案情简介
张某系案涉某公司法定代表人、大股东，利用单位负责人的职务便利，挪用公司资金1000万。案件审理中，张某辩称已归还所挪用资金，并向公诉机关、审判机关提供多次转让案涉单位账户的银行流水证据，证明其在挪用资金三个月后，多次以个人名义向公司转入存款的事实;辩护人亦向法院申请对案涉单位进行财务司法审计。
法院驳回司法审计申请，认定张某系单位实际控制人，公司本身账目混乱、不健全，加之张某向公司转入、转出钱款频繁。故，无法确认张某已归还所挪用资金，遂判决张某挪用资金罪成立，对张某尚未退出的1000万，继续予以追缴并发还被害单位。
问题的提出
被告人张某挪用单位资金后，公诉机关未查证其与案涉单位之间存在的其他资金往来，被告人自行举证向案涉单位转入钱款，能否认定为归还所挪用资金。
问题的解决
一、公诉案件控方应当承担罪轻证据的收集、证明责任
根据我国《刑事诉讼法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》相关规定，定罪量刑的事实都要有证据证明，且侦查人员、检察人员和审判人员为证据收集的法定主体，并要求客观、公正和全面地收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。
在量刑规范化改革的背景下，根据最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》相关规定，退赃退赔依法属于从轻情节，案涉张某是否归还所挪用资金的证据，依法属于量刑证据。
无论是大陆法系，还是英美法系均遵循一个基本规则即证明被告人有罪的责任始终应由控方承担，其中包括要求侦查人员、检察人员和审判人员全面、客观收集被告人罪轻证据，即公诉机关应当承担被告人罪轻的证明责任。
因此，张某是否归还案涉所挪用的资金，依法属于罪轻情节，控方应当查清本案是否归还所挪用资金，并作出定性结论。
二、本案推定被告人未归还所挪用资金
刑事推定是一个极有争议的概念，在刑事领域，推定原则是放松控方证明责任，但在司法实践中，事实推定的运用远远高于对法律推定的运用,甚至可以说任何案件中都不能离开事实推定。即对于一些法律、司法解释虽然未作规定的情形，审判人员往往根据基础事实与推定事实之间存在的高度盖然性进行事实推定。
本案中，挪用资金与归还资金是一体两面，是挪用资金罪必然涉及的基本事实。在控方并未查证自挪用资金至案发时，被告人与案涉单位的其他资金往来，而仅仅收集了案涉两笔被告人所挪用的资金流水证据。因此，控方未完成本案全部举证责任，就推定被告人未归还所挪用资金。
三、刑事推定规则适用的基本规则
刑事法律涉及利益重大，且控方负证明责任是刑事法基本原则，若在刑事诉讼中进行大量事实推定，公诉的风险会增加，而且可能导致公权力滥用。因此，笔者认为刑事推定必须要考虑必要性，严格控制事实推定的适用条件与结论。
(一)刑事推定须坚持必要性
推定只是补充性认定案件事实的方法，只有控方在案件关键事实无法直接证明的前提下适用;在有证据证明案件事实时，不得用推定代替证据证明。
笔者认为，本案中关于被告人是否归还所挪用资金存在刑事推定的必要性。一方面，挪用资金与归还资金是是一体两面，是必须要予以认定的案件基本事实;另一方面，现有证据只能证明在被告人挪用单位资金后，陆续以自有资金多次转入单位，单位亦实际使用了该转让资金，控方无直接证据证明被告人转入该资金具有其他法律事由。
(二)刑事推定须坚持不转移证明责任
根据刑事案件举证责任与推定原则，应当是由控方列举被告人有罪、罪重或最轻证据，由审判机关查明证据的合法性、真实性、关联性，予以认定或推定。因此，笔者认为，刑事案件中的基本犯罪事实，应当由控方承担全部的举证责任。
刑事推定只是在一定程度上减轻了控方的初步证明责任，减少了不必要的举证，但并不转移证明责任，更不能说是证明责任倒置。即推定不会产生转移证明责任的效果，刑事案件的证明始终属于控方的责任
然，本案中控方未审查被告人与案涉单位的后续资金往来，在缺乏推定的基础事实，直接推定被告人未归还所挪用资金，也无高度盖然性和必然的逻辑关系。因此，本案中控方仍承担被告人是否归还所挪用资金的证明责任，而控方未查证基础事实，即作出推定事实，明显具有薄弱性，不具有可靠性。
(三)被告人仅需合理怀疑即可推翻刑事推定
推定是对未知案件事实或争议事实的认定，是以推理为桥梁对事实的间接认定，推定仅仅作为一种假定，当然应当允许反驳、辩解，可以推翻。刑事推定不能使既已分配的举证责任发生转移。但是，推定的效果之一是转移“提供证据的责任”,而不是将举证责任转移到被告人，也非要求被告人承担完全的说服责任，被告人仅需达到排除合理怀疑的证明即可。
由于推定的适用，客观上减轻了公诉机关的初步举证责任，而否定该推定的被告人可以予以反驳、辩解，但应承担提供反驳、辩解依据的责任，即提供证据证明其反驳、辩解意见有理有据，达到对控方所推定的事实产生其他合理怀疑。
当审判机关审查被告人的反驳、辩解后，对控方证明体系产生“合理怀疑”，成为达不到相应证明标准的“疑罪”，足以对推定事实产生其他合理怀疑，则该刑事推定就失去效力，不再适用。
四、本案中刑事推定规则的正确适用
(一)控方所作推定不具有可靠的基础事实
本案中控方应当查明被告人张某是否具有归还所挪用资金的罪轻情节，而在未调查被告人张某在挪用资金后与案涉单位的资金往来情况，即推定被告人张某未归还所挪用资金，缺乏推定必须具备的基础事实，所作出的推定事实不具有可靠性。
(二)被告人反驳证据已推翻基础事实，达到合理怀疑程度
而被告人张某在审查起诉阶段、法庭审理阶段，均提出反驳和辩解已经归还了所挪用的资金，并提出其在挪用资金后多次以个人名义向案涉单位转入资金的客观证据。该证据直接证明被告人张某在挪用案涉资金后，以自有资金转入案涉单位，并由案涉单位实际使用，在一定程度上弥补了单位财产的损失。即被告人张某的反驳及举证，已经推翻了控方推定的基础事实，足以对控方的推定事实产生合理怀疑。而无需要求被告人张某承担其所提反驳及证据要达到完全地说服责任。
(三)控方应当承担举证不能的法律后果
根据刑事案件举证责任分配及无罪推定原则，此时应当由控方承担排除该合理怀疑的证明责任，而控方未就被告人张某所提转账记录提出系由其他法律事由发生，也未排除被告人张某所提的合理怀疑。
因此，在控方无客观证据足以推翻被告人张某的反驳及证据时，尚不能排除被告人张某已经返还所挪用资金的合理怀疑，应当认定控方的举证尚未达到确实、充分的刑事证明标准，应当作出对公诉机关不利的事实推定，即认定被告人张某已经归还所挪用资金的认定。
五、小结
在刑法理论上，是否适用推定及如何适用推定原则，均极有争议。但笔者认为，在实践中不可避免地需要运用刑事推定时，必须持慎重态度，既要坚持推定过程中公诉机关的确实、充分的证明责任，也要坚持被告人排出合理怀疑的反驳、辩解的证明要求和证明力度。
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