，主要依赖法官对案情的理解和把握，这需要法官在全面审查案情、深入理解合同性质和目的的基础上进行综合判断。
综上，对于涉及合同解除的案件，从合同法的立法目的看，除法律有明确规定和合同有明确约定外，一般应尽量维持合同关系的存续，规范合同行为，促进交易安全。如果缔约方任意解除合同，将使合同目的无法实现，破坏了合同的稳定性和严肃性。市场整体的合同执行率过低会影响经济发展和社会秩序。
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