帮电信诈骗取现是构成诈骗罪、还是掩饰隐瞒犯罪所得罪、以及量刑。

法律普法百科 编辑:汤悦

  帮电信诈骗取现是构成诈骗罪、还是掩饰隐瞒犯罪所得罪、以及量刑。

  案件情况:目前电信诈骗猖獗,但是作为电信诈骗集团的实际实施人是在境外,取款人在境内,提供银行卡以及手机卡的均是国内,导致案件难以侦办大量“实名不实人”的银行卡、电话卡被骗子购买后用以实施电信网络诈骗,给警方的追查和打击带来巨大困难。斩断电话卡、银行卡的买卖链条,就等于给诈骗分子“断奶”,从源头铲除电信网络诈骗犯罪的土壤,所以今天公安部开启“断卡”。断卡的同时对于作为最下游“取现”“套现”环节的人应当以什么罪名进行处罚?

  律师观点:“取现人”一般涉及两个罪名。1、诈骗罪。2、掩饰隐瞒犯罪所得罪。两者最大的区别便是看取现人是否具有事前明知,共谋。如果事前明知或者共谋是构成诈骗罪的共犯,相反便构成掩饰隐瞒犯罪所得罪。

  量刑:以犯罪金额为10万元计算。

  1、电信诈骗,8万元,3-4年,且每增加5000元增加一个月刑期。

  2、掩饰隐瞒犯罪所得罪,10万元以上三年以上,犯罪数额每增加3万至5万元,增加一个月刑期;

  相关法律规定:

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

  (五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

  1. 通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

  2. 帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

  3. 多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

  4. 为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

  (三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

  1. 提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

  2. 非法获取、出售、提供公民个人信息的;

  3. 制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

  4. 提供“伪基站”设备或相关服务的;

  5. 提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

  6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

  7. 提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

  8. 帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

  上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

  (七)实施刑法第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  《刑法》第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

  最高人民检察院关于印发《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》的通知

  电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

  山东省高级人民法院关于印发修订后《常见犯罪量刑指导意见实施细则》的通知

  (七)诈骗罪

  1.三年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

  (1)诈骗数额达到6千元的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (2)诈骗数额每增加3千元,增加一个月刑期。

  (3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

  诈骗数额虽已达到6千元数额较大标准,但具有下列情形之一,且认罪、悔罪的,可依法免除处罚:具有法定从宽处罚情节的;一审宣判前全部退赃、退赔的;没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;被害人谅解的;其他情节轻微、危害不大的。

  2.三年以上十年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

  (1)诈骗数额达到7万元不满8万元,且具有两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《诈骗解释》)第二条所规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点

  (2)诈骗数额达到8万元的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加5千元,增加一个月刑期。

  (3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

  3.十年以上量刑幅度的量刑起点和基准刑:

  (1)诈骗数额达到45万元、不满50万元,且具有 《诈骗解释》第二条规定的五种情形之一的,或者属于诈骗集团首要分子的,应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

  (2)诈骗数额达到50万元的,在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加3万至5万元,增加一个月刑期。依法应当判处无期徒刑的除外。

  (3)其他增加刑罚量,确定基准刑的情形。

  4. 有下列情形之一的,可以从重处罚,但同时具有两种以上情形的,累计增加基准刑不超过100%(已在确定基准刑时评价的除外):

  (1)多次诈骗,或者属于诈骗集团首要分子,或者具有《诈骗解释》第二条规定的“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;以赈灾募捐名义实施诈骗的;诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果”五种情形之一的,可以增加基准刑的30%以下,每增加一种情形,再累次增加基准刑的10%以下。

  (2)为吸毒、赌博等违法活动而实施诈骗的,可以增加基准刑的20%以下。

  (3)其他可以从重处罚的情形。

  5.有下列情形之一的,可以从宽处罚:

  (1)因生活所迫、学习、治病急需而诈骗的,可以减少基准刑的20%以下。

  (2)诈骗家庭成员或近亲属财物,确有追究刑事责任必要的,可以减少基准刑的60%以下;犯罪较轻的,可以减少基准刑的60%以上。

  (3)其他可以从轻处罚的情形。

  《刑法》第三百一十二条

  明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

  《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题解释》第三条第一款掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”:

  (一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的;

  (二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到五万元以上的;

  (三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,价值总额达到五万元以上的;

  (四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的;

  (五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

  山东省高级人民法院关于印发修订后《常见犯罪量刑指导意见实施细则》的通知

  (1)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益具有下列情形之一的,可以在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点:掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值达到5千元的;一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的;掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军用设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨碍司法机关对上游犯罪进行追究的。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益数额每增加3千元,增加一个月刑期;其他增加刑罚量确定基准刑的情形,参照上述规定。

  (2)明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而掩饰、隐瞒机动车1辆的,在六个月至一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加1辆机动车,增加三个月至六个月刑期;其他增加刑罚量确定基准刑的情形,参照上述规定。

  (3)既有掩饰、隐瞒犯罪所得机动车的行为,又有掩饰、隐瞒其他犯罪所得、犯罪所得收益行为的,以较重的行为确定量刑起点,以其他犯罪行为作为增加刑罚量确定基准刑的犯罪事实。

  2.三年以上七年以下量刑幅度的量刑起点和基准刑:

  (1)掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益具有下列情形之一的,可以在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点:掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益价值总额达到10万元的;掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到5万元以上的;掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军用设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,价值总额达到5万元的;掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的;实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨碍司法机关对上游犯罪进行追究的。犯罪数额每增加3万至5万元,增加一个月刑期;其他增加刑罚量确定基准刑的情形,参照上述规定。

  (2)明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车而掩饰、隐瞒达到5辆的,在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。每增加1辆机动车,增加三个月至六个月刑期;其他增加刑罚量确定基准刑的情形,参照上述规定。

  (3)既有掩饰、隐瞒犯罪所得机动车的行为,又有掩饰、隐瞒其他犯罪所得、犯罪所得收益行为的,以较重的行为确定量刑起点,以其他犯罪行为作为增加刑罚量确定基准刑的犯罪事实。

  3.有列情形之一的,可以增加基准刑的20%以下(已在确定基准刑时评价的除外):

  (1)多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益或者以掩饰、隐瞒其他犯罪所得、犯罪所得收益行为的为业的;

  (2)犯罪对象涉及国家安全、公共安全或重大公共利益的;

  (3)其他可以从重处罚的情形。

  第二百八十七条之二

  明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。

  单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

  有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

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