案情简介
张某为某公司员工，双方签订了无固定期限劳动合同，工作岗位为管理岗位。张某于2017年1月11日被刑事拘留，2017年1月28日被执行逮捕。2017年12月，某县人民法院作出《刑事判决书》，判决张某犯受贿罪，判处有期徒刑五年。张某不服上诉至某中级人民法院，该院于2018年9月作出《刑事裁定书》，裁定驳回上诉，维持原判，该裁定书于2018年9月25日送达张某。2018年7月30日，某公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项之规定解除与张某之间的劳动合同，并由张某配偶代为签署并领取解除劳动合同相关文书。后张某向某劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求某公司向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金15万余元。
仲裁院经审理认为，某公司以张某被依法追究刑事责任为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第六项之规定解除劳动合同。张某《刑事判决书》的生效时间，应为二审《刑事裁定书》送达张某的时间，即2018年9月25日。某公司在判决生效前的2018年7月30日解除与张某的劳动合同，不符合法律规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形，故某公司属于违法解除劳动合同，应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条等规定向张某支付违法解除劳动合同的赔偿金。仲裁院遂支持了张某的仲裁请求。
律师提示
员工被抓分为两种情况，一是违反治安管理法律法规被行政拘留，二是违反刑法涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕。员工被抓，被限制人身自由，客观上无法向用人单位提供劳动，用人单位能否解除劳动合同呢？
根据《劳动法》第二十五条和《劳动合同法》第三十九条第六项之规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同。行政拘留是公安机关将违反治安管理行为人强制关押在专门处所，暂时剥夺其人身自由的治安管理处罚。行政拘留不属于刑事处罚，劳动者不会被追究刑事责任，因此，用人单位不能据此解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”指员工被人民法院的生效判决认定追究刑事责任。员工因涉嫌犯罪被刑事拘留或逮捕，是否能被定罪量刑还无法确定，用人单位不能据此解除劳动合同。即使员工被一审人民法院作出有罪刑事判决，如果员工在法定上诉期限内提起上诉，一审刑事判决也不生效。只有二审人民法院作出判决或裁定并向员工送达后，刑事判决才真正生效，员工是否被追究刑事责任才能正式确认。
根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第29条规定，“被依法追究刑事责任”包括被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚被人民法院免予刑事处分三种情形。然而，《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》（劳社厅函〔2003〕367号）中答复，对于因犯罪情节轻微，依法由人民检察院作出不起诉决定的，不属于“被依法追究刑事责任”。根据刑法规定，管制、拘役、有期徒刑等主刑以及罚金、剥夺政治权利、没收财产等附加刑都属于被判处刑罚的情形，缓刑是一项刑罚的执行制度，前述各类情形都属于“被依法追究刑事责任”，用人单位可据此解除劳动合同。
员工被依法追究刑事责任，用人单位解除劳动合同还需要注意什么？用人单位和员工之间的劳动合同不会自动解除，用人单位需履行解除劳动合同的法定程序，并向员工送达解除劳动合同的通知。另外，用人单位在知晓员工被追究刑事责任后，应及时解除劳动合同，如刑罚执行完毕后再据此解除劳动合同，可能被认定为违法解除。
综上，员工被抓，用人单位不能当然解除劳动合同，只有人民法院出具生效的刑事判决，确认员工被依法追究刑事责任，用人单位才能解除劳动合同。
法律规定
1.《中华人民共和国劳动法》
第二十五条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；
（四）被依法追究刑事责任的。
2.《中华人民共和国劳动合同法》
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
3.《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》
28．劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。
暂时停止履行劳动合同期间，用人单位不承担劳动合同规定的相应义务。劳动者经证明被错误限制人身自由的，暂时停止履行劳动合同期间劳动者的损失，可由其依据《国家赔偿法》要求有关部门赔偿。
29．劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。
“被依法追究刑事责任”是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处处罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。
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