案情简介
某施工企业是昆明某房地产工程项目的总承包方。2016年3月，某施工企业与贾某签订《工程内部承包协议》，协议约定：贾某以包工包料方式向某施工企业承包房地产工程的全部施工与管理，某施工企业按审计总价的2%收取管理费，余下的工程款归贾某所有包干使用。协议签订后，贾某又将上述工程中的脚手架及其辅助工程交其同乡张某承包，张某完工后，因要求贾某支付剩余工程款项300万元未果而诉至法院，请求判决某施工企业和贾某共同承担支付上述工程款的责任。
法院经审理认为，贾某从某施工企业处承接案涉工程项目，虽然签订内部承包协议，但贾某不是某施工企业的员工，某施工企业也未在资金、技术、设备等方面对贾某提供支持，双方当事人不存在实质的内部关系，因此，所谓内部承包协议实际上是一种挂靠关系。贾某与张某虽未订立书面合同，但双方存在事实分包关系。某施工企业与贾某采取挂靠方式承包工程，违反国家相关法律规定，也应就张某主张的工程款承担付款责任。因此，张某作为实际施工人要求某施工企业及贾某支付工程欠款的诉请依法有据，予以支持。法院遂支持了张某的诉讼请求。
律师提示
在建设施工领域存在大量的违法分包、转包和挂靠行为，《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对此类行为进行了明确的规定。很多企业试图用内部承包的模式为使挂靠等行为合法化，却没有真正搞清楚它们的区别。
挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。常见的形式为没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的等。
笔者认为，合法有效的内部承包关系应当具备以下几点：
（1）内部承包的双方为企业和企业内部人员，企业与内部承包人一般应签订劳动合同，并购买社会保险；
（2）内部承包人及其项目部人员均应与企业存在劳动关系，内部承包人不得自行招聘项目部人员；
（3）企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理，内部承包人应遵守企业相关规章制度；
（4）内部承包人对外应以企业的名义展开经济活动，由企业对外承担责任。
另外，内部承包是一种先进的生产经营机制，合理使用好内部承包有利于增进企业员工的生产经营积极性，促进企业生产经营水平的提升。不论企业开展业务是否需要资质，内部承包均为一种有效员工激励模式，与现在流行的股权激励异曲同工。因此，以业务开拓为导向的企业，不妨一试。
法律规定
1.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》
第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：
（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；
（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；
（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。
两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
第七条本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
第九条本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。
前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：
（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；
（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；
（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。
第二十四条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
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