空白罪证无删减版笔趣阁免费阅读,《不耐》作者:麦香鸡呢

空白罪证无删减版笔趣阁免费阅读，《不耐》作者:麦香鸡呢

大家好，由投稿人施黛洁来为大家解答空白罪证无删减版笔趣阁免费阅读，《不耐》作者:麦香鸡呢这个热门资讯。空白罪证无删减版笔趣阁免费阅读，《不耐》作者:麦香鸡呢很多人还不知道，现在让我们一起来看看吧！

空白罪证by空菊笔趣网

10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下简称《非法放贷意见》），明确高利贷行为可以被认定为非法经营罪。这个司法意见引起法律界的强烈关注。

非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，其中最令人难以捉摸的是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这种兜底条款导致该罪的构成要件极其模糊。

最高司法机关通过规范性文件对这个条款进行了多次解释。非法出版物的经营行为、非法经营电信业务的行为，生产、销售“瘦肉精”的行为，非法经营食盐的行为，特定时期哄抬物价、牟取暴利的行为，非法经营网吧的行为，擅自发行销售彩票的行为，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，先后被解释为非法经营行为。

非法经营罪的兜底条款带来的最大问题是对法律专属性原则的突破，进而导致行政造法与司法造法。

根据法律专属性原则，关于犯罪与刑罚的法律只能由最高立法机关制定，行政机关和司法机关无权造法。《立法法》第八条规定：有关犯罪和刑罚的事项，只能制定法律。第九条亦规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”

虽然在刑法中，法律有时无法详细地规定构成要件方方面面，往往要根据刑法以外的其他法规来确定构成要件中的某些要素，空白罪状的存在具有一定合理性。比如，刑法第332条规定的妨碍国境卫生检疫罪，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”构成该罪。在确定行为是否构成犯罪，必须要援引国境卫生检疫的行政法规。

为了避免空白罪状突破法律专属性原则，其他法规只能对法律所规定的犯罪构成中的某些要素进行填补，而不能创设一种独立的犯罪构成。同时，空白罪状所援引的法规层级不能包括部门规章和地方性法规。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

非法经营罪的犯罪构成也存在“违反国家规定”这种空白罪状——“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。

《非法放贷意见》所规定的非法放贷的行为构成非法经营罪，其所援引的国家规定应该是国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《取缔办法》。该办法规定：未经中国人民银行批准非法发放贷款属于非法金融业务活动，构成犯罪的应当追究刑事责任。（2011年该办法修订，但上述规定没有太大变化）

《取缔办法》属于刑法第九十六条所说的国家规定。但问题在于，《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型，但是由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得 《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。

在大多数空白罪状的犯罪中，刑法都划定了犯罪构成的范围，在这个范围内行政法规可以对犯罪构成的某些要素进行填补。但在非法经营罪中，兜底性条款本身就是一种空白的犯罪类型，刑法没有为这种兜底性条款画出边界，因此行政法规不仅可以规定空白罪状，同时还能确定空白犯罪类型，那么其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是行政造法，这与《立法法》的规定是有冲突的。

由于非法经营罪的兜底条款，不仅导致行政造法，司法造法的现象也比比皆是。比如信用卡套现行为，2009年最高司法机关《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的也可构成非法经营罪。但这个解释甚至连可以参照的行政法规都难觅踪迹，事实上没有任何行政法规认为信用卡套现行为应当追究刑事责任。

法律人应该非常熟悉孟德斯鸠在《论法的精神》中对于权力分立学说的论述：一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。如果司法权和行政权可以僭越立法权，那么就会破坏权力的制约与平衡，权力的滥用也就无法避免。

有一句话，我经常说：刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已，不应轻易使用。刑事立法的程序理应非常严格，而非法经营罪的兜底条款却为行政机关、司法机关规避刑事立法提供了一条便宜行事的出路。

罪刑法定原则禁止不利规则溯及既往，但由于司法解释在性质上被认为没有创造新的规则，因此它原则上不受溯及既往原则的约束。然而，《非法放贷意见》在事实上已经突破了法律专属性原则，因此它必须受到从旧兼从轻原则的约束，不得溯及既往。

《非法放贷意见》规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”如是模糊不清，让人费解。可以预见，关于《非法放贷意见》的时间效力问题将在司法实践中造成混乱。

上述通知对“国家规定”的内涵进行了明确，重申部门规章和地方性法规不属于“国家规定”，《取缔办法》属于该通知所规定的“国家规定”，由于《取缔办法》系1998年制定，这是否意味着《非法放贷意见》针对1998年《取缔办法》出台后的非法放贷行为都可以适用呢？

另外，通知认为：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

按照这个规定，即便不能根据《取缔办法》的制定时间来确定《非法放贷意见》的适用范围，但对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为，是否只要向最高人民法院请示就可以追究刑事责任呢？

笔者认为，这两种理解都是错误的。 《非法放贷意见》事实上创造了一种新的规则，具有准法律的功能，必须受到从旧兼从轻原则的限制。

最高人民法院2012年曾经对非法放贷有过批复，认为它不构成非法经营罪。按照2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。这个批复显然属于司法解释的一种。严格说来，《非法放贷意见》只是一种司法文件，并不属于司法解释，它对各级司法机关没有必然的约束力，司法文件能否废除司法解释，这个问题值得商榷。

2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这个规定，即便认为《非法放贷意见》这种司法文件具有和司法解释同等的效力，亦即存在两个不同的司法解释时，也必须选择对行为人更为有利的司法解释，也即对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为不能以非法经营罪追究其刑事责任。

另外一个问题是当非法放贷呈连续状态，跨越《非法放贷意见》生效的前后，应当如何处理呢？按照《非法放贷意见》：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。此处的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。其中高利贷需超过36%的实际年利率，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的，才达到入罪标准。

如果行为人在2019年10月21日非法放贷，非法放贷持续到2019年12月1日，在10月21日这个时间节点前向5人放贷100万，之后向5人放贷100万。这是否构成非法经营罪呢？

对此问题，其实也有明确的规定。1997年《刑法》制定之后，跨法犯的问题非常突出，最高人民检察院两次下发规范性文件。1997年10月6最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出：“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其它同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”

可见，只有当新法和旧法都认为构成犯罪的情况下，存在连续状态的跨法犯才能适用新的法律。但如果之前的行为不构成犯罪，那就不能用新的规定溯及既往。上述司法解释虽然是最高人民检察院发布的，对于人民法院没有必然的约束力，但是其中法理是共通的，法院必须遵守。

法律人的一个必要训练是在入罪问题上要严格地区分法律与道德，法律判断优先于道德判断。非法放贷具有道德上的可谴责性，但它是否构成犯罪还是必须严格遵守罪刑法定原则。

此外，法律人应当自觉地与大众的狂热保持一定的距离。詹姆斯·费尼莫尔·库柏告诫我们：压迫得以吞没一个共同体的最巧妙也是最危险的方式，是借助大众的影响力。而一位好的公民应当将感情用事和公共职责区分开来。

来源：澎湃新闻

【免责说明：本文仅代表作者个人观点，与本公众号无关。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本公众号证实，对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本公众号不作任何保证或承诺，请读者仅作参考。】

坦白从严by阿阮有酒

去年，南方某市公开宣判被告人邓某提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪一案，邓某被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。据说，这是该省首例适用这个生僻罪名的犯罪案件。

法院审理查明，2015年10月开始，邓某创建网站，并在该网站出售翻墙软件账户。至案发时，牟利约13957.57元。经鉴定，邓某所提供的翻墙软件可以访问大陆地区IP不能访问的外国网站。

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪是一个不太常见的罪名，一段时间以来，这个奇怪的罪名屡见报端，引起很多读者的兴趣。该罪源自刑法第二百八十五条第三款的规定，“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”

法条中所说的“依照前款”中的“前款”也即刑法第二百八十五条第二款规定的非法获取计算机信息系统数据和非法控制计算机信息系统罪。这三个犯罪的法定刑相同，基本刑都是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重的可处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

由于这些罪名不太常见，所以一不小心就可能误用了。在我看来，某地人民法院对邓某的判决就值得商榷：

刑法第二百八十五条第三款所规定的罪名是第一款（侵入计算机信息系统罪）和第二款的工具犯，也即是为实施上述两款之罪的行为人提供工具。

仅仅从法律所规定的形式要件，出售或提供VPN翻墙软件都不可能构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。因为成立本罪要具备“专门性”和“非法性”两个基本条件。

专门性意味着所提供的工具或程序是专门用于违法犯罪目的的，不包括那些既可以用于违法犯罪目的又可以用于合法目的的“中性程序、工具”。（参见最高人民法院喻海松：《<关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释>的理解与适用》，《人民司法》2011年第19期，作者系该司法解释的撰稿人）如果一种程序或工具既可用于合法目的也可用于非法目的，那它就是中性的，而非专门性，自然不构成此罪。

显然，俗称翻墙软件的VPN普遍存在于我们的日常生活工作中，用户众多。它既可以用于合法目的，也可以用于非法目的。比如在教育机构，如果要登陆维基百科去获得某个词条信息，人们经常会使用翻墙软件。所以，VPN本身是中性的工具，它不是专门为了违法犯罪而开发，不具有本罪所要求的专门性。

其次是非法性，提供或控制相关程序、工具的行为要违反法律法规的规定。在刑法中，有时法条关于犯罪成立条件的描述会留一个空白，需要参照其他法律法规，这就是空白罪状。比如刑法第三百三十二条规定的妨碍国境卫生检疫罪，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的﹍﹍”在确定某种行为是否构成该罪，必须要参照国境卫生检疫的法律法规。

罪刑法定是我国刑法的基本原则，罪刑法定中的“法”指的是法律，它只能由国家最高立法机关制定，而不包括行政机关制定的行政法规。

空白罪状是否违反罪刑法定原则呢？这一直存在着绝对主义和相对主义的争论。绝对主义认为，在刑法领域中不允许适用任何第二性法源，行政机关无权制定与犯罪、刑罚有关的法规。只有完全排除行政方面的干扰，罪刑法定原则才能发挥保障人权的功能。相对主义则认为，为了不冒立法太迟和必然有疏漏的风险，在法律规定了犯罪的基本特征和法定刑的情况下，可以授权行政机关规定具体的犯罪要件。如果绝对地排除非立法机关参与确定刑法规范内容，在实践中就可能处处碰壁。（[意]杜里奥•帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1999年版，第20页。）

相对主义的立场更符合当下的实际。我们处于一个飞速发展的社会，幻想通过刑法条文来具体细化所有的行为是不可能的，刑法不可能明确规定“传染病的范围”，也不可能把“濒危野生动物”的具体种类在刑法中列明，这一切就有赖于其它法规的具体规定。而且在刑法上作概括性的规定，要求司法官员具体参见其它法规也比让他们直接决定法律的具体内容更有利于保障个人的自由。

当然，为了避免行政权对立法权的僭越，不能任由行政法规规定犯罪构成，它只能对犯罪构成的某些方面进行填补。空白罪状只允许行政法规作为一种补充性法源，在法律所确定的范围之内，对犯罪构成的某些内容进行补充，使法律能够适应飞速发展的社会生活。

需要特别说明的是，空白罪状所参照的补充性法源层级很高，必须是法律和行政法规，不包括部门规章和地方性法规。刑法第九十六条规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

刑法第二百八十五条第一款和第二款所规定的罪名，立法者都使用了“违反国家规定”这种表述，作为上述两款工具罪的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，其中的“非法”一词自然也是“违反国家规定”的意思。如果将“非法”理解为一切违法行为，那么不仅在逻辑上存在问题，也会导致罪刑法定原则的彻底沦丧。

那么，使用VPN是否违反国家规定呢？工信部2017年曾经发布过《工业和信息化部关于清理规范互联网网络接入服务市场的通知》（信管函[2017]32号）。该通知规定：未经电信主管部门批准，不得自行建立或租用专线（含虚拟专用网络VPN）等其他信道开展跨境经营活动。但是，这个通知显然不属于刑法第九十六条所说的违反国家规定。对于确立刑法第二百百十五条第三款的犯罪构成没有任何法律效力。 可见，出售或提供VPN翻墙软件既不符合本罪所要求的“专门性”，也没有达到刑法所要求的“非法性”。

仅从形式要件，就可否定提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的成立，某地人民法院的这个判决并不妥当。

值得警惕的是，刑法中的计算机犯罪（刑法第二百八十五条、二百八十六条）正在慢慢成为一个新的口袋罪，许多无法认定为其他犯罪的行为，只要与计算机有关，常常被论以计算机犯罪，以至理论界将其戏称为“计算机流氓罪”，罪刑法定原则受到了前所未有的挑战。

在我国，罪刑法定原则本是一个年轻的原则，在刑法典中确立刚刚二十一年，道阻且长。也许风吹雨打，方能彰显磐石本色。路漫修远，法治诸君仍要上下求索。

-----

作者罗翔，系中国政法大学刑事司法学院教授。法治中国，不在宏大的叙事，而在细节的雕琢。在“法治的细节”中，让我们超越结果而明晰法治的脉络。本专栏由法律法学界专业人士为您特供。

10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（下简称《非法放贷意见》），明确高利贷行为可以被认定为非法经营罪。这个司法意见引起法律界的强烈关注。

非法经营罪是经济领域中的“口袋罪”，其中最令人难以捉摸的是该罪第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，这种兜底条款导致该罪的构成要件极其模糊。

最高司法机关通过规范性文件对这个条款进行了多次解释。非法出版物的经营行为、非法经营电信业务的行为，生产、销售“瘦肉精”的行为，非法经营食盐的行为，特定时期哄抬物价、牟取暴利的行为，非法经营网吧的行为，擅自发行销售彩票的行为，私设生猪屠宰厂（场），从事生猪屠宰、销售等经营活动，先后被解释为非法经营行为。

非法经营罪的兜底条款带来的最大问题是对法律专属性原则的突破，进而导致行政造法与司法造法。

根据法律专属性原则，关于犯罪与刑罚的法律只能由最高立法机关制定，行政机关和司法机关无权造法。《立法法》第八条规定：有关犯罪和刑罚的事项，只能制定法律。第九条亦规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚……等事项除外。”

虽然在刑法中，法律有时无法详细地规定构成要件方方面面，往往要根据刑法以外的其他法规来确定构成要件中的某些要素，空白罪状的存在具有一定合理性。比如，刑法第332条规定的妨碍国境卫生检疫罪，“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的”构成该罪。在确定行为是否构成犯罪，必须要援引国境卫生检疫的行政法规。

为了避免空白罪状突破法律专属性原则，其他法规只能对法律所规定的犯罪构成中的某些要素进行填补，而不能创设一种独立的犯罪构成。同时，空白罪状所援引的法规层级不能包括部门规章和地方性法规。刑法第九十六条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”

非法经营罪的犯罪构成也存在“违反国家规定”这种空白罪状——“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的”构成非法经营罪。

《非法放贷意见》所规定的非法放贷的行为构成非法经营罪，其所援引的国家规定应该是国务院1998年制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（下简称《取缔办法》。该办法规定：未经中国人民银行批准非法发放贷款属于非法金融业务活动，构成犯罪的应当追究刑事责任。（2011年该办法修订，但上述规定没有太大变化）

《取缔办法》属于刑法第九十六条所说的国家规定。但问题在于，《取缔办法》本来只能对非法经营罪中的空白罪状——违反国家规定——进行填补，它不能创设一种新的犯罪类型，但是由于非法经营罪兜底性条款（其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为）的存在，使得 《取缔办法》事实上规定了一种新的犯罪类型。

在大多数空白罪状的犯罪中，刑法都划定了犯罪构成的范围，在这个范围内行政法规可以对犯罪构成的某些要素进行填补。但在非法经营罪中，兜底性条款本身就是一种空白的犯罪类型，刑法没有为这种兜底性条款画出边界，因此行政法规不仅可以规定空白罪状，同时还能确定空白犯罪类型，那么其必然的结果就是行政法规可以任意规定新的犯罪类型，本质上就是行政造法，这与《立法法》的规定是有冲突的。

由于非法经营罪的兜底条款，不仅导致行政造法，司法造法的现象也比比皆是。比如信用卡套现行为，2009年最高司法机关《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定：使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的也可构成非法经营罪。但这个解释甚至连可以参照的行政法规都难觅踪迹，事实上没有任何行政法规认为信用卡套现行为应当追究刑事责任。

法律人应该非常熟悉孟德斯鸠在《论法的精神》中对于权力分立学说的论述：一切有权力的人都容易滥用权力，这是亘古不变的经验。防止滥用权力的方法，就是以权力约束权力。如果司法权和行政权可以僭越立法权，那么就会破坏权力的制约与平衡，权力的滥用也就无法避免。

有一句话，我经常说：刑法是最严厉的惩罚措施，不到万不得已，不应轻易使用。刑事立法的程序理应非常严格，而非法经营罪的兜底条款却为行政机关、司法机关规避刑事立法提供了一条便宜行事的出路。

罪刑法定原则禁止不利规则溯及既往，但由于司法解释在性质上被认为没有创造新的规则，因此它原则上不受溯及既往原则的约束。然而，《非法放贷意见》在事实上已经突破了法律专属性原则，因此它必须受到从旧兼从轻原则的约束，不得溯及既往。

《非法放贷意见》规定：“对于本意见施行前发生的非法放贷行为，依照最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法发〔2011〕155号）的规定办理。”如是模糊不清，让人费解。可以预见，关于《非法放贷意见》的时间效力问题将在司法实践中造成混乱。

上述通知对“国家规定”的内涵进行了明确，重申部门规章和地方性法规不属于“国家规定”，《取缔办法》属于该通知所规定的“国家规定”，由于《取缔办法》系1998年制定，这是否意味着《非法放贷意见》针对1998年《取缔办法》出台后的非法放贷行为都可以适用呢？

另外，通知认为：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”

按照这个规定，即便不能根据《取缔办法》的制定时间来确定《非法放贷意见》的适用范围，但对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为，是否只要向最高人民法院请示就可以追究刑事责任呢？

笔者认为，这两种理解都是错误的。 《非法放贷意见》事实上创造了一种新的规则，具有准法律的功能，必须受到从旧兼从轻原则的限制。

最高人民法院2012年曾经对非法放贷有过批复，认为它不构成非法经营罪。按照2007年最高人民法院《关于司法解释工作的规定》，司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”和“决定”四种。这个批复显然属于司法解释的一种。严格说来，《非法放贷意见》只是一种司法文件，并不属于司法解释，它对各级司法机关没有必然的约束力，司法文件能否废除司法解释，这个问题值得商榷。

2001年12月7日最高人民法院、最高人民检察院《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》明确规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”根据这个规定，即便认为《非法放贷意见》这种司法文件具有和司法解释同等的效力，亦即存在两个不同的司法解释时，也必须选择对行为人更为有利的司法解释，也即对于《非法放贷意见》之前的非法放贷行为不能以非法经营罪追究其刑事责任。

另外一个问题是当非法放贷呈连续状态，跨越《非法放贷意见》生效的前后，应当如何处理呢？按照《非法放贷意见》：违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，以营利为目的，经常性地向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。此处的“经常性地向社会不特定对象发放贷款”，是指2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上。其中高利贷需超过36%的实际年利率，个人非法放贷数额累计在200万元以上的，单位非法放贷数额累计在1000万元以上的，才达到入罪标准。

如果行为人在2019年10月21日非法放贷，非法放贷持续到2019年12月1日，在10月21日这个时间节点前向5人放贷100万，之后向5人放贷100万。这是否构成非法经营罪呢？

对此问题，其实也有明确的规定。1997年《刑法》制定之后，跨法犯的问题非常突出，最高人民检察院两次下发规范性文件。1997年10月6最高人民检察院《关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》指出：“如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。”

1998年12月2日最高人民检察院《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其它同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》也规定：“对于开始于1997年9月30日以前，继续或者连续到1997年10月1日以后的行为，以及在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，如果原刑法和修订刑法都认为是犯罪并且应当追诉，按照下列原则决定如何适用法律：一、对于开始于1997年9月30日以前，继续到1997年10月1日以后终了的继续犯罪，应当适用修订刑法一并进行追诉……”

可见，只有当新法和旧法都认为构成犯罪的情况下，存在连续状态的跨法犯才能适用新的法律。但如果之前的行为不构成犯罪，那就不能用新的规定溯及既往。上述司法解释虽然是最高人民检察院发布的，对于人民法院没有必然的约束力，但是其中法理是共通的，法院必须遵守。

法律人的一个必要训练是在入罪问题上要严格地区分法律与道德，法律判断优先于道德判断。非法放贷具有道德上的可谴责性，但它是否构成犯罪还是必须严格遵守罪刑法定原则。

此外，法律人应当自觉地与大众的狂热保持一定的距离。詹姆斯·费尼莫尔·库柏告诫我们：压迫得以吞没一个共同体的最巧妙也是最危险的方式，是借助大众的影响力。而一位好的公民应当将感情用事和公共职责区分开来。

来源：澎湃新闻

【免责说明：本文仅代表作者个人观点，与本公众号无关。其原创性以及文中陈述文字和内容未经本公众号证实，对本文以及其中全部或者部分内容、文字的真实性、完整性、及时性本公众号不作任何保证或承诺，请读者仅作参考。】

本文到此结束，希望本文空白罪证无删减版笔趣阁免费阅读，《不耐》作者:麦香鸡呢对您有所帮助，欢迎收藏本网站。