日前，江苏省涟水县市场监督管理局下达行政处罚决定书，对达利食品集团处以3673.04万元罚款。迄今，这是国内行政机关对虚假广告最高级别的惩处。
网友屈指一算，将达利园蛋糕按照市场价30元一箱计算，计出3673.04万元相当于购买122万多箱的金额，一个人一天吃一箱(早点+下午点心+晚上小点)也要吃3354年才能吃完。
达利集团不仅有达利园这个品牌。达利旗下品牌包括可比克薯片、达利园、好吃点以及和其正等诸多知名食品品牌。自1989年创办，2015年在香港上市挂牌。可以说，在食品领域，达利集团确实系知名企业。
达利集团被开“天价罚单”并不值得奇怪，因为我国对企业行为的监管确实日趋严格了。这个问题我先前也已经详细地说过，不再赘述。
而如果要用比较严格的标准来审视，市面上所有的广告都多多少少有一些不真实的成分，虚假广告在经济领域较为普遍。
我至今记得某个护肤品在宣传册中说自己的起源时的说辞：好久好久以前，在某个远离人烟的地方，有一对相爱的夫妇，妻子有一次因为某种原因毁容了，丈夫没有放弃她，依照自己早年学到的医药学知识在该远离人烟无污染的地方采集原料制作成了护肤品给妻子使用，妻子于是重拾美貌，两人幸福地相伴一生。
(《无问西东》里面的黄晓明可能需要看看这个宣传册，学物理有什么用?不如早年获得一些医药学知识。爱她，就为她学医，哪怕天打雷劈。)
所以作为群众，最需要关注的问题或许只有三个：一是达利集团的手段为何/如何引起有关部门的关注?二是达利集团为什么会被判处这么高的罚款?三是如何规避虚假广告罪或者虚假广告行政处罚?
一、达利集团的手段为何/如何引起有关部门的关注?
如果要概括，达利事件是“两罐薯片引发的血案”。
2018年8月7日，市民钟先生在涟水县某超市购买了两罐可比克薯片，薯片罐身印有的“快乐助非遗，红包抢不停”助力非遗活动吸引了他的目光。钟先生按照相关提示，用手机扫描二维码参与活动，但手机页面提示该活动已经结束，无法抽奖。
热心市民钟先生拨打了市政府便民服务热线“12345”投诉。涟水县市场监管局城区分局很快就接到市政府便民服务热线转来的投诉线索，迅速开展相关调查。
执法人员遂到达利集团开展调查。经查，达利食品集团曾与中国文物保护基金会和福建省凯斯诺物联科技股份有限公司签署过一份《项目捐赠三方协议书》，约定开展“快乐助非遗，红包抢不停”活动，起止时间为2017年10月5日至2018年5月31日。
执法人员在市场上发现生产日期为“2018年8月6日”的可比克活罐装薯片，其罐身依然是助力非遗活动宣传的包装。另外，“中国非物质文化遗产公益基金”已经撤销、“中国文化保护基金会”并不存在。
这意味着，活动已经结束，但达利集团市面上的产品仍然有此宣传。另外，宣传的合作机构并不是产品包装上印着的“那位”。
据涟水县市场监督管理局称，其经过前期8个多月辗转多地深入调查，还发现该公司发布的实际红包数远低于允诺的红包数。
宣传过期合作、宣传引人误解、红包低于允诺，成为达利集团天价罚单案中监管部门认定其发布虚假广告的三把利剑。
为什么会被发现?——运气不好，碰上了热心市民。
但没人能保证自己能一直运气好，这就是问题。
二、达利集团为什么会被判处这么高的罚款?
《中华人民共和国广告法》第五十五条规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
也即，行政监管部门认为：达利集团在产品包装上印发与公益基金的合作是一种广告宣传方式，且达利集团为“快乐助非遗”活动支付的广告费大约在7346080-12243467元之间。但此数额具体如何认定，监管部门并没有详细披露。
但无论在事件前还是事件后，众多媒体都据其得到的消息，纷纷“披露”了达利集团的广告支出。
媒体们都说达利集团投入广告费多，但不同媒体给出的数额也不一致，一般而言达利集团也并不会将广告费的具体数字向媒体披露，毕竟这涉及到商业秘密。
但依据体系解释和目的解释，上述规定中的“广告费”也并不是企业的全部广告费，而是企业在案涉的虚假广告上支出的广告费。所以事发后媒体用多少个亿的广告费来博关注，可能涉嫌传播不实消息，误导群众。(这也是媒体在运营过程中值得注意的风险点。)
另外，不知道行政监管部门是否就此案举行了听证，听证的流程是否合法合规。毕竟达利集团表示要采用法律维权，事件后续的发展还是有点耐人寻味的。
三、达利集团的处理是否合格?
先看看达利集团是如何面对这次危机的。达利集团在第一时间表态，对此罚单并不认可。其表示的的确确真金白银地实施了捐赠，只是捐赠单位名称出现“印刷错误”，已深刻检讨、组织整改并已汲取教训。
达利集团在声明中表示，涟水县市场监管局针对一场真实的公益活动，从重适用《广告法》对公司处以巨额处罚，不符合错罚相当的法律原则，将寻求法律途径捍卫自身权利。
很明显，这不是一次成功的公关，在群众眼中有点“避重就轻”的意思。因为“真金白银捐赠”不等于捐到了该捐的地方，也不等于承诺多少捐多少(“不等于”后面都是监管部门的重点)。“印刷错误”在监管部门和群众眼里也并不是达利集团这种大公司能够犯的、有资格犯的错误。
如果是一个很小的、根本请不起法务和合规人员的公司犯这样的错误，群众有可能会理解，但对达利集团这样的大企业，群众很可能没有这样的宽容。能力越大，责任越大，并不是一句玩笑话。
有人认为只要捐赠真实，哪怕捐赠对象单位已经撤销，也不会影响消费者交易决策，另外基于基于经营者没有主观恶意，不宜认定为虚假广告或者虚假宣传。有人认为将产品包装视为广告不甚合理。另有人认为，错字体现的是合规意识的缺失，虽则有可能是过失，但过失并不能免除违规责任。
很多没学法律的人似乎忘记了，只有刑法是最看重“主观意图”的，在民事与行政领域，很多时候主观意图是不那么重要的。譬如此案中“发布虚假广告”如何认定，在法律没有明文规定必须存在违法故意的时候，过失也可以构成。另外，违法故意也是可以推定的，并且标准比刑事的标准要低很多。
所以，行政处罚确实是一种进可攻退可守的好用的惩罚。
四、如何认定虚假广告罪或者虚假广告行政处罚(含规避措施)?
作为一个专门学刑法的人，我看到这样的消息脑海里第一个反应过来的不是“行政处罚”而是“虚假广告罪”。(正如之前花生日记被开天价罚单我首先想到的是传销类犯罪。)
《刑法》第二百二十二条 虚假广告罪
广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
刑法中规定了虚假广告罪，触犯虚假广告罪和因虚假广告而被行政处罚的情况有何不同?这次只是行政处罚，如有其他企业实施同样的行为或者该企业以后继续实施同样或类似的行为，是否有可能触犯虚假广告罪?什么样的行为才会被认定为“情节严重”?
依据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》，广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：1、违法所得数额在十万元以上的;2、给消费者造成的直接经济损失数额在五十万元以上的;3、虽未达到上述数额标准，但因利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上，又利用广告作虚假宣传的;4、造成人身伤残或者其他严重后果的。
也就是说，只要违法数额达到10万元、给消费者造成的直接经济损失等于大于50万，或者因虚假广告受过两次行政处罚还再犯，造成人身伤残四个标准只要符合一个，都可以构成虚假广告罪。而“其他严重后果”，属于司法行政人员、司法人员自由裁量权的内容。
那么达利集团为什么不构成虚假广告罪?
依据《规定》的内容来判断。
第一，违法所得难以认定，有多少人因这个虚假宣传活动购买达利集团的产品、购买产品的数额基本无法认定(毕竟向行政机关检举的也就只有钟先生一人)，也很难说做公益、发小红包这种级别的宣传会对群众的购买欲产生极大的可以量化的影响。
第二，消费者无直接经济损失。由于红包是附带的，达利集团的产品定价又合理，无法证明消费者有直接经济损失。消费者损失的更容易被认定为“可预期利益”。
第三，无。
第四，无。
如今，对达利集团来说最大的刑事风险在于触犯《规定》的第三种情形。事不过三，而罚单已经收了一次。但，由于这笔罚单代价极高，对达利集团造成的影响也非常恶劣，达利应对这类问题必然也必须更加小心。
再来看看司法实践中如何认定虚假广告罪。
Alpha里虚假广告罪的案例一共有51个。这些案例显示，虚假广告罪对行为人的主观恶意的认定要求、对行为手段的恶劣程度以及对行为与损害后果之间的联系要求都是比较高的，要求具备明显的刑法上的、具备可罚性的因果关系。以下摘取数个案例的部分内容，希望大家能对“情节严重”有一定的感性认识。
(一)譬如(2019)豫0106刑初41号，用“返利”作为诱饵谋取重大利益，致使消费者造成重大经济损失，涉案被害人众多，造成恶劣的社会影响。(符合《规定》的第一、第二种情形。)
(二)譬如(2018)辽1322刑初174号，通过发布网络广告对产品进行虚假宣传，导致众多被害人遭受损失，且在虚假宣传过程中非法获取公民个人信息，除触犯虚假广告罪，同时触犯侵犯公民个人信息罪。(符合《规定》的第一、第二、第四种情形。)
(三)譬如(2018)鄂0921刑初70号，拍摄虚假广告宣传片，在电视台播出，夸大产品性能，极力夸大公司背景，宣传片与事实严重不符，致使众多被害人遭受较大经济损失，且致使人员伤残。(符合《规定》的第一、第二、第四种情形。)
(四)譬如(2017)浙0109刑初1886号，在没有运营许可证的前提下自称有某类许可证，骗取众多被害人“加盟”。(符合《规定》的第一、第二种情形。)
(五)譬如(2018)豫1282刑初25号，自称有某种资质，能办理某种资格证书，与某某机关有关系，造成多名被害人遭受经济损失。(符合《规定》的第一、第二、第四种情形。)
(六)譬如(2018)苏08刑终34号、(2017)苏0813刑初294号，均是通过网络平台，向数千人销售假冒的药品，获得较大利益。(符合《规定》的第一、第二、第四种情形。)
(七)譬如宣传某种产品不存在的功用，致使较多被害人遭受较大经济损失。(符合《规定》的第一、第二种情形。)
经过研究案例，发现“其他情节严重”的情形包括但不限于被害人众多、触犯其他罪名、影响国家机关形象、造成恶劣社会影响、影响经济及社会秩序等。
因此，站在企业人员及经营的个人的角度，要合规就是要避免从事这些行为。站在被害人的角度，要预防就是要警惕从事这些行为、做出这些举动的企业和个人。
五、虚假广告罪与诈骗罪之间的联系和区别
虚假广告罪以及诈骗罪之间的联系是很玄妙的，虚假广告罪的入罪门槛比较高，刑罚较之诈骗罪也普遍较轻。
经过大数据检索得到的51个虚假广告罪案例的审理程序、期限和量刑是这样分布的。从中可以看出有相当数量的被告人没有被判处实刑。
实际上，虚假广告罪也可以被理解为是诈骗罪的一个变种、一个特殊罪名或者是容易与诈骗罪发生竞合的罪名，因为其行为方式已经被固定，具备一定的特殊性。
另外，虚假广告罪一般不针对特定对象进行诈骗，而是“愿者上钩”，且人数一般较多。假设利用互联网广告骗取几十上百乃至上千名被害人的案件全以诈骗罪来定罪量刑，那么当事人所遭受的刑罚将会非常严重，很容易不符合罪责刑相适应原则。对虚假广告罪设置和判处的刑罚较轻也同时基于刑事政策方面的考量和对市场经济的保护的考虑。
利用犯罪构成分析，会更明确地发现虚假广告罪与诈骗罪存在以下区别。
一是侵犯的客体不同。前者侵犯的是广告市场管理制度和不特定消费者的合法权益，而后者则是侵犯公私财物的所有权。
二是客观方面不同。前者是采用利用广告作虚假宣传的特定手段，而后者则是采用隐瞒真象和虚构事实的欺骗方法。
三是犯罪主体不同。前者是广告主、广告经营者和广告发布者，而后者则是一般主体。
六、后记——没有被判刑也不值得高兴
上文已经分析过了，达利集团要被认定为虚假广告罪是否可以?难度很大。而实践中有很多用虚假广告来获利的企业也只是被罚款而没有被定罪，运气好的甚至连罚款都没有。
然而，只要一日不合规，风险还是始终在这里，不来也不去。是否被惩罚就看运气和监管部门的心情，这样的侥幸心理除了对解决问题不利，也会带来不确定的焦虑。
刑行交叉(结合)在实践中有一条思路，就是这种行为已经能够被解释为犯罪了，但有关部门暂时不想抓当事人因为TA看上去还有点用，而且事发后TA表现出一副听话良善的样子，努力求得宽免。
但死罪可免活罪难逃，当事人可能要因此在金钱上付出更为惨重的代价。
某些时候，行政处罚其实不能被视为纯粹的、人们普遍认识中的行政处罚，它的本质是刑事手段的替代，所以下手的力度极为刚猛。
而处罚部门也深知，“谁叫你犯了大错，法律就是这样规定的，不管我再怎么开高价，你也没有议价权，因为再下一步就是动用刑法了，不想坐牢就乖乖给钱。已经很给面子了，给钱要速度。”花生日记就是如此，给钱速度的范冰冰也因此免于牢狱之灾。
所以刑法作为最后保障法，在其视野中国家利益和公民利益是何种关系?位阶上应如何排序?我相信每个人都会有自己的看法。
范冰冰逃税案如是，花生日记如是，本案不如是但原理也差不多。不合规，要么坐牢，要么血亏。没有被抓，没有动用刑法，也不值得高兴。毕竟，损失是实实在在的。
以前徒弟犯了大错，师傅或祖师想灭了他以示自己刚正不阿，周围的人纷纷来拦着求情，这些长辈斟酌一下就会亲自废掉他几年的修炼成果或者一身武功。正如张三丰对宋青书。
天价罚单，也只是看似神秘。要么合规，要么血亏。
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