【司法观点】
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，选择权在于劳动者。
员工与公司签订了无固定期限劳动合同，在公司违法解除劳动合同后，员工坚持主张继续履行劳动合同。公司虽不同意继续履行劳动合同，但并未提交证据证明与陈某的劳动合同存在客观不能实际履行的情况，二审仅因公司主观上不愿意继续履行劳动合同即认定双方劳动合同不具备客观实际履行的条件不当，公司应当继续履行与陈某的无固定期限劳动合同。
【基本案情】
陈某（女，1974年10月出生），于2009年9月16日入职深圳市西部公共汽车有限公司（下称X公司），工作岗位为点钞员。
X公司以陈某于2019年1-7月期间累计被记大过三次，依据《中华人民共和国劳动合同法》及公司规章制度相关规定，以严重违反公司规章制度为由，决定于2019年7月24日解除双方劳动合同。
陈某在2019年7月16日签字，并确认为自己书写的《违纪经过纪录表》载明：2019年7月12日早上，因自己糊涂，拿着手机在点钞大厅门口打卡上班，监点张某说，不准拿手机，我一时心急说就打卡拿上去，结果张某从我手里抢去手机放在门口外，我有一点生气，在13日早上打卡看见谭某某手拿手机放监点台那里，我想起昨日张某抢我手机放地上自己心想也把谭手机拿起放大厅门口，过后想到不应该拿手机，做错了，向谭某某道歉。12日中午点钞大厅里说7月2日，张某某和谭某某吵架吵得好大声差点打起来，但这事不是我造谣的，是复数员黄某某和钱某某两人先后打电话告诉我的，如果不是这样，7月2日我休息怎么会知道此事。12日中午点钞工作没完成，谭某某说先吃饭，饭后马上下来，因自己原因有急事要直落工作完，当时自己不肯离开岗位，监点劝我先出去吃饭，心里不满不肯离开，直到谭某某下来命令马上离开，当时也只能离开，走过硬币组那里坐着。2019年7月13日，只因自己听别人挑拨说关于主管的流言蜚语令自己再次对谭某某不服，言语上辱骂她了，自己错得一错再错，对谭某某一连串的指责确实不对。2019年7月15日，中午无理由冲去叶主任办公室敲门打扰叶主任休息，我错了，对不起，叶主任。经过多次敲门吵醒了叶主任出来跟我说，现在休息时间等会上班再谈。由于我急着要处理没听叶主任劝导，坚持要谈话，后来自己还做出没礼貌的事情直呼叶主任的名字，说做了亏心事不敢面对员工。自己多次侮辱叶主任，在此向叶主任道歉，保证以后不再犯，不再侮辱叶主任及其他同事领导。望叶主任大人大谅原谅我没心没肺、大呼大叫的女人，保证以后不听流言蜚语，辱骂领导。15日中午，因点钞工作也没能在12点完成，谭吩咐先去吃饭后马上下来再工作，我同样不服，坐在岗位，不离开。监点劝了多次直到谭下来劝离开岗位，上来二楼安全办公室侮辱谭某某不配当主管，此职位买来的，都是当年谭某某升职有人说出听到，都是有人故意传播流言蜚语造谣之事，这些话是我气恼时随口说出侮辱谭某某，侮辱谭某某是不对，不应该随手说侮辱别人的人格，在此我收回我自己说的侮辱的话题。从此不再有这种言语侮辱谭某某，希望谭某某不计前嫌原谅我。保证一定做好本职工作，不听不信流言蜚语和造谣。
2019年7月29日，陈某申请劳动仲裁，仲裁请求为：要求X公司与其恢复劳动合同，并支付违法解除劳动合同的赔偿金30万元。
仲裁裁决恢复双方劳动关系。
【裁判要点】
深圳市宝安区人民法院一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。X公司指控陈某三次严重违规事实，但其提供的监控视频录像没有声音，证人证言均有利害关系，不足以证明陈某存在严重违规情形，故X公司关于要求解除与陈某之间劳动关系的主张，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持，双方的劳动关系应当立即恢复。
广东省深圳市中级人民法院二审认为，本案双方争议的焦点在于X公司单方作出解除与陈某的劳动合同是否违法以及如果X公司单方解除违法，是否判令继续履行劳动合同。
关于焦点一，X公司以陈某2019年1月至7月期间累计被记大过三次，严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，故根据法律规定，应当由X公司举证证实辞退的合法性。
X公司主张陈某存在如下行为被处罚：
1.2019年4月13日恶意涂改、撕毁公司通知、公告文件，X公司按照“收银中心奖惩条例”第四条第十一款对其记大过处分一次；
2.2019年4月28日对上级进行造谣、诽谤、辱骂、威胁、恐吓，X公司按照“收银中心奖惩条例”第四条第三款对其记大过处分一次；
3.先后于2019年7月12、13、15日发生辱骂、威胁、恐吓他人行为，在公司活动中扰乱秩序，影响活动的正常进行，对上级进行造谣、诽谤、辱骂、威胁、恐吓，X公司对其按照“收银中心奖惩条例”第四条第三款记大过处分一次。X公司主张根据公司规章制度，累计记大过三次即可作出单方解除。
二审法院认为，对于第一次违纪行为的处罚，X公司虽然提交了调查报告、员工谈话笔录以及相关的处理通报，但均为其单方制作，且陈某本人对X公司的主张不予确认，故二审法院对X公司提交的上述证据不予采信。对于第二次违纪行为的处罚，X公司主张提交监控视频为证，但监控视频并没有声音，无法证实X公司的主张。对于第三次记大过处罚，虽然X公司提交了陈某签字确认的《违纪经过纪录表》《保证书》，其他员工书写的《事件经过》证实陈某确实在2019年7月12、13、15日存在X公司主张的行为，但X公司却对这三天的行为合并作出一次记大过处罚，故在前两次记大过处罚的行为没有合法有效证据证实的情况下，仅凭第三次的记大过处罚对陈某作出单方辞退的决定，并不符合X公司的规章制度的相关规定。因此X公司应当承担由此产生的不利后果。
一审认定X公司单方辞退属于违法辞退并无不妥，二审法院予以确认。X公司上诉主张单方解除合法，理由不成立，二审法院不予支持。
关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。
在二审法院确认X公司单方解除构成违法解除的情况下，虽然陈某要求继续履行劳动合同，但基于劳动关系具有高度的人合性，劳动关系的继续履行应建立在双方相互信任和合作的基础上，需要的信赖程度较高，在双方已起纠纷情况下，信任基础已不复存在。
而且从X公司第三次处罚的违纪行为来看，陈某确实在平常的工作中与同事、领导矛盾较大。劳动合同在履行过程中，劳动者有偿提供劳动力，与用人单位的生产资料结合，在此过程中，劳动者需要接受用人单位的管理，应当服从用人单位的具体工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，还需要与用人单位的其他成员之间团结合作，因此，劳动合同与其他合同相比在于其具有较强人身属性，需要劳动者与用人单位彼此之间的信赖，从陈某自行书写并签名的《违纪经过纪录表》内容可证明其在工作中言语上有侮辱主管、领导的行为，在平常工作中有大吵大闹，严重影响工作秩序的行为，故二审法院结合本案案情认为，陈某和X公司的劳动合同客观上已经不具备继续履行的可能，且X公司工会基层委员会对于X公司单方解除的行为亦无意见，说明工会同意X公司作出的单方辞退决定。
一审判令恢复陈某与X公司的劳动关系不当，二审法院予以纠正。虽然二审不予支持陈某要求与X公司恢复劳动关系，继续履行劳动合同的请求，但陈某可以根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，另行要求X公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
陈某申请再审称，本案仲裁、一、二审均确认X公司违法解除与陈某的无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，陈某要求继续履行劳动合同，X公司应当继续履行，二审不支持陈某要求继续履行劳动合同的主张错误。X公司与陈某的劳动合同不存在不能继续履行的情形，应判决X公司继续履行与陈某的无固定期限劳动合同。
X公司答辩称，劳动关系具有高度人合性，需要的信赖程度较高。在陈某已与X公司产生纠纷的情况下，信任基础已不复存在，双方劳动关系已不具备继续履行的可能。二审判决双方劳动关系不再继续履行，同时告知陈某可另行要求X公司支付违法解除劳动关系的赔偿金，并无不当。
广东省高级人民法院另查明，X公司再审中确认，陈某原任职的点钞员职位仍然存续，目前X公司点钞员职位人数为25人。此外，陈某自X公司离职后，未从事其他工作。
广东省高级人民法院再审认为，本案为劳动争议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款规定“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行”，本院仅围绕陈某的再审请求对本案进行审理。根据陈某的再审申请以及X公司的答辩意见，本案的争议焦点为X公司是否应当继续履行与陈某的劳动合同。本院对此分析如下：
《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”即在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，劳动者可以要求继续履行劳动合同，也可以主张违法解除劳动合同的赔偿金，选择权在于劳动者。
本案中，陈某与X公司签订了无固定期限劳动合同，在X公司违法解除劳动合同后，陈某坚持主张继续履行劳动合同。X公司虽不同意继续履行劳动合同，但并未提交证据证明与陈某的劳动合同存在客观不能实际履行的情况，二审仅因X公司主观上不愿意继续履行劳动合同即认定双方劳动合同不具备客观实际履行的条件不当，X公司应当继续履行与陈某的无固定期限劳动合同。
【案例索引】
广东省高级人民法院（2021）粤民再53号，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终12052号，广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初32958号。
来源：劳动法同学会
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